对虚假广告给消费者造成的损害应适用无过失连带处罚性赔偿

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1、对虚假广告给消费者造成的损害应适用无过失连带处罚性赔偿 通常经营者以欺诈为手段给消费者造成的损害，消费者有权依据中国消费者权益保护法（以下简称“消法”）第四十九条1的要求要求加倍赔偿。但经营者采取虚假广告形式给消费者造成的损害，在司法实践中，通常是依据中国广告法（以下简称“广告法”）现有的要求，以赔偿实际损失为标准。详细来说，因虚假广告造成的损害，对广告主采取无过失责任形式，对广告经营者、广告公布者则采取过失责任形式，均以赔偿实际损失为限追究责任（广告法第三十八条）2，或称之为有差异地赔偿性赔偿规则。 实践证实：这一规则的负面影响日渐显著，甚至已成为根除虚假广告的主要障碍。鉴此，笔者认为，除了

2、加重对虚假广告责任者的行政、刑事处罚力度、拓宽消费者行使损害赔偿权的救助渠道外，经过立法包含司法解释的形式明确：因虚假广告给消费者造成的损害应适用消法四十九条确立的处罚性赔偿规则，即明确扩大消法四十九条的适用范围，要求虚假广告责任人包含广告主、广告经营者、广告公布者给消费者加倍赔偿并负担无过失连带责任。这应该是在现有法律框架下遏制虚假广告滋生的根本方法之一。唯有如此，才能充足发挥法律规范的预防、引导、教育功效，才能充足发挥法的威慑力、阻却力。 一、现有追究规则的缺点和弊端 设法谋取并能够实现法外利益是虚假广告产生的根源。多年来，虽经行政的、经济的、法律的综合治理，在不一样行业依然肆虐着给广大公

3、众和消费者带来不计其数的人身、财产损害的虚假广告。究其原因，排除执法不公、不严的原因外，关键在于：即便“制假”（在此指炮制虚假广告）者包含广告主、广告经营者和广告公布者根据现有的有差异地赔偿性赔偿规则受到严格的追究后，依然能够赚取比正当经营更多、甚至多几倍的非法利润，即“制假”从总体上依然有暴利可图;即便她们负担民事、行政和刑事责任后临时稍有收敛，但因为没有在经济上受到重创，非法利益的驱动依然会成为虚假广告滋生的原动力。也就是说，现行的有差异地赔偿性赔偿规则，非但不能从根本上遏制虚假广告的产生，反而纵容、激励了虚假广告的滋生、泛滥，大大增加了社会管理成本的支出。这一客观事实的存在，首先反应出确

4、立无过失连带处罚性赔偿规则的现实必须性；更为值得注意和深思的是，即便虚假广告给大家造成的有形损害得到了填补、修复，但它们对大家心灵的伤害、污染是无法修补的，对社会交易秩序的破坏、对社会信用水平的下降、对中华民族在世界民族之林的形象的玷污是无可挽回、不可估量的。由此可见，确立无过失连带处罚性赔偿规则还含有重大的社会价值。 二、制造、经营、公布虚假广告的行为符合处罚性赔偿规则的适用条件 “处罚性损害赔偿”，也称“示范性的赔偿”或“报复性的赔偿”，是指由法庭做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它含有赔偿受害人遭受的损失、处罚和遏制不法行为等多重功效。该制度在美国法中不仅适合用于侵权案件，在很多州

5、还广泛适合用于协议、消费者权益纠纷。消法第四十九条借鉴了美国和中国台湾保护消费者方面的立法经验，创设了中国的处罚性赔偿规则，使其成为追究责任方法的主要形式。这一规则的实质在于：认可市场经济条件下经营者和消费者之间处于不平衡的状态且存在利益冲突，必定会有部分经营者不择手段地损害消费者的利益。从这一条文中能够推断适用处罚性赔偿规则的条件是：1、主体上，一方为经营者，另一方为消费者；2、行为性质上，经营者的行为是向消费者提供商品或服务的行为且组成欺诈。而制造、经营、公布虚假广告的行为恰好完全符合上述条件，关键表现在： （一）和买卖协议中的出卖行为一样，制造、经营、公布虚假广告的行为也是一个寻求私益的

