劳动关系与劳务关系的区别及劳动争议案例分析

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1、劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理洪庆刚2006年3月1劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理建立和谐双赢的劳动关系建立和谐双赢的劳动关系目标：目标：劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理目目 录录第一部分第一部分 劳动关系劳动关系一、劳动关系的概念、建立、规范和调整一、劳动关系的概念、建立、规范和调整二、劳动关系的终止二、劳动关系的终止三、人事关系、劳务关系、事实劳动关系与劳动关系的区三、人事关系、劳务关系、事实劳动关系与劳动关系的区别别第二部分第二部分 劳动争议处理劳动争议处理一、劳动争议的概念一、劳动争议的概念二、劳动争议的构成二、劳动争议的构成三、劳动争议的成因及

2、种类三、劳动争议的成因及种类四、劳动争议处理的途径和程序四、劳动争议处理的途径和程序 五、劳动争议处理的技巧五、劳动争议处理的技巧六、合法辞退六、合法辞退第三部分第三部分 案例分析案例分析劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理第一部分第一部分 劳动关系劳动关系一、劳动关系的概念、建立、调整一、劳动关系的概念、建立、调整1 1、劳动关系的概念、劳动关系的概念 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在劳动过程中建立的社会经济关个体工商户、事业单位等）在劳动过程中建立的社会经济关系，主要包括劳动者以自己的劳动为用人单位完

3、成一定的生系，主要包括劳动者以自己的劳动为用人单位完成一定的生产、工作任务，用人单位为劳动者提供一定的劳动条件，并产、工作任务，用人单位为劳动者提供一定的劳动条件，并支付一定的劳动报酬。支付一定的劳动报酬。劳动关系不是泛指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动劳动关系不是泛指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。系。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人

4、单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律与奖惩、劳动保险、职业培训等。与劳动关系密切联系的关系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议和社会保险等方面的关系，工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权，代表和维护职工合法权益而发生的关系等。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2 2、劳动关系的建立、劳动关系的建立建立劳动关系应当订立劳动合同。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同条款：劳动合同的期限；工作内容、劳动保护

5、内容劳动合同条款：劳动合同的期限；工作内容、劳动保护内容及条件；劳动报酬、纪律；合同终止条件；违反合同的责及条件；劳动报酬、纪律；合同终止条件；违反合同的责任等。任等。3 3、劳动关系的规范和调整、劳动关系的规范和调整境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法适用劳动法 。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者（劳动者（1 1、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；2 2、实行企业化管理的事业组织的人员；、实

6、行企业化管理的事业组织的人员；3 3、其他通过劳动、其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者建立劳动关系的劳动者 ），依照执行。），依照执行。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理根据我国有关法律规定下列情形不属于劳动关系：根据我国有关法律规定下列情形不属于劳动关系：国家机关与其公务员之间的关系；（人事争议仲裁）国家机关与其公务员之间的关系；（人事争议仲裁）参照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员（不包括工参照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员（不包括工勤人员勤人员 ）之间的

7、关系；（人事争议仲裁）之间的关系；（人事争议仲裁）农村集体经济组织与农民的之间的关系（农民作为乡镇企业职工的除农村集体经济组织与农民的之间的关系（农民作为乡镇企业职工的除外）；外）；军队与现役军人之间的关系；军队与现役军人之间的关系；家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。问题：实习学生与实习单位？问题：实习学生与实习单位？答案：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，答案：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可以不签订劳动合同。（关于贯彻执行中华人民共和国劳动法（关于贯彻执行中

8、华人民共和国劳动法若干问题的意见若干问题的意见 ）劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理小贴士：哪些人员属于公务员的范围？小贴士：哪些人员属于公务员的范围？我国公务员的范围包括七类机关工作人员：（1）中国共产党机关的工作人员。包括中央和地方各级党委和纪检委的专职领导人员；中央和地方各级党委工作部门和纪检机关的工作人员；街道、乡、镇党委机关的工作人员。（2）人大机关的工作人员。包括全国人大常委会委员长、副委员长、秘书长、专职常委，地方各级人大常委会主任、专职副主任、秘书长，乡镇人大专职主席、副主席；各级人大专门委员会办事机构的工作人员；各级人大常委会工作机构的工作人员。（3）行政机关的工作

9、人员。包括各级人民政府的组成人员，各级人民政府工作部门及派出机构的工作人员。（4）政协机关的工作人员。包括各级政协主席、专职副主席、秘书长；各级政协工作机构的工作人员；政协专门委员会办事机构的工作人员。（5）审判机关的工作人员。各级人民法院的法官，审判辅助人员和行政管理人员。（6）检察机关的工作人员。包括各级人民检察院的检察官，检察辅助人员和行政管理人员。（7）民主党派机关的工作人员。包括八个民主党派中央和地方各级委员会主席（主委）、专职（驻会）副主席、秘书长；中央和地方各级委员会职能部门和办事机构的工作人员。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理二、劳动关系的终止二、劳动关系的终止1

