论关联交易20060919

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1、论关联交易近几年，随着企业改革的深入及市场竞争的加剧，企业之间的并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌，大型企业集团纷纷设立自己的子公司以不断提升自身的竞争能力，这一切使得相关联的企业之间的交易日见增多，数额日益增大。通过关联交易，可以降低交易成本，提高企业的运营效益和盈利能力，扩大经营规模，提高企业的市场竞争能力；更重要的是，通过企业集团内部适当的交易安排，有利于实现企业集团利润的最大化，提高其整体的市场竞争能力，从而有助于企业集团整体战略目标的实现。从我国现行的法律、法规、规章及政策导向看，建立大型的企业集团是我国国有企业改革的方向之一。可以预见，随着企业集团的建立，集团内部的

2、关联交易必将随之增加。由此可见，在我国，关联交易有其存在的必然性、必要性和合理性。但是，关联交易也有其“恶”的一面。不合法、不公平关联交易的存在在现实中已经引发诸多问题，危及证券市场的健康发展。例如上市公司利用关联交易操纵利润，粉饰会计报表以达到特定经营目的；控股股东为了实现自身利益而滥用其控制权，侵害公司或中小股东的利益，如控股公司利用上市公司融资套现，募股后大量占用其他股东、特别是社会公众股东投入的资金，甚至干脆通过关联交易将资金转移出上市公司，而资金的匮乏必然影响到上市公司的经营，大量的关联交易也会使上市公司的经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持，不利于公司的长远发展；关联交易可能

3、侵害债权人的利益，股份有限公司是典型的资合公司，其资产是其对外承担责任的担保，如果关联企业通过关联交易侵吞上市公司资产或利用上市公司为其巨额债务提供担保，就会使公司资产不当减少或处于高风险状态，从而令债权人债权无保障，破坏交易安全；关联交易还可能造成国有资产的流失，如国有企业的工作人员“借公家的鸡，生自己的蛋”而谋取私利，又如为提高上市公司净资产收益率以达到配股资格，国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的利益，间接损害国家利益；此外，关联企业利用转让定价等形式进行关联避税，关联交易还可能造成某种程度的市场垄断等等。 可见，关联交易是一把“双刃剑”。不公平关联交易会损害国家、少数股东、债权人及

4、上市公司自身的利益，尤为重要的是，若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序，“如果投资者受到伤害并失去信心，市场的发展将受到严重的影响”，这将对国企的股份制改革及中国证券市场的健康、规范发展甚为不利，所以，对关联交易有必要予以适当的法律规制，以遏制其“恶”的一面。关联交易衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、会计准则以及反垄断法等领域，本文主要从2006年新会计准则的角度对关联交易的有关问题及信息披露规则作一些粗浅探讨。一、关联交易的基本概念（一） 关联方的定义及范围确定各个国家和地区对关联人(connected Person)的范围界定是不同的，有的是原则规定，是

5、否为关联人，应视“控制”或“重大影响”的存在与否而定，如国际会计准则第24号关联企业揭示规定：关联者，是指在制订财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方，或对另一方施加重大影响，则认为它们是关联方。财政部2006年发布的企业会计准则第36号关联方披露中对关联方作如下定义：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。各国的会计准则中均规定，如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方，有的则是详加列举，对关联人之范围予以清晰界定，如美国1940年投资公司法规定：“关联人”是指，直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5或者5以上

6、的表决权股份的人；或者其已发行在外的5或者5以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人；直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人，或者雇员；投资顾问或其他顾问；投资公司保管人。财政部颁布2006年会计准则第36号则作如下列举，对关联方的范围进行规定：该企业的母公司；该企业的子公司；与该企业受同一母公司控制的其他企业；对该企业实施共同控制的投资方；对该企业施加重大影响的投资方；该企业的合营企业；该企业的联营企业；该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；该企业主要投资者个人、关键管理人

7、员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。 从上述准则规定可以看出，无论是原则规定，还是详加列举。关联人不外乎存在关联关系的法人或自然人两类，前者以母公司或控股公司为代表，后者以公司的董事等高级管理人员为代表。两类关联人性质不同，各国采取的立法对策也不尽相同，如针对前者，德国在股份公司法中设“关联企业”编，我国台湾地区在“公司法”中有“关系企业”专章立法。而对后者，规定董事等人士的忠实义务(duty of loyalty)与注意义务(duty of care)乃是各国通例。（二） 关联交易的定义“关联交易”(connected transaction)，在财政部于200

8、6年发布的企业会计准则第36号-关联方披露(以下简称准则)中，称之为“关联方交易”，在国际会计准则第24号对关联者的揭示(以下简称24号准则)中为“关联者之间的交易”，两准则都将其定义为“是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在香港联合交易所有限公司(证券)上市规则(以下简称香港上市规则)的译文中，使用的是“关连交易”一词，意指：(1)上市发行人或其附属公司与关连人士之间的任何交易；(2)上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东、或为该上市发行人或其附属公司的董事

