承揽协议留置权

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1、承揽协议留置权 篇一：承揽协议纠纷审判实务问题探究承揽协议纠纷审判实务问题探究内容提要承揽协议纠纷案件在法院受理的商事协议纠纷案件中占有较大比重。因为这类纠纷所涉事实比较复杂，法律适用难度较大，造成案件审理中轻易产生执法不统一现象。本文关键针对审判实践中常见的承揽协议和相关协议的界定、承揽协议中定作人行使协议解除权及承揽工作结果的验收等问题展开探讨，以期对审判实践有裨益。关键词承揽协议解除权违约责任全部权承揽协议是市场交易活动中适用很广泛的一类协议形式，亦是各类商事主体为满足生产、生活所需而常常采取的一个法律手段，而商事审判又和商事活动存在关联，所以，承揽协议纠纷案件在法院受理的商事协议纠纷案

2、件中占有较大比重。因为承揽协议纠纷所涉事实通常比较复杂，法律适用难度较大，造成这类案件审理中轻易出现执法不统一现象，尤其是在法院审理定作人要求解除协议和定作人因承揽工作质量不符合约定而拒受货物或要求赔偿引发的承揽协议纠纷案件时，这类问题更为突出。有鉴于此，笔者从承揽协议相关理论和审判实践等视角进行探讨，以期抛砖引玉，共同提升审判水平。一、承揽协议和相关协议之辨析依据中国协议法（以下简称协议法）第二百五十一条之要求，承揽协议是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付酬劳的协议。承揽包含加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。审判实践中，对怎样正确区分加工协议和定作协议存在争议。

3、笔者认为，加工和定作的关键区分在于原材料的提供方，假如原材料是由定作人提供的，则应认定为加工协议；假如原材料是由承揽人提供的，则应认定为定作协议。（一）承揽协议和买卖协议之辨析买卖协议的标的物有特定物和种类物之分，假如协议当事人一方将自己的材料制作成对应的物品，然后提供给协议相对方，对方给付酬劳的，这类协议到底是买卖协议还是承揽协议，尚存在争议。从比较法角度看，关键存在四种处理措施： 1.以材料由谁提供作为区分标准。材料由付款方提供的，为承揽协议；材料由制作方提供的，为买卖协议。罗马法即采纳此种标准。2.标准上以材料由谁提供作为区分标准，但因种类物和特定物而定。协议标的物是种类物的，适用买卖协

4、议之要求；协议标的物是特定物的，适用承揽协议之要求。德国民法典即采纳此种标准。3.以当事人的意思表示为区分标准。当事人意在承揽标的物的，就是承揽协议；当事人意在买卖标的物的，就是买卖协议。奥地利民法典即采纳此种标准。4.以当事人的意思表示为区分标准，但若意思不明，则以材料由谁提供为判定标准。意大利民法即采纳此种作法。笔者认为，以上四种处理措施各有利弊，第一个做法在审判实践中含有较强的操作性，但和中国协议法的要求直接相冲突；第二种做法亦如此，而且承揽协议就是根据定作人的特殊要求完成的工作结果，在此基础上再区分特定物和种类物并无实际意义；第三、第四种做法均取决于当事人的意思表示，而探究当事人的真意

5、有时并不轻易。所以，笔者认为，判定协议是买卖协议还是承揽协议，应该从分析二者之间的区分着眼：首先，承揽协议意在完成一定的工作，买卖协议意在移转财产全部权，对应地，承揽协议的定作人对承揽人的工作有检验、监督的权利，而买卖协议的买方并无此项权利。其次，承揽协议是以定作人对承揽人的加工能力有相当的信任度作为双方合作前提的；承揽人必需以自己的设备、技术和劳力，完成承揽工作；未经定作人同意，不得转承揽；而买卖协议中的买方看中的是卖方的货物，至于这些货物是卖方自己生产的，还是向其它人购置后再转卖给买方的，在所不问。据此，笔者认为，在审判实践中判定协议是买卖协议还是承揽协议时，首先应从协议条款的详细内容（而