10、1、解除类型、解除类型（1 1）劳动关系依法提前终止）劳动关系依法提前终止解除劳动合同解除劳动合同职工与企业双方协商解除劳动合同职工与企业双方协商解除劳动合同企业单方解除与职工的劳动合同企业单方解除与职工的劳动合同职工有过错而被企业解除劳动合同职工有过错而被企业解除劳动合同开除、除名、违纪辞退开除、除名、违纪辞退职工有原因而被解除劳动合同职工有原因而被解除劳动合同正常辞退正常辞退企业履行法定程序裁减人员企业履行法定程序裁减人员职工单方解除与企业的劳动合同。职工单方解除与企业的劳动合同。职工履行法定程序解除与企业的劳动合同职工履行法定程序解除与企业的劳动合同辞职辞职职工无过错而单方解除与企业的劳

11、动合同职工无过错而单方解除与企业的劳动合同离职离职（2 2）劳动关系依法正常终止）劳动关系依法正常终止终止劳动合同终止劳动合同 劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理单方解除劳动合同，都必须严格遵守劳动法规定的实体要单方解除劳动合同，都必须严格遵守劳动法规定的实体要件和程序要件。件和程序要件。特别注意：企业单方解除与职工的劳动合同，都必须依法特别注意：企业单方解除与职工的劳动合同，都必须依法事先将理由通知工会；这也是单方面解除与职工劳动合同事先将理由通知工会；这也是单方面解除与职工劳动合同的无条件程序规定。的无条件程序规定。工会法第工会法第2121条规定：条规定：“企业单方面解除职工劳动

12、合企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关劳动合同，要求重新处理时，企业应当研究工法规和有关劳动合同，要求重新处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。会的意见，并将处理结果书面通知工会。”劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2 2、开除和除名、开除和除名计划经济的产物，不适用大多数企业，现行法规仍留用或套用了这两个概计划经济的产物，不适用大多数企业，现行法规仍留用或套用了这两个概念，但很少采用（尤其是非公企业）。念，但很少采用（尤其是非公企业）。开除、除名是企业对职工的一

13、种具有行政性质的处分或处理。开除、除名是企业对职工的一种具有行政性质的处分或处理。开除和除名的性质不同：开除和除名的性质不同：开除是企业对职工的一种行政性的处分，是职工奖惩条例的开除是企业对职工的一种行政性的处分，是职工奖惩条例的8 8项处项处分之最严重的一种。开除就意味着终止了劳动关系，是一种剥夺职工劳分之最严重的一种。开除就意味着终止了劳动关系，是一种剥夺职工劳动权益的行为；开除的实体要件一定是职工有错误的行为且情节严重动权益的行为；开除的实体要件一定是职工有错误的行为且情节严重 除名也是一种剥夺职工劳动权益的行为。除名不是对职工的行政处分而除名也是一种剥夺职工劳动权益的行为。除名不是对职

14、工的行政处分而是一种专门性的处理。除名则只是针对那些连续旷工是一种专门性的处理。除名则只是针对那些连续旷工1515天或年累计旷工天或年累计旷工3030天者作出的专门性处理；旷工的理由不是免除处理的充分必要条件。天者作出的专门性处理；旷工的理由不是免除处理的充分必要条件。开除和除名不能仅仅依据企业自有的规章制度，还必须依照职工奖惩条开除和除名不能仅仅依据企业自有的规章制度，还必须依照职工奖惩条例规定的实体条款和程序条款（如应通过企业职工代表大会）例规定的实体条款和程序条款（如应通过企业职工代表大会），作，作出处理决定方为有效。与解雇、辞退不一样。出处理决定方为有效。与解雇、辞退不一样。引起争议则

15、纳入劳动争议处理的程序处理。引起争议则纳入劳动争议处理的程序处理。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理3 3、辞退、辞退 此概念适用于大多数企业。辞退应有合理的此概念适用于大多数企业。辞退应有合理的理由或依据，如：严重违反劳动纪律或企业理由或依据，如：严重违反劳动纪律或企业规章制度，否则应支付补偿金；规章制度，否则应支付补偿金；4 4、解除、解除 指合同未到期，应有合理的理由或依据，否指合同未到期，应有合理的理由或依据，否则同辞退一样应支付补偿金。则同辞退一样应支付补偿金。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理5 5、终止、终止终止的条件终止的条件 ：劳动合同期满或者当事人约定的

16、劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。止。劳动者达到法定退休年龄、企业依法破产或劳动者死亡，劳动关系自然终劳动者达到法定退休年龄、企业依法破产或劳动者死亡，劳动关系自然终止；止；劳动合同被劳动争议仲裁委员会的生效裁决或人民法院的生效判决终止。劳动合同被劳动争议仲裁委员会的生效裁决或人民法院的生效判决终止。劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，劳劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期

17、满为止。合同到期自然终止，应提前通知补终止方（劳动合同条例第合同到期自然终止，应提前通知补终止方（劳动合同条例第9 9条）；条）；如属合同到期，未续签合同但己形成事实劳动关系，由一方提出终止劳动如属合同到期，未续签合同但己形成事实劳动关系，由一方提出终止劳动关系的，可不用支付补偿金；但如由用人单位提出解除劳动关系的，关系的，可不用支付补偿金；但如由用人单位提出解除劳动关系的，则须由用人单位支付补偿金；则须由用人单位支付补偿金；劳动法没有将劳动合同的终止作为支付经济补偿金的一种情况劳动法没有将劳动合同的终止作为支付经济补偿金的一种情况员员工与用人单位的劳动合同到期终止，不再续签，用人单位可以不支