6、行为。 不管广告主、广告经营者、还是广告公布者，全部将经过广告的设计、制作、代理服务和公之于众取得各自的利益。详细而言，广告主将会取得商品出售或服务供给后的直接利益；广告经营者和广告公布将会直接或以某种间接的方法从广告主那里取得物质的或非物质的利益。即上述三者均具有法定意义上的经营者的主体资格。美国统一商法典第二一零四条要求，“商人指从事某种货物交易业务或因职业关系以其它方法表明其对交易所包括的货物或做法含有专门知识或技能的人，也指雇用因职业关系表明其含有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其它中介的人”。中国反不正当竞争法（下称“反不正当竞争法”）第二条第三款要求，“本法所称经营者，是指从事

7、商品经营或盈利性服务的法人、其它组织和个人”。消法第三条3也有相同的意思表述。所以，为寻求私益、相对于受害人、消费者处于优势地位的广告主、广告经营者、广告公布者均是经营者，均负有反不正当竞争法第九条、消法第十九条及相关各条要求的义务，即不得利用广告或其它方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、使用期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 （二）和消费买卖协议的买受方一样，虚假广告的受害方主体最终也是直接或间接的在不一样地域、不一样层面的消费者。 虚假广告经过媒体传出后，受众主体能够囊括为两大部分：经营者和消费者。经营者作为受害主体的另一类，其遭受损失后获取补救的路径和方法不属于本文论述的范

8、围。本文仅就消费者受到虚假广告的侵害后应该适用的索赔规则做出表述。消法第二条要求，“消费者为生活消费需要购置、使用商品或接收服务，其权益受本法保护；本法未作要求的受其它法律、法规的保护”。从中能够看出：消费者，即为满足生活消费需要直接、间接地从经营者手中，以商品交换形式获取生活资料和接收生活消费服务的个人。从总体上讲，和经营者相比，消费者含有组织结构松散、经济实力微弱等特点且识别商品真伪的手段、判别商品质量缺点的手段、保护自我的手段均处于弱势的地位。缘此，消法才确立了对消费者给尤其保护的标准、国家支持的标准等主要的“倾斜性”标准，以求得在总体上经营者和消费者权利义务关系的平衡、对等。这既表现了

9、消法等相关法规的价值取向，也是建立处罚性赔偿制衡机制的主要法理依据。在经营者和消费者的经济地位不对等、信息占有量严重不对称的失衡状态下，假如法律不建立相关的调整双方利益的制衡机制，依中国现在的诚信水平，尤其是对消费者的保护不十分有利的条件下，经营者宁愿选择虚假广告。鉴于这种现实的状态，国家有义务负担更多地保护消费者的职责，即经过法律的、经济的和行政的手段给消费者特殊地保护。因此，由虚假广告引发的侵权损害赔偿关系，排除发生在经营者之间的那一部分外，完全能够归结为经营者和消费者之间的权利、义务关系，完全应该受反不正当竞争法、消法、产品质量法等相关法律的调整。 （三）制造、经营、公布商业广告的行为是

10、经营者向消费者提供商品或服务的要约或要约邀请。 广告本身究其实质也是一个商品，是经营者经过某种形式向消费者或公众传达的一个或一类信息。广告法第二条第二款指出：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者负担费用，经过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告”。从这一定义能够推断：（1）广告的目标是经过推销商品或服务获取私利；（2）广告是以直接或间接的形式传达出一个期望消费者购置商品或接收服务的意思表示；（3）广告是当代经营者一系列经营活动的组成部分，它和购置原材料、制造产品、获取经营技巧一样，是当代社会经营者把商品或服务转受给消费者的一个步骤，是获取私利过程的一个主

11、要步骤；（4）广告是当代社会产业分工中一个独立的经营行为，含有不可或缺的独立的社会价值。所以，制造、经营、公布虚假广告的行为是经营者实现经济利益过程中的主要步骤之一。 （四）制造、经营、公布虚假广告的行为完全是一个违反诚信标准的欺诈行为。 第一，从主体上分析，（1）广告主作为广告的始作俑者，从创意构思到确定广告的详细内容或委托她人提供设计、制作、代理服务或委托大众传输媒体公布，对广告内容是否含有真实性，主观上完全是一个明知的心态，自不用赘述；（2）广告经营者应该含有分辨委托设计、制作、代理服务的广告内容真实性的资格和行为能力。广告法第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条十分明确地要求了

12、广告经营者应该具有的主体资格和查验、核实广告内容真伪的义务。作为经营者，如不能从技术上判明广告内容的真伪，则主体资格上存有缺点；如因工作粗疏或轻信造成失误，更有甚者不管真伪、不计后果，则含有显著地主观过失。对于因为资格缺点或主观过失造成她人的人身、财产损害，依据中国的现行的过失归责标准，当然应该负担赔偿责任；（3）广告公布者和广告经营者一样，广告法也为其设定了主体资格和责任能力。广告法第二十六条第二款要求，“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应该由其专门从事广告业务的机构办理并依法办理兼营广告的登记”。“专门机构”的内涵即使未在广告法中明确设定，但决不能所以否认广告公布者必需具有的主体

