案例分析-表见代理

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1、表见代理的构成及其防范的参考意见一、案例案例一：2003 年初，江苏某建筑公司 ( 以下简称建筑公司 ) 承建了广州某广场工程。04 年 7 月，分包该工程的包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币 300000 元，以前所有欠条作废，以此条为准。”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司 ( 以下简称分公司 ) 负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建筑公司授予的 “委托权”的。这份由建筑公司出具的 “法人授权委托书” ，主要内容为 “

2、授权王为其代理人， 负责分公司的经营管理， 有效期限从 2003年 1月 31日至 2004年 6月31日止”。之后，赵某偿还钱某100000 元，其中有 30000 元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款 200000 元，同时要求建筑公司承担连带责任。一审法院经审理认为： 赵某向钱某出具欠条， 双方已形成债权债务关系， 赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任。 因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后， 故王经理的行为只是个人行为，不能代表建筑公司，因此判决赵某给付钱某工程材料款 200000 元。钱某不服一

3、审判决，提起上诉。二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字 “同意从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内， 但他当时仍然掌管着分公司的印章， 因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理。 王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合 中华人民共和国合同法第四十九条（见参考法条）的规定，故王经理的行为属于表见代理行为， 其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为。 因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构， 故建筑公司应承担民事责任。 遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。精品文库本

4、案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理， 如果构成，则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任。 在审判实践中， 构成表见代理应具备两个基本要件，一是相对人（即本案中的钱某）在主观上须为善意且无过失。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任， 就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为， 足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。案例二：2008 年 4 月 22 日，某建设工程公司与某制冷设备公司签订买卖合同，约定制冷公司向建设公司供应空调室外机 1 台、室内机 12 台，总价

5、款 47488 元；送货地点为某小区 13 栋 2 楼 2 号，后面写有杨某的名字及手机号码。 4 月 24 日建设公司向制冷公司支付上述货款。 5 月 4 日制冷公司将空调送到指定地点，由建设公司的空调安装人员王某签收。 10 月 22 日，建设公司诉至法院，请求判令该公司交付空调室外机 1 台、室内机 2 台。一审法院认为， 建设公司与制冷公司签订的买卖合同有效， 合同中送货地点后面写有杨某的名字及其手机号码，但并未明确杨某为建设公司的指定收货人。制冷公司将货物送到约定的交货地点， 有理由相信王某作为建设公司的空调安装人员能代表建设公司收货， 应当认定制冷公司将货物交付给王某即是交付给了建

6、设公司。据此判决驳回建设公司的诉讼请求。宣判后，建设公司提起上诉， 称合同中杨某的名字及其手机号码紧接在送货地点后，属于送货条款的一部分， 杨某即是建设公司指定的收货人。 案涉空调的运输合同是制冷公司与物流公司签订的， 物流公司将货物送达目的地， 应该由制冷公司签收。王某的签名出现在签收栏中， 只能是代表制冷公司作出签收货物的意思表示。由于制冷公司提供的空调室外机电压与小区电压不符， 在调换过程中，建设公司与王某因安装质量问题产生纠纷，制冷公司直接通知王某将空调提走，致使建设公司至今未收到。请求撤销原判，予以改判。二审法院经审理判决驳回其上诉。在建设公司与制冷公司签订的买卖合同中， 送货地点后

7、写有杨某的名字和电话号码，通常情况下， 制冷公司或其委托的承运人应当通知杨某签收货物。 实际欢迎下载2精品文库上，制冷公司提供的货物运到约定交货地点后，由建设公司的空调安装人员王某签收。虽无证据证明王某有代建设公司收货的代理权限，但建设公司对其在事实上收到王某在约定交货地点签收的空调机并无异议。建设公司关于在调换过程中，制冷公司直接通知王某将调换后的空调提走，致使建设公司至今未收到的主张，因无证据证明不成立。二、表见代理的定义及其构成要件1、表见代理的定义从上述案例我们可以看出， 表见代理， 本属于无权代理， 但因本人与无权代理人之间的关系， 具有外表授权的特征， 致使相对人有理由相信行为人有

8、代理权而与其发生法律关系，行为人的行为构成表见代理。在这种情况下，依照中华人民共和国合同法第四十九条的规定，“行为人没有代理权、 超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的， 该代理行为有效。 ”民事行为的后果直接由被代理人承担。表见代理虽是无权代理， 但立法赋予了其法律效力， 所以实质上又是一种有效代理。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话， 会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下， 规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益， 维护交易安全， 并以此加强代理制度的可信度。2、表见代理的构成要件根据我国民法通则

9、第66 条第 1 款和合同法第 49 条的规定，表见代理的构成必须符合以下法定要件：（一）、须行为人实际无代理权。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人的名义从事民事行为，在上述情况下， 行为人以个人的名义与相对人为民事行为，是希望与相对人发生某种民事上的效果。（二）、相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行了交易行为。也就是说，存在行为人有代理权的假象，且相对人不知情且尽了注意义务仍无法识别。行为人有代理权这一假象既可以是因本人的行为造成，也可以是因行为人的行为欢迎下载3精品文库造成。根据最高人民法院印发 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知，合同相对人主