18、付工与用人单位的劳动合同到期终止，不再续签，用人单位可以不支付经济补偿金。经济补偿金。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理并非所有终止劳动合同的情况都不须付经济补偿金。并非所有终止劳动合同的情况都不须付经济补偿金。上海市劳动合同条例第四十二条规定，用人单位破产、解上海市劳动合同条例第四十二条规定，用人单位破产、解散或者撤销的情形下终止劳动合同时，应当根据劳动者在本单散或者撤销的情形下终止劳动合同时，应当根据劳动者在本单位工作年限，每满年给予劳动者本人位工作年限，每满年给予劳动者本人1 1个月工资收入的经济补个月工资收入的经济补偿。偿。上海市劳动合同条例第四十三条规定：上海市劳动合同条例

19、第四十三条规定：“劳动合同约定劳动合同约定的终止条件和本条例相应的解除条件相同的，用人单位应当依的终止条件和本条例相应的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。”这就是说，当事人双方在劳动合同中约定的终止条件，不能与这就是说，当事人双方在劳动合同中约定的终止条件，不能与解除条件相重合，否则这一约定无效，当事人仍然可以按解除解除条件相重合，否则这一约定无效，当事人仍然可以按解除合同得到经济补偿。合同得到经济补偿。6 6、中止、中止 一般是由于特殊的情况，在合同的有效期内，合同无法履行，一般是由于特殊

20、的情况，在合同的有效期内，合同无法履行，暂时停止履行。暂时停止履行。中止可能出现两种结果，一是特殊情况消失，继续履行合同；中止可能出现两种结果，一是特殊情况消失，继续履行合同；另一种是特殊情况没有消失，那么就可能从中止变成终止。另一种是特殊情况没有消失，那么就可能从中止变成终止。例：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮例：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行止劳动合同的履行.劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理四、人事关系、劳务关系、事实劳动关

21、系与劳动关系的区四、人事关系、劳务关系、事实劳动关系与劳动关系的区别别1 1、人事关系、人事关系通常是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称。具体通常是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称。具体包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等。任免、奖惩、党团组织关系等。国家机关与其公务员之间的关系；参照实行公务员制度的事国家机关与其公务员之间的关系；参照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员（不包括工勤人员业组织和社会团体与其工作人员（不包括工勤人员 ）之）之间的关系间的关系人事争议仲裁人事争议仲裁劳

22、动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2、什么是劳务关系、什么是劳务关系劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。大致有以下几种情形：人与自然人之间的关系。大致有以下几种情形：一是用人单位将某项工程发包给某个人员或一是用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性

23、工作交某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。劳务关系。二是劳务派遣：用人单位向劳务输出公司提二是劳务派遣：用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。成较为复杂的劳务关系。用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系，签定劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系，签定劳动合同；劳

24、动者与其所服务的用人单位也劳动合同；劳动者与其所服务的用人单位也是一种劳务关系，签定劳务协议，双方之间是一种劳务关系，签定劳务协议，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。只有使用关系，没有聘用合同关系。劳务派遣可跨地区、跨行业进行。劳务派遣可跨地区、跨行业进行。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理 三是用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职三是用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的

25、用人单位只能签订劳务合同，系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。建立劳务关系。四是已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘四是已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳关系，但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳动关系。动关系。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理3 3、劳动关系和劳务关系的区别主要体现在：、劳动关系和劳务关系的区别主要体现在：规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据方面的主要区别规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依

26、据方面的主要区别 劳动关系：由劳动法规范和调整劳动关系：由劳动法规范和调整,而且建立劳动关系必须签订书而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系：由民法、合同法进行规范和调整面劳动合同。劳务关系：由民法、合同法进行规范和调整,不一不一定签订书面劳务合同定签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。由当事人双方协商确定。劳动关系主体与劳务关系主体的区别劳动关系主体与劳务关系主体的区别 劳动关系：一方应是符合法定条件的用人单位劳动关系：一方应是符合法定条件的用人单位,另一方只能是自另一方只能是自然人然人,而且必须是符合劳动年龄条件而且必须是符合劳动年龄条件,且具有与履行劳动合同义且具有与履行劳动合

27、同义务相适应的能力的自然人务相适应的能力的自然人;劳务关系：主体类型较多劳务关系：主体类型较多,如可以是如可以是两个用人单位两个用人单位,也可以是两个自然人。也可以是两个自然人。当事人之间在隶属关系方面的区别当事人之间在隶属关系方面的区别 劳动关系：用人单位与当事人之间存在着隶属关系（指劳动者劳动关系：用人单位与当事人之间存在着隶属关系（指劳动者成为用人单位中的一员成为用人单位中的一员,即当事人成为该用人单位的职工或员工）即当事人成为该用人单位的职工或员工）劳务关系：不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属劳务关系：不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。如家政服务员。关系。如家

28、政服务员。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理当事人之间在承担义务方面的区别当事人之间在承担义务方面的区别 劳动关系：用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承劳动关系：用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务担社会保险义务;劳务关系：一方当事人不存在必须承担另一方劳务关系：一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。当事人社会保险的义务。用人单位对当事人在管理方面的区别用人单位对当事人在管理方面的区别 劳动关系：用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。劳动关系：用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使