9、、行政总裁或控股股东的联系人。在国内有关的税法文件中一般有“关联企业间(的)业务往来”而无“关联交易”之称谓，在国内其他有关文件中，如上海证券交易所股票上市规则及深圳证券交易所股票上市规则(以下对两者一并简称上市规则)、上市公司章程指引 (以下简称章程指引)、到境外上市公司章程必备条款(以下简称必备条款)等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。本文认为，关联交易的表现形式复杂多样，理解“交易”概念的内涵与外延，是正确认识关联交易的前提。据美国法院在Hoffman Machinery Corporation VsEbenstein一案中的解释，“交易”(transaction)是指能够引

10、起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动，是一个比合同(contract)更为宽泛的术语。类似地，本文对关联交易也作宽泛的解释，系指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。可以看出，与上市公司具有某种“关联关系”之关联入的存在乃是关联交易发生之前提，所以，界定“关联人”之范围殊为重要。二、关联交易的分类根据不同地信息年需要和管理者的信息需求，可以对关联方作如下分类：1、公平、公正的关联交易与不公平、不公正的关联交易。此分类之目的在于探讨如何判断一项关联交易对上市公司来说是否公平合理。关联人都是具有自利动机的，因而在交易过程中。有关的关联人往往会滥用其对上市公

11、司的控制权或重大影响力，不按等价有偿的原则对公司支付对价，从而损害公司及中小股东、债权人等利益相关者的合法权益。因此。判断一项关联交易是否公平合理。就要看关联交易是否遵循了市场竞争原则，是否符合正常或一般的商业条款。一些方法可以帮助我们判断，如“与该交易若由两个非利益相关当事人来鉴定的结果相比的话对公司是否有利”；如，在交易的批准程序中，关联人是否利用了他们的控制权和重大影响力，如果利用了，则有可能导致不公平交易之发生，虽然某些时候，这种控制权与重大影响力的利用不一定必然导致不公平的结果。2、零星的关联交易、普通的关联交易与重大的关联交易。这种分类对于考察以下这些问题甚为重要：哪些关联交易需要

12、上市公司即时披露，哪些无须披露?哪些关联交易需要上市公司董事会批准，哪些需要股东大会批准?等等。年度报告的内容与格式(1999年修订本)第7项第5条“重大关联交易事项”规定：“报告期内发生的关联交易，若对于某一关联方，报告期内累计交易总额高于3000万元或占本期净利润的川以上的，须披露详细情况。”这可看做是界定重大关联交易的“数量”标准。指南中规定关联方交易的披露应遵循重要性原则，区别情况处理：(1)零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的。可以不予披露。(2)对企业财务状况和经营成果有影响的关联方交易。如果属于重大交易(主要指交易金额较大的，如销售给关联方产品

13、的销售收入占本企业销售收入10及以上)。应当分别对关联方以及交易类型予以披露。如果属于非重大交易，类型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业财务状况、经营成果为前提。同时规定：判断关联方交易是否需要披露，不以交易金额的大小作为判断标准，而应以交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定。上市规则中规定了须经上市公司董事会批准的关联交易；但并不清楚属于何种性质的交易。在涉及上市公司关联交易临时报告有关内容时规定：“是否属须经股东大会批准的项目，如是。应当明确说明。”但是，究竟哪些关联交易需要股东大会批准，上市规则及其他法规并没有明确的规定，只能依据上市公司章程的规定执

14、行未免任意性稍大。3、第一类关联交易与第二类关联交易。按本文前述之关联人之分类，本文将上市公司与第一类关联人之间的交易称为第一类关联交易，上市公司与第二类关联人之间的交易称为第二类关联交易。在前者，不公平交易之发生，主要是控股股东滥用控制权或重大影响力之结果，而在后者，则主要是上市公司或附属公司之董事、监事、经理等滥用其地位或职权之结果；相应地，对这两类不同性质之交易，各国立法也采取了不同的对策。下文将详述之。4、真实的关联交易与虚构的关联交易。按交易的真实性分为真实的关联交易和虚构的关联交易。上市公司经常用此种关联交易来操纵利润。判断真实与虚构之标准，一是是否有交易的真实动机，二是是否符合营

15、业常规。虚构的关联交易也称缺乏经济实质的交易。此外，关联交易按不同的标准，还可作多种分类。如准则中按交易的内容分为购买或销售商品、购买或销售商品以外的其他资产、提供或接受劳务、代理、租赁、提供资金、担保和抵押、管理方面的合同、研究与开发项目的转移、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算、许可协议、关键管理人员报酬等。按交易对象可分为企业与企业之间的关联交易和企业与个人之间的关联交易，等等。三、关联交易的立法原则(一)不公平关联交易发生的制度根源。控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力是发生不公平关联交易的根本根源，因为这些实体或人士往往具有自利动机，为了自身利益有可能损害上市公司利