10、张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、 公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权 （参见备注指导意见）。（三）、相对人须为善意且无过失。相对人确信行为人有代理权，其不知行为人无代理权并非由于相对人的疏于注意所致。如果相对人是恶意、有过错的，仍构成表见代理， 则损害本人的利益， 有悖于设立表见代理的宗旨，有损民法的公平原则。（四）、作为成立表见代理之基础的行为人与相对人之间的民事行为， 须具备民事行为成立的有效要件， 包括二者具有相应的行为能力、 行为内容合法、 意思表示真实等。此外，表见代理一般需要表见事由，

11、表见事由包括：工作证、空白合同书、介绍信及商业惯例。3、表见代理与有权代理、无权代理及越权代理的关系：有权代理是指代理人有被代理人的明确授权并以被代理人的名义行为，是一种有效代理， 属于有效的民事行为。 无权代理是指行为人未经被代理人的授权而以被代理人的名义行为。 越权代理是指代理人经过了被代理人的授权，而其行为超出了被代理人的授权。 在一般情况下，无权代理及越权代理都属于无效代理，但在以下两种特殊情况下，此两种代理则为有效代理：1、被代理人事后追认，即追认代理。在这种情况下，无权代理和越权代理属于效力待定的民事行为。2、善意相对人有理由相信行为人有代理权，即表见代理。在这种情况下，无效代理和

12、越权代理属于有效的民事行为。三、表见代理的法律后果表见代理产生的法律后果:1、表见代理成立，订立的合同有效，相对人不享有撤销权。合同法第48 条规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名欢迎下载4精品文库义订立合同， 合同被追认之前， 善意相对人有撤销的权利。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同，相对人不享撤销权。2、本人 ( 被代理人 ) 对相对人 ( 善意第三人 ) 承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法

13、律后果一样， 即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。3、代理人对本人 ( 被代理人 ) 承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任， 因此给被代理人造成损失的， 被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况， 以及无权代理人的过错情况， 依法请求无权代理人给予相应的赔偿。 无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失 （参见备注最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）内容）。4、无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时， 无权代理人应依法赔偿。 但是并非所有的表见代

14、理都对被代理人不利， 当表见代理是使被代理人从中受益时， 根据公平原则， 权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。四、表见代理的类型根据我国合同法第 49 条规定，结合我国现行的民事立法，表见代理类型存在三种。即授权型表见代理、越权型表见代理、及权限延续型表见代理。（一）、授权型表见代理。授权型表见代理即以自己的行为表示 （可以明示， 也可以默示） 授予他人代理权，但却实际上未授予， 或明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示造成相对人 （即第三人） 误以为行为人有代理权时， 本人要对相对人承担实际授权人的责任。现实生活中有以下几种情况：欢迎

15、下载5精品文库1、本人以明示形式（即书面、口头）直接或间接地向相对人（即第三人）表示已经授权或者承诺给予授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。2、将具有代理权证明的文书、印章交与他人，他人凭此以本人（含法人）的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。3、本人以默示或即本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。（二）、越权型表见代理越权型表见代理可以称为超越代理权的表见代理，有两种表现形式：1、本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制， 代理人不顾其限制， 相对人不知情，这时，应构成

16、表见代理，由本人承担其后果。2、本人委托授权不明， 而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意思的授权范围，也成立表见代理。（三）、权限延续型表见代理。这种类型指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后， 本人未及时向外部公示，相对人并不知情。其主要有两种情况。1、代理期间的届满或代理事务完成后的代理。本人应当在公示给第三人的授权委托书中载明代理期间及代理事务。2、本人撤回委托后的代理，这种撤回行为属于单方法律行为，撤回的通知送达代理人即发生法律效力。如果代理人仍代理民事行为，则构成表见代理。五、表见代理的防范措施建筑施工企业在正常的生产经营活动中，应

17、提高各级经营管理者的法律意识和风险意识， 增加企业员工的法律常识，加强对项目经理的普法教育，坚持依法经营，照章办事，健全各项规章制度，从根本上杜绝表见代理的行为的发生。防范表见代理及其风险，应注意以下在几个方面：1、加强人员管理，建立人员岗位公示制度，人员离职、离岗及时公示。欢迎下载6精品文库建筑单位受项目周期性的影响，人员流动性较大， 岗位持续时间较短， 加上大量外聘人员、项目联营合作、异地承接项目、人员横向纵向调动交流等因素，离职离岗的事情或者一人多职多岗的事情经常发生，在这种情况下， 要加强对人员管理，建立岗位人员的公示制度，及时对发生变动的人员岗位进行公示，及时将相关信息传递给相关的业