29、用的权利劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利,或或者要求当事人承担一定的经济责任者要求当事人承担一定的经济责任,但不含当事人一方取消当事但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工人另一方本单位职工“身份身份”这一形式这一形式,即不包括对其解除劳动即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。合同或给予其他纪律处分形式。在支付报酬方面的区别在支付报酬方面的区别 劳动关系：用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分劳动关系：用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工配权利。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬

30、的原则同酬的原则,必须遵守当地有关最低工资标准的规定必须遵守当地有关最低工资标准的规定;劳务关系：一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确劳务关系：一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定定,当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。报酬。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理4、什么是事实劳动关系、什么是事实劳动关系 用人单位与劳动者形成的劳动关系，一种是按劳动法用人单位与劳动者形成的劳动关系，一种是按劳动法要求通过劳动合同建立的劳动关系，即合法的劳动关系；要求通过劳动合同建立的劳动关系，即合法的劳动关系；另

31、一种是通过各种不规范的方式建立的既成事实另一种是通过各种不规范的方式建立的既成事实,客观存客观存在的劳动关系，为事实劳动关系。大体有以下几种形式在的劳动关系，为事实劳动关系。大体有以下几种形式:应签订而未签订劳动合同应签订而未签订劳动合同;以口头约定代替书面合同；以口头约定代替书面合同；以其他合同代替劳动合同以其他合同代替劳动合同,如在租赁合同如在租赁合同,承包合同承包合同,兼并合同兼并合同中规定职工的安置条件和待遇问题中规定职工的安置条件和待遇问题;劳动合同期满后劳动合同期满后,未终止或未签订手续而形成的劳动关系未终止或未签订手续而形成的劳动关系;劳动合同必备条款欠缺或部分内容违法劳动合同必

32、备条款欠缺或部分内容违法,导致合同无效而形成导致合同无效而形成的劳动关系。的劳动关系。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理5 5、事实劳动关系是相对合法劳动关系而言的。、事实劳动关系是相对合法劳动关系而言的。用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，劳动争议仲裁委合同，只要存在事实劳动关系，劳动争议仲裁委员会均应受理。员会均应受理。仲裁委员会首先应督促双方当事人依照法律规定签仲裁委员会首先应督促双方当事人依照法律规定签订、续订或终止劳动合同；订、续订或终止劳动合同；对当事人拒绝补签合同，以及同意终止劳动关系的，对

33、当事人拒绝补签合同，以及同意终止劳动关系的，应依照国家和地方法律、法规等有关规定处理。应依照国家和地方法律、法规等有关规定处理。事实劳动关系与合法劳动关系一样，由劳动法调整。事实劳动关系与合法劳动关系一样，由劳动法调整。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理休息休息5分钟分钟劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理第二部分第二部分 劳动争议处理劳动争议处理一、劳动争议的概念一、劳动争议的概念 劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利、履劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利、履行劳动义务而发生的纠纷。行劳动义务而发生的纠纷。二、劳动争议的构成二、劳动争议的构成 1 1、劳动

34、争议的主体、劳动争议的主体 指劳动争议当事人，包括自然人和法人，即劳动法律关指劳动争议当事人，包括自然人和法人，即劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。根据主体的不同，通常系中权利的享有者和义务的承担者。根据主体的不同，通常分为：分为：A A、个人起诉企业；、个人起诉企业；B B、企业起诉个人；、企业起诉个人；C C、非法用人主体：即非法人亦非自然人。、非法用人主体：即非法人亦非自然人。未经过工商注册登记或经民政局合法审批；未经过工商注册登记或经民政局合法审批；虽经过工商注册登记但未按期年审，或因违法经营被虽经过工商注册登记但未按期年审，或因违法经营被吊销经营资格；吊销经营资格；当劳动争议

35、当事人一方为以上情况时，纳入民事仲裁当劳动争议当事人一方为以上情况时，纳入民事仲裁范畴。范畴。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理问题问题1 1：劳动争议的当事人一方死亡时？：劳动争议的当事人一方死亡时？解答：死亡职工不具备诉讼主体资格，其直系亲属等利解答：死亡职工不具备诉讼主体资格，其直系亲属等利害关系人应当作为诉讼主体参加仲裁。害关系人应当作为诉讼主体参加仲裁。问题问题2 2：劳动争议的当事人一方为法人，且发生企业合：劳动争议的当事人一方为法人，且发生企业合并或分立时？并或分立时？解答：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用解答：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位

36、可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2、劳动争议的客体 劳动争议的客体是劳动争议主体的权利义务所指向的对象。案例1：职工陈某与某公司签订了10年固定期限的劳动合同，工作满7年后，陈某提出解除劳动合同，经协商公司同意解除，但在办理解除劳动合同手续时，公司提出陈某未履行完合同，要求退还公司为其缴纳的7年养老保险费，以代替未履行完合同的赔偿费。问题1：该案例中劳动争议的主体是谁？问题2：该案例中劳动争议的客体是什么？3、劳动争议