13、资格。至于其责任能力的大小、范围则和广告经营者完全一致。由此能够推定：传输媒体假如没有尽到审查义务，致使公布虚假广告，欺骗、误导消费者的，应该负担赔偿责任（假如全国工商登记查询系统建立后，媒体的责任能力范围会愈加明确）。 第二，从主观上分析，全部虚假广告的产生均组成欺诈。根据中国最高法院有关落实实施中国民法通则若干问题的意见（试行）中的要求，“一方当事人有意通知对方虚假情况，或有意隐瞒真实情况、诱使对方当事人做犯错误意思表示的，能够认定为欺诈行为”。依据这一要求，组成欺诈的主观条件必需是有意，对于广告主来说也完全适合，广告法第三十八条也要求了其应该负担的民事责任。不过对于广告经营者、广告公布者

14、来说，她们可能提出主观上的非有意进行抗辩。出现这一问题的原因，首先是源自最高法院对欺诈的这一定论不够全方面。依据法国、香港学者多年来的看法，欺诈分为主动的欺诈和消极的欺诈。最高法院的这一解释只说明了欺诈的一个，即主动的欺诈（欺诈方清楚地或明确地制造假相，或隐瞒掩盖事实真相），没有涵盖另一个欺诈消极的欺诈，即行为人以缄默放任的态度、模糊的言行造成的欺诈。详细到广告传输领域，表现为为广告经营者、广告公布者或因资格能力的缺点或因疏忽大意没有尽到查验、核实的义务而形成了虚假广告。其次是源于广告法第三十八条也做出要求，“广告经营者、广告公布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、公布的，应该负担连带责任”，即

15、非明知或非应知就不负担赔偿责任。广告法的这一要求应该是立法的疏漏，它既和广告法颁行前的中国民法通则第一百二十二条4、最高人民法院有关落实实施民法通则若干问题的意见（试行）第一百五十三条5、中国产品质量法等法规中要求的产品严格责任不一致，也和广告法颁行后出台的中国协议法第一百零七条6要求的协议责任不吻合，应该给予修正，因为广告责任是和产品责任是同一性质的民事责任，既然产品质量责任中不管销售者是否明知全部应无条件负担责任，那么“制售”虚假广告的广告经营者、公布者不管是否明知，也理应依据无过失责任标准对其追究责任。由此可见，凡虚假广告的产生均能够欺诈追究相关行为人的民事责任。 三、确立无过失连带处罚

16、性赔偿规则的现有法律依据 基于前面的分析可知：虚假广告的责任主体和受众主体之间的关系完全相同于通常经营者和消费者之间的关系，全部需接收反不正当竞争法、产品质量法、消法、广告法和其它相关法律规范的调整。因为这组法律群体有着共同的价值取向，即保护消费者的正当权益，维护社会主义的市场经济秩序。因此，消法第四十九条能够而且应该能够扩大适用到虚假广告责任主体和受害消费者之间的侵权损害赔偿关系。正因为如此，消法颁行五年后，1999年10月1日起实施的中国协议法第一百一十三条第二款又深入要求：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，根据中国消费者权益保护法的要求负担损害赔偿责任”。这部效力等级更高的法律

17、，深入在概括的范围上明确了处罚性规则的适用范围，即凡经营者向消费者提供商品或服务组成欺诈的，均能够此给予追究。这是立法明确做出对广告欺诈行为实施处罚性赔偿的直接法律依据。令人快乐的是刚刚颁布、马上实施的中国食品安全法在延续产品质量严格责任的同时，创新性地提出了适合用于食品安全领域的生产者或销售者对消费者所应负担的处罚性赔偿标准7。 总而言之，笔者提议，应该立即依据相关法律标准，针对虚假广告的责任范围，做出明示性的处罚性要求并利用于司法实践。唯有如此，才能有效实现对消费者的司法救助，根本遏制不法广告，进而在全社会范围内深入树立诚信经营的良好风尚。 参考文件： 1、 王利明 处罚性赔偿研究（社会科学 2021年4期）； 2、崔明峰 欧山英美法上处罚性赔偿制度研究（河北法学2021年3期）； 3、陈颖宝 高仁宝 处罚性赔偿制度初探（法律适用 2021年5期； 4、梁光辉 论中的处罚性赔偿的性质（法论 2021年5期）。