6、非协议名称）来考察上述区分，假如依据协议内容难以判定当事人重在完成工作结果还是转移工作结果的全部权的，则应该深入结合协议名称进行判定，如协议名称为承揽协议的，标准上应认定为承揽协议；如协议名称为买卖协议的，标准上应认定为买卖协议。当然，考虑到这一问题在审判实践中的复杂性，法官在审理中还是应该结合详细案情作详细分析。（二）承揽协议和委托协议之辨析委托协议是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的协议。委托协议和承揽协议全部属于一方提供服务、另一方支付酬劳的协议，而且全部是基于双方的信任关系而发生，故在审判实践中，在认定一些诸如“委托设计协议”的性质上，轻易出现混淆。为此，笔者就以委托设计协议

7、为例，关键考察委托协议和承揽协议的区分： 1.承揽协议的标的物是特定的标的物，含有不可更换性和特定性。承揽协议重视的是工作的结果。假如定作人未向承揽人支付酬劳或材料费的，承揽人对标的物享受留置权。而委托协议不一定有自己的标的物，只要依委托协议的授权，完成委托事项即可，委托协议重视的是处理事务的过程。而且受托人进行民事法律活动的后果完全由委托人负担，因此受托人对于完成委托事项所包括的物品并不含有留置权。如在委托设计协议中，即使双方可能以委托方和受托方的名义签约，不过委托方重视的实质是受托方提供的工作结果即设计图纸，而非受托方设计图纸的过程。2.承揽协议的推行以定作人和承揽人相互协作为必须，如定作

8、人应按约提供原材料、对承揽人的工作进行督促、检验等，承揽人应对定作人提供的原材料立即进行检验，如有不符约定的，立刻通知定作人掉换或补齐等。而委托协议的推行则完全是受托人的独立活动，受托人在委托人的授权范围内有独立的意思表示，委托人通常不会给予干涉。如在委托设计协议中，委托人给受托人的设计方面的指示并非是委托人的授权范围，而是委托人为本身的利益给受托人必须的协作,而受托人在设计的过程中，也需要不停依据委托人的要求修正自己的工作结果，协议的顺利推行依靠于双方的合作。所以，对诸如“委托设计协议”之类的协议定性，还是应依据协议的内容进行分析，而不宜以名称中的“委托”字样和签约人的“委托人”和“受托人”

9、的身份，就简单认定是委托协议。二、承揽协议中定作人行使协议解除权的问题（一）有关定作人行使协议法定解除权的问题审判实践中，有一个看法认为，中国协议法第二百六十二条要求：“承揽人交付的工作结果不符合质量要求的，定作人能够要求承揽人负担修理、重作、降低酬劳、赔偿损失等违约责任。”因该法条中并未包括到解除协议，所以，当承揽人出现上述违约行为时，定作人只能据此要求其修理、重作、降低酬劳或赔偿损失，而不能解除协议。笔者认为，上述看法不能成立。理由是：解除协议和违约责任并非同一概念，因为解除协议本身并不是违约责任的详细形式，中国民法通则第一百三十四条要求的负担民事责任的方法未涵盖解除协议，协议法第一百零七

10、条要求的违约责任形式亦未包含解除协议。所以，协议法第二百六十二条显然不可能将解除协议纳入至违约责任的范围。依据该法条的要求，当承揽人完成的工作结果不符合协议约定的质量要求，但还未达成根本违约时，定作人能够据此要求承揽人负担修理、重作、降低酬劳或赔偿损失等违约责任。但若承揽人完成的工作结果有严重瑕疵，致使协议目标无法实现时，定作人除了依据上述法条要求承揽人负担违约责任之外，是否还能够解除承揽协议？笔者认为，答案是肯定的。中国协议法第九十四条要求了协议当事人享受法定解除权的五种情形，如“当事人一方拖延推行债务或有其它违约行为致使不能实现协议目”等。若在协议推行过程中出现这五种法定情形之一时，协议相

11、关当事人就能够解除协议。因为协议法第九十四条属于总则性要求，故可涵盖协议法分则中的各类协议。详细到承揽协议中，当承揽协议中的承揽人出现九十四条要求的根本违约情形时，定作人当然能够据此解除承揽协议。（二）有关定作人行使协议任意解除权的问题中国协议法第二百六十八条要求：“定作人能够随时解除承揽协议，造成承揽人损失的，应该赔偿损失。”探究其立法目标，关键是因为承揽协议是以承揽人根据定作人的要求完成工作为其本质的，所以，若定作人不需要承揽人完成工作，但碍于协议的法律拘束力，仍需要和承揽人继续履约，这不仅对定作人毫无意义，而且对整个社会也是不经济的。另外，就承揽人而言，只要其因承揽工作中途停止而蒙受的损