37、的内容 劳动权利和劳动义务是构成争议内容的要件。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理三、劳动争议的成因及种类三、劳动争议的成因及种类1、劳动合同：、劳动合同：用人单位违反劳动报酬规定应支付经济补偿金的规定用人单位违反劳动报酬规定应支付经济补偿金的规定 用人单位解除劳动合同支付经济补偿金的规定用人单位解除劳动合同支付经济补偿金的规定 对职工因患重病解除劳动合同支付经济补偿金的规定对职工因患重病解除劳动合同支付经济补偿金的规定 经济补偿金的计发规定经济补偿金的计发规定 用人单位违反劳动合同对职工进行赔偿的规定用人单位违反劳动合同对职工进行赔偿的规定 职工违反劳动合同对用人单位进行赔偿的规定

38、职工违反劳动合同对用人单位进行赔偿的规定 用人单位侵犯职工合法权益应承担的赔偿责任用人单位侵犯职工合法权益应承担的赔偿责任 用人单位违反女职工、未成年工保护规定应承担的法律用人单位违反女职工、未成年工保护规定应承担的法律责任责任 用人单位在劳动合同方面的违约行为应承担的法律责任用人单位在劳动合同方面的违约行为应承担的法律责任 用人单位不缴纳社会保险费应承担的法律责任用人单位不缴纳社会保险费应承担的法律责任劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理应注意：应注意：劳动合同一定是书面的，正式的；劳动合同一定是书面的，正式的；劳动合同的格式可以是劳动部门的合同样本，也可以是企业劳动合同的格式可以是

39、劳动部门的合同样本，也可以是企业根据劳动法对劳动合同的相关要求自己订立的，可就劳动根据劳动法对劳动合同的相关要求自己订立的，可就劳动期间的其他事项经双方协商予以补充约定，如关于培训服期间的其他事项经双方协商予以补充约定，如关于培训服务补偿；务补偿；劳动合同应明确试用期，以避免不必要的劳动纠纷和企业损劳动合同应明确试用期，以避免不必要的劳动纠纷和企业损失；失；企业人事管理人员不组织签定劳动合同是对自己工作的不负企业人事管理人员不组织签定劳动合同是对自己工作的不负责，是自设障碍，想以不签劳动合同而钻法律空子的想法责，是自设障碍，想以不签劳动合同而钻法律空子的想法是不明智的。是不明智的。“劳动合同劳

40、动合同”与与“劳务合同劳务合同”属不同概念。属不同概念。案例案例1：一加拿大软件专业留学生受聘于一软件公司，签订：一加拿大软件专业留学生受聘于一软件公司，签订了劳动合同，工资己明确（了劳动合同，工资己明确（8000元元/月），但未明确试用月），但未明确试用期。按公司软件开发进度安排，应于期。按公司软件开发进度安排，应于3个月内完成个月内完成2个软件个软件的开发设计，但的开发设计，但3个月时间己到，该留学生无力完成软件个月时间己到，该留学生无力完成软件开发计划。该软件公司欲与其解除劳动合同，结果是企业开发计划。该软件公司欲与其解除劳动合同，结果是企业己造成了无可挽回的损失。己造成了无可挽回的损失

41、。试分析：为什么企业会造成无可挽回的损失？试分析：为什么企业会造成无可挽回的损失？劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2 2、劳动争议常见类型、劳动争议常见类型 （1 1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；离职发生的争议；（2 2）因劳动保险、劳动保护引起的劳动争议案件）因劳动保险、劳动保护引起的劳动争议案件（3 3）追索劳动报酬的劳动争议：加班工资）追索劳动报酬的劳动争议：加班工资（4 4）商业秘密的保护引起的劳动争议案件）商业秘密的保护引起的劳动争议案件（5 5）事实劳动关系引起的劳动争议案件）事实劳动关系引起的劳

42、动争议案件（6 6）培训费承担）培训费承担（7 7）技术成果归属）技术成果归属劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理四、劳动争议处理的途径和程序四、劳动争议处理的途径和程序 （一）途径（一）途径和解：由当事双方达成一致协议；和解：由当事双方达成一致协议；调解：由第三方（劳动关系调解机构）按程序处理。调解：由第三方（劳动关系调解机构）按程序处理。劳动仲裁劳动仲裁司法诉讼司法诉讼（二）程序（二）程序 劳动争议处理实行劳动争议处理实行“一调一裁两审一调一裁两审”的体制。的体制。劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；申请

43、调解；当事人不愿调解或调解不成的，可以在劳动争议发生之日起当事人不愿调解或调解不成的，可以在劳动争议发生之日起6060日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，当事人可在收到仲裁裁决书之日起对仲裁裁决不服的，当事人可在收到仲裁裁决书之日起1515日日内向人民法院起诉；若当事人在规定的期限内不起诉，又内向人民法院起诉；若当事人在规定的期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。执行。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理1 1、举证、举证 证据的类型证据的类型 书证：文