16、益；从实践来看，不公平关联交易之发生也多与他们的违法或不当行为有直接或间接的联系。但笔者认为，这一观点只看到了事物的一面，不公平关联交易之发生有其深刻、的制度原因。从各国立法来看，公司法人制度一般都具有如下框架：(1)股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利；(2)股东承担有限责任；(3)公司具有法律上的独立人格。这些现代公司制度中的基本原则对公司的发展起到了巨大的推动作用。然而，这些制度、原则本身有其先天缺陷。例如，股东财产和公司财产分离(通常表述为所有权与经营权分离)，减少了股东对公司经营过多的甚至是不当的干预，使经理人的专业化经营成为可能，但同时也使得股东远离其财产及其运营。公司的

17、高级管理人员实际控制着股东财产，“内部人控制”现象便成为可能，损害股东利益；又如，有限责任使得股东仅以出资额为限对公司债务承担责任。大大降低了股东的投资风险，可以鼓励投资，但也使一些人利用有限责任逃避责任，侵害公司中小股东，尤其是债权人的利益。需要指出的是，“资本多数决”作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则，但其亦可能被滥用。这一规则的确立，使得大股东有机会利用资本优势损害公司及中小股东的利益。可见。“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等制度本身的缺陷也是不公平关联交易发生的重要原因，规制不公平关联交易的途径之一就是在必要时对这些制度作适当调整。当然，这些原则作为现代公

18、司制度的灵魂所在，其地位和作用不会改变，这里所谓“调整”，只是对滥用这些原则的行为作适当限制。(二)关联交易的立法原则。笔者认为，在对关联交易进行立法时，应以公平、公正、公开为指导思想，贯彻如下原则：(1)控股股东的诚信义务原则。在普通公司法上，董事被认为是公司的受托人(trustee)，因此，董事对公司负有诚信义务，而股东则不必负此义务。但是近年来随着西法学专家的观点则认为“对控股股东赋以诚信义务是西方国家保护从属公司及中小股东的一种重要方式”“该种规则在普通法系国家最为流行，大陆法系国家亦相趋采用。该种规则坚持的基本原则是从属公司的利益不容侵害。”同时，股东的“这种表决权却必须遵守不得对少

19、数股东为欺诈的原则。”权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性。(2)披露重于存在原则。所谓“披露重于存在”，是指上市公司应对关联交易信息予以充分的披露，提高关联交易的透明度，让公众投资者对关联交易是否公平、公正作出判断。“要保护投资者，最重要的是需要上市公司完全披露影响投资者投资抉择的重要信息。这样，投资者才能更好地保护自己的利益。”(3)保护中小股东、债权人利益原则。中小投资者是证券市场的活力所在，规制关联交易的目的，乃在于通过保护中小投资者的利益，维持健康的市场秩序，最终达到

20、市场的稳定发展。四、我国现行法律对关联的规范(一)公司法对关联方及其交易的规范1、股东大会批准制度。中华人民共和国公司法第一百零五条规定“公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”股东大会批准制度是防范不公平关联交易的重要措施。据此上市公司参与的一些重大的关联交易应经其股东大会表决通过，也就是把获得股东大会批准作为一些重大的关联交易合同生效的前提条件。其主要功能是：一是借此将这些关联交易信息公开，确保公司投资者能知悉有关情况，以便作出正确的投资决策及进行有效的监督；二是把这项制度与股东表决权排除制度相结

21、合，使其他股东有否决一些非常重大的不公平关联交易的权力。2、股东表决权排除制度。股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时。该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。中华人民共和国公司法第一百二十五条规定“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权”。根据表决权排除制度，只要某一股东与股东大会拟决议之关联交易事项存在利益冲突，不问其是大股东，还是小股东；不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议，一律剥夺其表决权；违反表决权排除制度的投票一律无效。在公司计算出席股东大会的股份数时，

22、被排除表决权的股东所拥有的股份应当计入该公司已发行的股份总数，但不得计入为使股东大会决议得以成立而必须具备的出席股东的表决权数；同时，该股东虽就该项决议不得行使表决权，但其作为股东的地位并不发生变化，其作为股东享有的其他股东权，如接受股东大会通知的权利、出席股东大会的权利、就该议案发表意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利均不应受到侵犯。3、控股股东赔偿制度尽管我们已经采取了许多措施，但不公平关联交易还是会以各种形式发生，损害上市公司利益；在某些时候，一个理性的人看来，有些对上市公司不利的关联交易，并不是那么的不可接受，比如说，这种交易的发生对整个企业集团或是对社会发展来说是有利的，如它可