12、失取得定作人的合理赔偿，通常亦不会受到重大不利。有鉴于此，中国协议法给予定作人在赔偿承揽人损失的前提下随时解除承揽协议的权利。依据该条要求，定作人享受协议的任意解除权，当属无疑。三、承揽协议中工作结果的验收问题中国协议法第二百六十一条要求：“承揽人完成工作的，应该向定作人交付工作结果，并提交必须的技术资料和相关的质量证实，定作人应该验收该工作结果。”笔者认为，验收应包含受领和检验，所以，依据该法条要求，定作人有受领义务，该受领义务既包含接收承揽人交付的工作结果，又包含在承揽人无须实际交付时对承揽人所交付的工作结果的认可。不过，定作人受领义务的推行，仅以承揽人完成的工作结果符合协议约定的标准或条

13、件为前提，假如承揽人完成的工作结果不符合协议约定造成定作人拒收的，则不应认定为定作人不推行受领义务。审判实践中，有一个看法认为，依据协议法第二百六十四条有关承揽人对定作物享受留置权的要求，定作物的全部权应属于定作人全部，所以，即使定作物的质量未达成协议的要求，定作人也须推行受领的义务，而无拒收的权利。对此，笔者认为，定作人定作的目标是为了取得定作物的全部权，所以，承揽人在完成承揽工作后，应将定作物的全部权转移给定作人。不过，定作物的全部权并非均自承揽人交付时起转移给定作人，应区分下列情况而定：1.原材料由定作人提供，由承揽人加工、定作的，承揽人负有完成工作的义务，其因推行这一义务所完成的工作结

14、果的全部权应归提供材料的人，即定作人。2.原材料由承揽人提供的，因材料归承揽人全部，故承揽人所完成的工作结果的全部权也归其全部；只有当承揽人将定作物交付给定作人后，定作物的全部权才转移给定作人。至于怎样了解协议法第二百六十四条相关承揽人对定作物享受留置权的要求，笔者认为：首先，组成留置权的前提条件是留置权人对留置物的正当占有，而非正当全部；其次，承揽人的留置权通常发生在由定作人提供原材料的情况下，此时因定作物归定作人全部，故在定作人不支付酬劳而要求承揽人交付定作物时，承揽人可依法行使留置权以对抗定作物交付请求权。而在原材料由承揽人提供的情况下，假如定作人对定作物不满意，而且在其要求承揽人修理、

15、重作未果时，定作人往往会选择放弃定作物，而使承揽人的留置权无从行使或失去实际意义。 1 所以，即使协议法给予承揽人对定作物享受留置权，但在原材料由承揽人提供的定作协议中，承揽人的留置权一样已经失去了实际意义，换句话说，承揽人的留置权并不适合用于定作协议，所以，我们不能以承揽人对定作物享受留置权，反证定作物的全部权即归定作人全部，二者不能划等号。3.原材料由双方提供的，应根据何方提供的材料为关键部分而定。假如定作人提供的材料为定作物的关键部分，则定作物的全部权归定作人，无需交付定作人即取得全部权；反之，则由承揽人先取得定作物的全部权，经承揽人的交付而归定作人全部。至于关键部分和次要部分，应依据原

16、材料的价值、所制作的部件在整个定作物中的功效等原因综合判定。在上述第一个情形下，假如有证据证实承揽人已经组成根本违约，定作人行使法定解除权并要求赔偿损失时，因原材料的全部权归于定作人，故定作人无法进行退货，而只能要求承揽人赔偿损失；在详细认定损失时，应考虑双方推行协议的详细情况和过失，必须时应委托专业机构作出评定，以确定定作人的实际损失。在上述第二种情形下，因原材料由承揽人自行提供，故在定作物交付给定作人之前，该定作物的全部权归于承揽人，所以，当定作人行使法定解除权或在定作物加工完成之前行使任意解除权的，其都有权利拒绝受领该定作物；假如承揽人尚不组成根本违约，则定作人不享受法定解除权，其可依据