44、件类证据，书证可为复印件，但必须与旁证资料形成证据链书证：文件类证据，书证可为复印件，但必须与旁证资料形成证据链 方可有效举证；但复印件如不能与原件核对无误则不予采信。方可有效举证；但复印件如不能与原件核对无误则不予采信。物证：物证：证人证言：证人证言：视听资料：录音、录像、网络资料、照片等。视听资料：录音、录像、网络资料、照片等。举证要求：举证要求：“快、齐、全快、齐、全”2 2、举证责任、举证责任 一般仲裁举证原则：一般仲裁举证原则：“谁主张谁举证谁主张谁举证”劳动仲裁举证原则：举证责任倒置劳动仲裁举证原则：举证责任倒置 目的：保护弱势群体目的：保护弱势群体 劳动关系与劳动争议处理劳动关系

45、与劳动争议处理A A、有关工伤的劳动争议、有关工伤的劳动争议 劳动者就存在工伤事实、工伤认定、工作鉴定及工伤发生日期、劳动者就存在工伤事实、工伤认定、工作鉴定及工伤发生日期、医疗费用、交通费用及附加设备证明并举证；医疗费用、交通费用及附加设备证明并举证；用人单位就己发生工伤费用赔付举证，如由公司垫支费用的发票。用人单位就己发生工伤费用赔付举证，如由公司垫支费用的发票。B B、有关、有关“无固定期限合同无固定期限合同”的劳动争议的劳动争议 劳动者就存在劳动者就存在“无固定期限无固定期限”关系的条件举证；关系的条件举证；C C、解除、解除“无固定期限无固定期限”合同、解除劳动合同、克扣及拖欠工资由

46、用人单合同、解除劳动合同、克扣及拖欠工资由用人单位举证。位举证。3 3、质证、质证 法律规定没有经过质证的证据不予采信。法律规定没有经过质证的证据不予采信。庭前证物交换庭前证物交换 证人不到庭视为放弃；证人不到庭视为放弃；与举证方与举证方“有利害关系有利害关系”的证人证言不予采信；的证人证言不予采信；劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理五、劳动争议处理的技巧五、劳动争议处理的技巧（一）完善劳动合同内容，规范劳动合同程序（一）完善劳动合同内容，规范劳动合同程序 1 1、在合同的内容上增补、细化一些条款或另签订单独协议、在合同的内容上增补、细化一些条款或另签订单独协议 （1 1）试用期条款

47、）试用期条款 对于自己急需的人员，录用后可不约定试用期。对于自己急需的人员，录用后可不约定试用期。对于急需培训的人员，一定不能约定试用期。对于急需培训的人员，一定不能约定试用期。转正考核一定要在试用期内，辞退通知（书面）也一定要在试用期内。转正考核一定要在试用期内，辞退通知（书面）也一定要在试用期内。试用期员工患病或非因工负伤，不得辞退，只有在医疗医疗期满后，方试用期员工患病或非因工负伤，不得辞退，只有在医疗医疗期满后，方可解除劳动合同。可解除劳动合同。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（2 2）商业秘密的保护和竞业限制条款）商业秘密的保护和竞业限制条款 商业秘密：技术信息和经营信息

48、包括设计、程商业秘密：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息信息保护措施保护措施员工任职期间员工任职期间采用保密措施采用保密措施在公司制度或者员工守则中规定了保密制度，将有关信息明在公司制度或者员工守则中规定了保密制度，将有关信息明确列为保密事项，并组织员工学习，要求员工遵守。确列为保密事项，并组织员工学习，要求员工遵守。企业可与员工单独订立保密协议或在劳动合同中签订保密条企业可与员工单独订立保密协议

49、或在劳动合同中签订保密条款，约定员工违反约定的保密事项和内容、赔偿责任。款，约定员工违反约定的保密事项和内容、赔偿责任。严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围或是严格严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围或是严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监控措施等。控措施等。没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密，例如没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密，例如在该项信息的载体上明确标明在该项信息的载体上明确标明”保密保密”字样等。字样等。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理员工离任后员工离任后采用竞业

50、限制措施采用竞业限制措施 竞业限制：竞业限制：指公司职员指公司职员(尤其是高级管理、技术职员尤其是高级管理、技术职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。行竞争性营业活动。保护措施保护措施与员工在劳动合同中签订竞业限制条款单独订立竞业限制与员工在劳动合同中签订竞业限制条款单独订立竞业限制协议协议企业应向员工支付竞业限制的补偿费，补偿费的标准根据企业应向员工支付竞业限制的补偿费，补偿费的标准根据员工接触商业秘密的程度

51、与上年度该员工的总报酬来确定，员工接触商业秘密的程度与上年度该员工的总报酬来确定，具体金额双方协商约定。具体金额双方协商约定。不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止；员工违反竟业限制条款，应承担违约金。止；员工违反竟业限制条款，应承担违约金。竞业限制的期限一般以一到三年为宜竞业限制的期限一般以一到三年为宜 （在终止或解除劳（在终止或解除劳动合同后）动合同后）劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（3 3）培训费承担条款）培训费承担条款 有约定的，按照劳动合同中双方的约定处理；有约定的，按照劳动合同中双方的约定处理；没有约定的

52、，参照劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同没有约定的，参照劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发处理依据问题的复函（劳办发19952641995264号）中的规定：号）中的规定：（一）用人单位提出，不得要求劳动者支付该项培训费用。（一）用人单位提出，不得要求劳动者支付该项培训费用。（二）职工提出（二）职工提出 1.1.在试用期内：用人单位不得要求劳动者支付该项培训费在试用期内：用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。用。2.2.试用期满，在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付试用期满，在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法为：该项培训费用，具体