18、务伙伴，防止人员离职离岗后仍然以公司名义从事业务活动，或被他人误认为仍是公司的业务代理人。2、完善授权管理制度授权委托书是表见代理产生的重要原因之一， 建立完善的授权管理制度， 完善授权包括起草、审批、授予在内的授权流程，规范授权范围、权限、期限、受托人身份等不仅是防止表见代理产生的重要手段， 也对企业的生产经营管理及风险防范都有十分重要的意义。授权委托书的权限一定要明确， 期限要加以限制， 附带加盖红章的营业执照复印件时一定要在复印件上注明使用用途及有效期， 针对一个事项出具两个授权委托书时一定要注明以哪个为准， 并及时将修改后的委托书送达相对方， 作废的授权委托书应当及时收回，必要时，将所

19、开具的授权委托书进行公示或者公证，对于已到期的授权应当及时告知相对方。3、加强对公章的管理形成表见代理的纠纷，构成他人“依法有理由相信”的证据往往是企业证照、公章、合同章、财务专用章、项目章、法人委托书、稍一疏忽，就可能引来官司。因此，企业要建立完善的、操作性强的管理制度，对于公章的管理，要做到专人保管，审批权限明确，一章一请示，一章一登记。公章需要外借时，应当派专人前往，现场审查，遇重大事项，及时请示。合同章是企业经营中的重要工具， 法律上的重要证据， 更要严格控制， 审批权限为总经理。 合同章最好不要交与行办室和公章一同管理， 否则很容易混淆使用，合同章是专用在工程合同和协议书上的， 必须

20、有合同管理部门评审合同总经理亲自过目签字后方可加盖合同章。财务专用章是公司财务收支的重要工具， 同时也是法律上的重要证据。 其审批的权限应该为公司的财务主管或财务总监。 财务专用章使用频繁， 一般由财务欢迎下载7精品文库总管或财务总监负责， 对外出据欠条或能形成法律文件时应该请示总经理， 平时使用时也要做到一章一登记。项目部印章由于具有不需备案、 易于伪造或私自刻章等特点， 因此，在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示， 并可在项目部印章表面做必要的权利限制标记。4、加强合同管理，实行风险抵押承包制度建筑施工企业构成经济风险的主要来源是项目部， 应当建立项目经理激励和约束机制，公

21、司在与业主签订施工合同前， 先与项目经理签订风险承包合同， 合同内容应该具备明确双方关系、 确定经营方式和范围、 承包方式、甲乙双方的责、权利关系、债权债务关系、工程资金结算、变更和终止、违约责任等。同时签订抵押协议，抵押可以分成三种形式，一是现金抵押，按工程总造价的 5%到 10% 交纳现金。二是房产抵押，将项目经理本人的房产证交给公司并签订房产抵押协议书，去房产部门办理房产抵押手续。 三是机动车辆的抵押， 凭机动车辆的抵押协议书到车管部门办理抵押手续。要约束项目经理的各种行为，还要通过公司各个环节限定项目经理的权限，并且要用有限的公式方式让相关人（如业主、供货商等）了解项目经理的权限。对项

22、目经理进行授权限制。 项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权， 因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。（1）明确授权。在开工前， 以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工过程前向发包人和以确定的分包商及材供单位送达，保留其签收记录。（2）授权排除。在对项目经理的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除， 包括合同修改与变更、 重大施工技术方案的变更、 重大分包事项、重大材料及设备、重大财务事项以及对外提供担保等。5、加强对联营合作项目的人员管理和授权排除

23、联营合作项目因其项目的特殊性， 有时合作方人员需以相对方的名义从事各种活动，或者在相对方的项目中担任职务， 经常导致他人误认为是相对方的员工，在合作项目结束后仍与其发生民事行为或要求其代为签收、 签署相关文书、文件。欢迎下载8精品文库在这种情况下， 加强对联营项目的人员管理，在授权上、 岗位任职上加以约束和排除，及时告知相关当事人，必要时公示公告。欢迎下载9精品文库参考法条：一、民法通则第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认， 被代理人才承担民事责任。 未经追认的行为， 由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意

24、。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通， 损害被代理人的利益的， 由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的， 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的， 由被代理人和代理人负连带责任。第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的， 应当事先取得被代理人的同意。 事先没有取得被代理人同意的， 应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意， 由代理人对自己所转托的人的

25、行为负民事责任， 但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。二、合同法第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、 智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的， 视为拒绝追认。 合同被追认之前， 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条 行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同， 未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力， 由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

26、被代理人未作表示的， 视为拒绝追认。合同被追认之前， 善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式作出。欢迎下载10精品文库第四十九条 行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。三、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同， 被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理

27、行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。四、最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象， 而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。 合同相对人主张构成表见代理的， 应当承担举证责任， 不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、 公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、 是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、 购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。欢迎下载11