17、协议法第二百六十二条之要求，要求承揽人负担对应的违约责任。篇二：加工承揽协议签署注意事项加工承揽协议签署注意事项易法通 撰写时间：2021-12-31 加工承揽协议是满足特定需要的一个经济活动，加工承揽协议的签订过程中存在除了其它协议签订中常常产生的问题，如主体资格、标的的不正当及协议的形式不合要求等，还包含商业秘密、技术材料、留置条件、保密制度等问题。这些问题事项在加工承揽协议签订中至关主要，当事人应予足够认识。一、加工承揽协议主体资格签订加工承揽协议首先要注意了解对方推行加工承揽协议的能力。尤其是对承揽方能否完成委托项目，其设计能力、设备条件、技术力量、工艺水平和其曾经完成过何类水平的项目

18、，全部要了解清楚。即使全部符合要求，并已经承揽多年业务，也应查询清楚。二、加工承揽协议标的加工承揽协议的标的是特定的劳动结果，含有特定性，当事人在签订加工承揽协议时应该详细正确地写明定作物的名称或项目，不能模糊使人产生歧义。应注意加工物是否是正当物，审查加工物是否是法律严禁物，是否需经相关部门同意才许可加工，避免出现无须要的法律责任。三、加工承揽协议原材料的供给和使用1、加工承揽协议定作人对承揽人提供原材料的要求及检验承揽人提供原材料应在签订加工承揽协议时要求原材料的质量标准，承揽人必需根据加工承揽协议要求选取原材料，并接收定作人的检验，承揽人隐瞒原材料缺点或使用不符合加工承揽协议要求原材料而

19、影响定作物质量时，定作人有权要求重作、修理、降低价款或解除加工承揽协议。2、加工承揽协议承揽人对定作人提供原材料及检验由定作人提供原料在签订加工承揽协议时应要求原材料交付的时间、数量、质量、交接地点、方式等，承揽人对原材料应立即检验，不符合要求的应立刻通知加工承揽协议定作人更换或补齐。承揽人对定作人提供的原材料不得私自更换，对修理的物品不得偷换零件。同时还应对原材料消耗定额，和超出定额部分材料费用的负担作出约定，以明确责任，避免推行加工承揽协议过程中出现纠纷。四、对加工承揽协议定作物的质量要求及（或）技术标准1、签订加工承揽协议时，对定作物的质量的要求应该明确详细，不能简单或模棱两可。当事人对

20、质量约定不明的补救方法，应根据国家标准、行业标准推行；没有国家标准、行业标准的，根据通常标准或符合加工承揽协议目标的特定标准推行。2、质量是以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量描述的书面材料。以免样品灭失或自然毁损或对样品内部质量有异议而发生纠纷。五、加工承揽协议定作人提供技术资料、图纸的方法对资料和图纸的名称、数量和编号全部要注明并要经双方签字盖章进行确定。六、有关加工承揽协议检验验收加工承揽协议承揽方在工作期间,应该接收定作方必须的检验,但定作方不得所以妨碍承揽方的正常工作。加工承揽协议当事人双方对定作物和项目标质量在检验中发生争议时,可由法定质量监督检验机构提供检验证实。加工承

21、揽协议定作方应该按加工承揽协议要求的期限验收承揽方所完成的工作.验收前承揽方应该向定作方提交必须的技术资料和相关质量证实.对短期检验难以发觉质量缺点的,定作物或项目,应该由双方协商,在加工承揽协议中要求确保期限.确保期限内发生的质量问题,除定作方使用,保管不妥等原因此造成质量问题的以外,由承揽方负责修复或退换。七、加工承揽协议验收标准、方法及提出异议的期限有标准的按标准，没有标准的按双方约定的要求检验。对于检验的方法、方法和期限双方认为有必须时协商，最好注明提出异议的期限，对任何期限的约定全部一定要注明期限终止的时间点。八、加工承揽协议留置条件 加工承揽协议承揽人提交必须的技术资料及相关质量证

22、实的名称和数量、相关说明书、装箱单、安装图纸、化验单、检验合格证等内容，加工承揽协议定作人末付清价款可作为留置条件。协议法要求，定作人未向承揽人支付酬劳或材料费等价款的，承揽人对完成的工作结果享受留置权。承揽人享受的留置权是法定担保物权，无须加工承揽协议约定。承揽人在依法留置定作物后，应该通知定作人在一定时限内推行对应的义务，签订加工承揽协议时能够对该期限进行约定。 协议法要求的期限应不少于2个月。加工承揽协议承揽人只有在要求的期限届满时，才能处分定作物。加工承揽协议承揽人经过折价的方法处分定作物应和定作人协商，经过拍卖、变卖方法处分定作物，应将相关情况立即通知定作人。加工承揽协议承揽人在留置