53、支付方法为：（1 1）约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已）约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付；经履行的服务期限递减支付；（2 2）没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，）没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已经履行的合同期限递减支付；以职工已经履行的合同期限递减支付；（3 3）没有约定合同期的，按）没有约定合同期的，按5 5年服务期等分出资金额，以年服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已职工已经履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。有约定的，从其约定。3 3合同期满，职

54、工要求终止合同，用人单位不得要求劳合同期满，职工要求终止合同，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用！动者支付该项培训费用！建议：订立劳动合同时，企业可和员工对培训费用的费用负担、建议：订立劳动合同时，企业可和员工对培训费用的费用负担、违约时的违约责任（或双方另订培训合同约定）以及员工培违约时的违约责任（或双方另订培训合同约定）以及员工培训后为企业的服务年限等进行约定，从而保障自己的利益训后为企业的服务年限等进行约定，从而保障自己的利益一定要签培训服务期协议！一定要签培训服务期协议！劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理案例：培训费该赔吗？案例：培训费该赔吗？李某1998年6月与大华科技

55、公司签订了为期三年的劳动合同.合同期间，大华公司为了研制新项目派李某外出培训半年，当时双方书面约定，李某培训期间合同中止履行，待李某培训结束后继续履行，合同期限按李某培训时间顺延.2001年12月31日，按顺延时间劳动合同期满。公司提出要与李某续签合同，李某不同意，公司提出如不续签合同，李某就必须退还公司为其支付的培训费20000元，否则不予办理终止劳动合同手续。为此，李某想当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司为其办理终止劳动合同的手续。仲裁委员会受理后，经调查李某与该公司所签订劳动合同按协议已经到期。李某不愿续签，表示要终止劳动关系理由正当，应予支持。经调解，企业放弃了索要培训费的要求

56、，为李某办理了终止劳动合同的手续。大华公司的要求是否正确?为什么?企业的权益应如何保护?劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理 解析 培训费赔偿的前提条件。劳动者违反劳动合同的约定与用人单位解除劳动合同，则应该向用人单位承担相应的法律责任，即赔偿用人单位支付的培训费用并赔偿给用人单位造成的其他损失。劳动合同终止及续约的概念及责任。劳动法第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。续约是指劳动合同期满前，用人单位和劳动者可以协商延长劳动合同的期限，重新签订合同。本案中，李某与该公司所签订劳动合同按协议已经到期，也就是劳动合同终止。大华公司要求与李某续

57、约，应是在平等自愿、协商一致的基础上协商重新签订劳动合同，李某不愿意续签，是李某合法的权利。而且合同期满，职工要求终止合同，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，大华公司的要求不正确。对于企业的权益如何保护的问题。公司可以就培训事宜与员工签定培训服务期协议，可以约定长于原来的劳动期限，员工个人必须到服务期限满后才可以结束劳动关系。这样可以保护企业的正当权益。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（4 4）工作职责要款）工作职责要款 表明劳动者的职责，也是衡量劳动者是否能胜任工作的参考表明劳动者的职责，也是衡量劳动者是否能胜任工作的参考依据依据两次不能胜任工作即可解除劳动合同是劳动法两

58、次不能胜任工作即可解除劳动合同是劳动法第第2626条所规定的用人单位才以单方解除劳动合同的法定理条所规定的用人单位才以单方解除劳动合同的法定理由之一。由之一。不是对每个劳动者都补充这个内容，但对于一些重要岗位应不是对每个劳动者都补充这个内容，但对于一些重要岗位应予以明确。予以明确。考核员工是否胜任工作，首先在企业中应建立起合理的考核考核员工是否胜任工作，首先在企业中应建立起合理的考核制度，然后在合同中约定不能任工作的情况；其次可以以制度，然后在合同中约定不能任工作的情况；其次可以以员工的工作差错给企业造成的损失来判定。如果企业没有员工的工作差错给企业造成的损失来判定。如果企业没有健全、合理的考

59、核制度，则无法说明职工是否不能胜任工健全、合理的考核制度，则无法说明职工是否不能胜任工作，由此而解除职工劳动合同则不应予以支持。作，由此而解除职工劳动合同则不应予以支持。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（5 5）合同解除条件条款。）合同解除条件条款。签订劳动合同时，除订明劳动合同期限外，同时约定违约责签订劳动合同时，除订明劳动合同期限外，同时约定违约责任或违约金；任或违约金；根据劳动者工作性质及劳动关系存续时间的长短规定不同的根据劳动者工作性质及劳动关系存续时间的长短规定不同的解除合同的预告期。解除合同的预告期。高级人才：约定期至少应提前高级人才：约定期至少应提前3 3个月到个月到

60、6 6个月个月普通劳动者：可以缩短至普通劳动者：可以缩短至1010日或日或1515日。日。劳动者在企业的时间越长，则对企业的依赖性越强，约定的劳动者在企业的时间越长，则对企业的依赖性越强，约定的预告期也越长。预告期也越长。“严重违纪严重违纪”、“严重失职严重失职”的标准衡量，的标准衡量，“重大损失重大损失”的的标准确定，都需要在规章制度或合同中具体化。标准确定，都需要在规章制度或合同中具体化。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（6 6）技术成果归属条款。）技术成果归属条款。技术成果主要指专利技术成果和非专利技术成果两种。技术成果主要指专利技术成果和非专利技术成果两种。无论是专利技术成