23、以降低费用、提高效率等。这时候，相应地，规定控股股东赔偿制度与补偿制度将有利于保护上市公司的利益。当控股股东与上市公司进行各种形式的不公平关联交易而损害上市公司利益时，控股股东应赔偿上市公司因此而受到的损失；当其他法人或实体因该种交易而受有利益时，应在其受有利益范围内与控股股东承担共同赔偿责任。公司法第二十条规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。当然，实际情况要比这种分析复杂得多，同时，控股股东也不会主动予以赔偿。”。4、完善自利交易制度这里的

24、自利交易是指要指上市公司或附属公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人及其联系人之间的交易。在对自利交易进行规范时，应以公平合理为指导原则，要求董事、监事、经理等人士及其联系人在与公司进行交易时，应履行忠实义务，为公司利益着想而不能损害公司利益。从我国现行法律规定来看，虽没有针对自己交易专门作出规定，但公司法及相关法规、规章已多处涉及自己交易的有关问题。公司法第六章相关条目 对公司的董事、监事、经理的忠实义务进行了明确规定，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了

25、相应的赔偿责任制度。并在一百一十六条和一百一十七条作出如下规定“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”、“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况”以保证相关的少数股东获得对自利交易的充分自古以来权和监督权利。5、明确股东大会与董事会的权限划分。我国公司法分别就股东大会与董事会的职权作了列举性规定，但都比较原则。具体到关联交易事项之批准权限，如前所述，上市规则对须董事会批准之关联交易有明确规定，而没有规定哪些关联交易需股东大会批准。只能依靠法律或公司章程加以判断。法律规定较为原则，而章程由发起人制定并由股东大会修改，往往处处体现多数股东之意志，

26、所以，上市规则应规定须股东大会批准之关联交易，以增强可操作性。(二)会计法规对关联交易的规范我国现行的会计法(中华人民共和国会计法1999年)是中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1999年10月31日修订通过的，其中未对关联方及其交易作出性规定，仅在行业会计制度中对关联方及其交易作出限制性规定。在后来的实际应用中，财政部又通过行业会计制度的修订，企业会计准则体系的完善对关联方及其交易作了明确的规定，并对关联方信息披露作了严格的规定。1、企业会计制度对关联交易的规范企业会计制度第一百四十七条规定“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另

27、一方施加重大影响，则他们之间存在关联方关系；如果两方或多方同受一方控制，则他们之间也存在关联方关系”对关联交易的范围和关联方的定义进行了明确规定，同时在第一百四十八条、第一百四十九条中规定“在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露企业类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。 ”“在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素。这些要素一般包括：交易的金额或相应比例、未结算项目的金额或相应比例、定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。 关

28、联方交易应当分别关联方以及交易类型予以披露，类型相同的关联方交易，在不影响财务会计报告使用者正确理解的情况下可以合并披露。 ”2、企业会计准则对关联方及关联交易规范关联方交易披露的要素企业会计准则第36号关联方披露中对关联方及关联方交易的信息披露提出如下要求：（1）企业无论是否发生关联方交易，均应当在附注中披露与母公司和子公司有关的下列信息：母公司和子公司的名称。母公司不是该企业最终控制方的，还应当披露最终控制方名称，母公司和最终控制方均不对外提供财务报表的，还应当披露母公司之上与其最相近的对外提供财务报表的母公司名称。母公司和子公司的业务性质、注册地、注册资本(或实收资本、股本)及其变化。母

29、公司对该企业或者该企业对子公司的持股比例和表决权比例。 （2）企业与关联方发生关联方交易的，应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及其交易要素。披露的交易要素至少包括：交易的金额；未结算项目的金额、条款和条件，以及有关提供或取得担保的信息；未结算应收项目的坏账准备金额；定价政策。 3、其他行业会计制度对关联方及其交易的规范性规定(1) 中国银行业监督管理委员会制订的商业银行与内部人和股东关联交易管理办法对关联方及其交易作出了详细的规定，对关联方的范围作明确规定外，还对不同类型商业银行在关联方信息披露方面做出了详细而明确的规定。(2)中国人民银行2002年制订的商业银行信息披露暂行办法中规定“商业银行应在会计报表附注中披露关联方交易的总量及重大关联方交易的情况。重大关联方交易是指交易金额在3000万元以上或占商业银行净资产总额1%以上的关联方交易。”(3)企业财务报告条例中也规定会计报表附注应当包括关联方关系及其交易的说明；(4)金融企业会计制度中也使用了一章的篇幅对关联方及其交易作出在关联方的定义和关联交易的信息披露方面作出了明确的规定。五、完善会计立法，规范关联交易及其信息披露(一)尽快修订会计法，将关联交易的内容纳入到会计大法的规范中(二)尽快出台会计准则，提高会计准则的可操作性