23、定作物期间，能够收取定作物孳息，享受必须的使用权，将酬劳请求权转让时，留置权也可一同转让。留置权作为为承揽人设置的权利，当事人能够约定选择放弃。九、有关加工承揽协议交付（提取）定作物的方法及费用负担。交付方法通常是经过自提或送货路径。包括运输的方法和费用负担双方协商约定。注意不得出现“带款提货”、“货到付款”的字样，因为这不是买卖协议，无货可提，而且“带款提货”、“货到付款”也不是交提货方法。十、有关加工承揽协议交付定金的时间、数额及适用定金罚则的条件加工承揽协议中通常约定定金，数额为总价款的20%，因定作人有任意解除加工承揽协议的权利，一旦中途解除加工承揽协议，承揽人的损失将无法立即有效地得

24、到赔偿。适用定金罚则的条件通常为“一方不推行协议或单方解除协议”。十一、有关加工承揽协议余款的支付及支付期限 加工承揽协议通常不能约定分期付款，不论谁提供原材料，在加工过程中全部转化为定作物，而定作物的全部权在加工完成时就属于定作人全部，承揽人只享受留置权，一旦交付，留置权消亡，分期付款对承揽人十分不利。十二、有关加工承揽协议违约责任及违约金数额或计算方法如有约定要分别注明违约事项所适用的违约金数额或计算方法。不要出现“按经济协议法”、这是违法无效的约定，不要出现“按协议法”、这是无意义的约定）加工承揽协议条例对违约责任、违约金结付定出了百分比幅度；加工承揽协议当事人应注意确定违约金的详细百分

25、数。十三、有关加工承揽协议保密条款承揽人在签订和推行加工承揽协议过程中知悉定作人的商业秘密或技术秘密，如：设计图纸、技术资料、专利结果甚至是定作人要求保密的姓名、名称、住所等，假如负担人泄漏或不正当使用该秘密的，将会给定作人的利益带来损害。所以，在签署加工承揽协议时，定作人应明确约定承揽人保密的内容和期限，保密的期限能够不限于加工承揽协议的推行期限，并应详细约定如承揽人违反保密的义务所应负担的赔偿责任。十四、加工承揽协议其它约定的事项1、承揽方应在签订加工承揽协议时合理的预见“定作方依法随时解除加工承揽协议”、“中途变更承揽要求”所带来的损失及评定，在此基础上合理安排人力及设备组织加工。2、定

26、作人的帮助义务定作人有依据加工承揽协议提供材料、设计图纸、技术要求、样品的义务，如出现相关材料存在瑕疵的，定作人还应立即更换、补齐。定作人不推行帮助义务的，承揽人能够在加工承揽协议约定的期限内催促其推行，假如定作人仍不推行的，承揽人有权解除加工承揽协议。这里包括到催促推行期的问题，应该在加工承揽协议中给予详细化。加工承揽协议定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案给予认真审议。但加工承揽协议承揽方对图纸及技术方案提出异议时，要立即核实情况、组织论证、完善方案，切不可拖延推诿，由此将会负担承揽方产生的窝工、设备租赁、生产线闲置等相关损失。3、在推行加工承揽协议过程中，承揽人发觉定作人提供的材料

27、或图纸、技术要求等不符合加工承揽协议约定要求的，应立即通知定作人进行更换、补齐或采取其它的补救方法，如承揽人不立即通知或定作人怠于回复则有可能造成加工承揽协议不能按时推行或造成对方损失的。所以，这里就包括到“通知”的时间及方法问题了。因此，在加工承揽协议中，应该明确，如出现上述问题，加工承揽协议一方应该在几天内，经过什么方法通告对方，只要守约方在加工承揽协议约定的时间内推行了通知的义务，则可避免相关的法律风险。4、在加工承揽协议中，尤其是包括技术含量较高的承揽工作的加工承揽协议中，通常均约定关键工作应该由承揽人自行完成。这对于维护定作人对承揽人的依靠和协议利益全部起到决定性的作用。作为承揽人，