61、果还是非专利技术成果，只要是执行本单无论是专利技术成果还是非专利技术成果，只要是执行本单位的工作任务或者主要利用本单位的物质技术所完成的技位的工作任务或者主要利用本单位的物质技术所完成的技术成果都是职务技术条件成果，其使用权、转让权属于企术成果都是职务技术条件成果，其使用权、转让权属于企业业 劳动者从事非职务技术研究所取得的成果的使用权、转让劳动者从事非职务技术研究所取得的成果的使用权、转让权属于完成技术成果的劳动者个人所有。权属于完成技术成果的劳动者个人所有。在劳动合同中，企业要把职务技术成果与非职务技术成果区在劳动合同中，企业要把职务技术成果与非职务技术成果区分开，同时约定对完成职务技术成

62、果的劳动者的奖励方法、分开，同时约定对完成职务技术成果的劳动者的奖励方法、标准以及解除或终止劳动合同后技术成果归属的确认。标准以及解除或终止劳动合同后技术成果归属的确认。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2 2、明确劳动合同变动程序。、明确劳动合同变动程序。（1 1）在合同的订立方面）在合同的订立方面 合法原则：形式、内容合法合法原则：形式、内容合法 平等自愿、协商一致的原则：平等自愿、协商一致的原则：企业不得强迫劳动者签订违背真实意志的合同，比如象企业不得强迫劳动者签订违背真实意志的合同，比如象“发发生工伤概由自己承担，与厂方无关生工伤概由自己承担，与厂方无关”的的“生死合同生死合

63、同”。否。否则，合同无效，企业应赔偿因此而给劳动者造成的损失。则，合同无效，企业应赔偿因此而给劳动者造成的损失。劳动者在订立合同时应提供真实的证明材料，否则构成合同劳动者在订立合同时应提供真实的证明材料，否则构成合同欺诈，导致合同无效欺诈，导致合同无效 劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（2）在合同的变更方面 在变更劳动合同时，首先要书面通知劳动者，在送达书面通知时，应让劳动者写签收条，注明收到日期；如劳动者同意变更，双方要签订合同变更协议；如不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企业应给予经济补偿）。在现实生活中，企业在想解除与某劳动者的劳动合同但又不想给经济补偿时，多是采用给劳动者

64、调换一个工作条件差的工作或是放其长假而又不给予假期待遇，让劳动者“主动”提出辞职。这些作法都是违法的。可采用“劝退”。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（3）在合同的续订方面企业要注意两点：劳动合同期满前应当提前一个月向劳动者提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续；在企业连续工作满10年以上的，企业和劳动者都同意续延劳动合同，如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，企业应当与期订立无固定期限的劳动合同。（4）在合同的解除方面：凡符合劳动法第26、27条、外商投资企业劳动管理规定第12条等规定的情形由企业解除劳动合同的，企业都必须提前进30天书面通知，并事先征求工会的意见。

65、企业的通知和征求都应有书面的证据。合同解除时应给劳动者办理解除手续，出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和求职的凭证，否则，有可能承连带责任（后有论述）或赔偿因此而给劳动者造成的损失。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理（二）审查企业规章制度，增强风险管理意识 1、审查企业内部规章制度的合法性管理权限的合法性。企业规章制度是企业的管理措施，反映企业的管理权利，这种权利必须在法律赋予的权限之内，否则，规章制度是无效的。如国家法律规定，只有司法机关具有依法对公民进行搜查的权力，而有的企业却制定了对劳动者出厂予以检查行李、包裹的条款，实践中也曾发生过类似违法事件；

66、管理内容的合法性。有的企业规定“劳动者在工作中受伤或是患病、非因公受伤，医疗费用由自己承担”这种规定显然违法无效；管理手段的合法性。企业的规章制度的制定还需经过一定的民主程序，即经过企业职工代表大会或职工大会讨论通过，并报当地劳动行政部门备案。劳动关系与劳动争议处理劳动关系与劳动争议处理2 2、招聘、解聘的风险管理、招聘、解聘的风险管理（1 1）招聘：）招聘：要注意查验劳动者终止、解除劳动合同证明以及其他能证明要注意查验劳动者终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该劳动者与任何企业不存在劳动关系的凭证，并让其保证该劳动者与任何企业不存在劳动关系的凭证，并让其保证愿为此承担不实的责任。愿为此承担不实的责任。借用别人的或是用假身份证，一旦发生工伤，社会保险部门借用别人的或是用假身份证，一旦发生工伤，社会保险部门将不会给予赔偿，赔偿责任会转嫁到企业身上。将不会给予赔偿，赔偿责任会转嫁到企业身上。一是要劳动者保证其提供身份证的真实性；一是要劳动者保证其提供身份证的真实性；二是企业应有审查检验的记录，按过错程度承担社会保险损二是企业应有审查检验的记录，按过错程度承担社会保险损失的原则，企业因此可减