28、如考虑到本身在加工承揽协议期限内有可能不能按时完成承揽工作，而必需和第三人合作才能按时交付工作结果时，则能够在签署加工承揽协议时和定作人进行协商，约定可将关键工作交由第三人完成，这么对于促成加工承揽协议的签署和保障加工承揽协议的顺利推行将起着主动的作用。反之，假如承揽人在未经定作人同意的前提下，私自将承揽的关键工作交由第三人完成的，定作人有权解除加工承揽协议，这么将给承揽人带来一系列的法律风险。尤其注意！易法通的协议签署的注意事项，是为了您更加好签署协议。不过我们还是提议您在使用模板前咨询律师，以确保您的利益最大化。篇三：买卖协议和加工承揽协议的区分 (5000字)买卖协议和加工承揽协议在法律

29、实务中买卖协议和承揽协议有着显著的区分，同时二者也有着极大的相同性，其中买卖协议和承揽协议中承揽人提供原材料的定作协议最为相象，比如中央空调定作协议、印刷协议等等。因为二者的相同性，给协议的定性和处理带来了一定的难度，所以在处理详细案件时，首先应该对一份详细协议的性质做出正确判定，然后才能选择适用详细案件的法律依据，基于此掌握两类协议的区分标准就成为一个必需。一、买卖协议和承揽协议的区分标准。法律之因此区分多种有名协议，并在实体法和诉讼法中针对各类协议作出不一样的法律要求，原因在于立法者对多种契约关系中的利益关注程度不一样。换句话说，在纷繁复杂的契约法律关系中，因为立法者更侧重于对某一秩序的干

30、预和调整,或对某一利益的保护，所以经过成文法给予了相关一方当事人某种不一样和其它人的权利和义务，正是因为这些权利义务的不一样，才形成了多种多样的有名协议。 首先，从实体法即协议法的要求来看，即使加工承揽协议和买卖协议有着相同性，不过定作协议还是有着和买卖协议的显著区分：比如协议法要求定作人对承揽人的工作有监督、检验权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的权利，承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。法律给予定作人如此很多的权利，其结果几乎使定作人达成了控制整个加工过程的程度。其实也就是让定作人控制整个加工过程，反过来也就是说，只有定作人控制整个加工过程的协议，法律才

31、确定其为承揽协议。从协议当事人的角度来解释也就是说，只有在定作人有控制生产人生产过程、而相关商品生产人也同意定作人对自己的生产过程进行必须控制时，双方才称得上达成了“加工承揽”的合意；假如双方即使达成了某种协议合意，但该合意中不包含定作人对生产过程进行必须控制的内容，则双方达成的就不是“承揽”合意而是其余协议合意，双方签定的协议也就不是承揽协议而是其余协议。所以，在现实中，即便有的协议作了诸如“留置权”的约定，但假如该协议中没有定作方控制生产过程的意思表示，或该协议明确排斥定作方对生产方的必须控制，则不管双方在协议中怎样约定留置权，全部不能认定双方签定的协议是承揽协议。其次，从诉讼程序法来看。

32、最高人民法院在有关民事诉讼法的适用解释中，明确将承揽协议的加工地作为承揽协议的推行地和诉讼管辖地，这和买卖协议通常以标的物交付地为协议推行地是有显著不一样。最高人民法院做如此要求，通常来说，为了达成最大程度的查明案件真相的目标，即经过诉讼管辖权的制度构建，使法院最大可能的靠近案件关键事实的发生地，以方便办案。而最高法院将承揽协议的“加工地”作为承揽协议的推行地，并进而将加工地作为诉讼管辖地，这说明司法机关关注的也是承揽协议的加工过程，审查的关键也是加工过程中双方当事人权利义务的行使和推行。因此从这首先来看，也说明法院系统亦认为重视加工过程约定的协议才是承揽协议，反过来解释就是，不重视加工过程而

33、只重视标的物交付和转让的协议的应该是买卖协议。由此能够得出明确的结论：在承揽协议中，定作人重视的是对生产过程的控制和监督；假如一个协议要求了定作人对生产过程的必须的控制权，而且这些控制权显然属于该协议的主要部分，则该协议应属于承揽协议，反之则属于买卖协议。二、区分买卖协议和承揽协议的详细方法方法。现实中的案件事实是多个多样的，怎样适用这一标准处理详细案件仍须深入探讨，不然即便掌握了区分标准也无任何益处。，在实务中应针对不一样情况做以下处理：第一，在审查一份协议时，应首先审查该协议有没有意在强调标的物的接收人（详细协议中可能写作购置人或承揽人）对生产进行控制的内容。比如审查协议有没有约定标的物接

34、收人享受材料选材或生产过程的监督检验权、是不是享受单方设计变更权或终止定作权。这些约定不一定全部具有，不过必需能显示出定作人对生产过程的必须控制，假如没有表现对生产过程的控制，应认定为买卖协议。反之则认定为承揽协议。第二，标的物的特定性通常不应作为两类协议的区分标准，只能作为最终的辅助参考标准。但不是实质区分标准。但需要指出的是，即使标的物是特定的，但假如协议没有表现定作方的任何生产控制权（比如协议即使约定由定作人提供图纸，但协议没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权，则能够视为双方只有买卖特定物的合意，并无承揽的合意），也不能认定是承揽协议。第三、在前述两种情况仍不能确定协议性质时，

35、怎样处理？，那要看协议的性质和内容，并加以区分对待：因为买卖协议更含有通常性，而承揽协议相对来说属于一个“特殊”协议，因为买卖协议的要求基础上全部适用承揽协议，而承揽协议的不一定是用于买卖协议，既然该协议不具有承揽协议的特殊要件，应该根据买卖协议来来处理，这么更为简便易行。买卖协议是出卖人转移标的物的全部权于买受人，买受人支付价款的协议。中国协议法出台前，承揽协议被习惯称之为加工承揽协议，是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付酬劳的协议。承揽协议通常来说包含加工协议、定作协议、修理协议、复制协议、测试协议和检验协议等。其中的定作协议是承揽人用自己的设备、技术、材料和劳力，应

36、定作人的特殊要求制作成品，定作人接收成品并支付酬劳的协议。因为原材料是由承揽人提供，因此定作协议和买卖协议在司法实践中往往较难区分。而且因为法律对加工承揽协议和买卖协议纠纷方面约定的地域管辖不一样，主张协议性质的争议在协议主体之间常常出现。尤其对于分处两个不一样城市的企业之间在发生协议纠纷时更轻易出现对协议性质的争议，也关键是为了取得在当地法院管辖的便利。所以，在律师实务中，正确的区分买卖协议和加工承揽协议，有着主要意义。司法实践中，通常认为承揽协议和买卖协议有4点区分：1、买卖协议中出卖人的关键义务是转移标的物的全部权；承揽协议中转移标的物的全部权只是承揽人完成工作后的一项附随义务。2、承揽

37、协议中的标的物只能是承揽人严格根据定作人的要求而完成的工作结果；而买卖协议的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。3、买卖协议的标的物能够是种类物，也能够是特定物；承揽协议的标的物是一个工作结果，这种工作结果是特定物，如有着特定的尺寸和功效。4、买卖协议的买受人有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，无权过问出卖人生产经营或标的物取得情况；承揽协议的定作人有权在不影响承揽人工作的前提下，对承揽人的工作情况进行监督检验。5、买卖协议中当事人能够约定自协议成立起标的物意外灭失的风险，可由买受人负担，也能够由出卖人负担。承揽协议中在工作完成前，只能由承揽人自己负担工作物意外灭失的风险。在法律实务中买卖协

38、议和承揽协议有着显著的区分，同时二者也有着极大的相同性，其中买卖协议和承揽协议中承揽人提供原材料的定作协议最为相象，比如中央空调定作协议、印刷协议等等。因为二者的相同性，给协议的定性和处理带来了一定的难度，所以在处理详细案件时，首先应该对一份详细协议的性质做出正确判定，然后才能选择适用详细案件的法律依据，基于此掌握两类协议的区分标准就成为一个必需。一、买卖协议和承揽协议的区分标准。法律之因此区分多种有名协议，并在实体法和诉讼法中针对各类协议作出不一样的法律要求，原因在于立法者对多种契约关系中的利益关注程度不一样。换句话说，在纷繁复杂的契约法律关系中，因为立法者更侧重于对某一秩序的干预和调整,或

39、对某一利益的保护，所以经过成文法给予了相关一方当事人某种不一样和其它人的权利和义务，正是因为这些权利义务的不一样，才形成了多种多样的有名协议。 首先，从实体法即协议法的要求来看，即使加工承揽协议和买卖协议有着相同性，不过定作协议还是有着和买卖协议的显著区分：比如协议法要求定作人对承揽人的工作有监督、检验权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的权利，承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。法律给予定作人如此很多的权利，其结果几乎使定作人达成了控制整个加工过程的程度。其实也就是让定作人控制整个加工过程，反过来也就是说，只有定作人控制整个加工过程的协议，法律才确定其为承揽

40、协议。从协议当事人的角度来解释也就是说，只有在定作人有控制生产人生产过程、而相关商品生产人也同意定作人对自己的生产过程进行必须控制时，双方才称得上达成了“加工承揽”的合意；假如双方即使达成了某种协议合意，但该合意中不包含定作人对生产过程进行必须控制的内容，则双方达成的就不是“承揽”合意而是其余协议合意，双方签定的协议也就不是承揽协议而是其余协议。所以，在现实中，即便有的协议作了诸如“留置权”的约定，但假如该协议中没有定作方控制生产过程的意思表示，或该协议明确排斥定作方对生产方的必须控制，则不管双方在协议中怎样约定留置权，全部不能认定双方签定的协议是承揽协议。其次，从诉讼程序法来看。最高人民法院

41、在有关民事诉讼法的适用解释中，明确将承揽协议的加工地作为承揽协议的推行地和诉讼管辖地，这和买卖协议通常以标的物交付地为协议推行地是有显著不一样。最高人民法院做如此要求，通常来说，为了达成最大程度的查明案件真相的目标，即经过诉讼管辖权的制度构建，使法院最大可能的靠近案件关键事实的发生地，以方便办案。而最高法院将承揽协议的“加工地”作为承揽协议的推行地，并进而将加工地作为诉讼管辖地，这说明司法机关关注的也是承揽协议的加工过程，审查的关键也是加工过程中双方当事人权利义务的行使和推行。因此从这首先来看，也说明法院系统亦认为重视加工过程约定的协议才是承揽协议，反过来解释就是，不重视加工过程而只重视标的物

42、交付和转让的协议的应该是买卖协议。由此能够得出明确的结论：在承揽协议中，定作人重视的是对生产过程的控制和监督；假如一个协议要求了定作人对生产过程的必须的控制权，而且这些控制权显然属于该协议的主要部分，则该协议应属于承揽协议，反之则属于买卖协议。二、区分买卖协议和承揽协议的详细方法方法。现实中的案件事实是多个多样的，怎样适用这一标准处理详细案件仍须深入探讨，不然即便掌握了区分标准也无任何益处。，在实务中应针对不一样情况做以下处理：第一，在审查一份协议时，应首先审查该协议有没有意在强调标的物的接收人（详细协议中可能写作购置人或承揽人）对生产进行控制的内容。比如审查协议有没有约定标的物接收人享受材料

43、选材或生产过程的监督检验权、是不是享受单方设计变更权或终止定作权。这些约定不一定全部具有，不过必需能显示出定作人对生产过程的必须控制，假如没有表现对生产过程的控制，应认定为买卖协议。反之则认定为承揽协议。第二，标的物的特定性通常不应作为两类协议的区分标准，只能作为最终的辅助参考标准。但不是实质区分标准。但需要指出的是，即使标的物是特定的，但假如协议没有表现定作方的任何生产控制权（比如协议即使约定由定作人提供图纸，但协议没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权，则能够视为双方只有买卖特定物的合意，并无承揽的合意），也不能认定是承揽协议。 第三、在前述两种情况仍不能确定协议性质时，怎样处理？

44、，那要看协议的性质和内容，并加以区分对待：因为买卖协议更含有通常性，而承揽协议相对来说属于一个“特殊”协议，因为买卖协议的要求基础上全部适用承揽协议，而承揽协议的不一定是用于买卖协议，既然该协议不具有承揽协议的特殊要件，应该根据买卖协议来来处理，这么更为简便易行。法律实务中买卖协议和承揽协议的区分标准摘要：买卖协议和承揽协议有很大的相同性，但二者在适使用方法律上却又有着显著的不一样。在一个详细的协议纠纷发生以后，学理中有关买卖协议和承揽协议的区分标准，往往并不能帮助从事法律实务的法官和律师对该协议性质做出正确的判定。承揽协议重在由定作人控制生产加工过程，这是其和买卖协议的最本质的区分，依据这一

45、标准能帮助实务工作者便捷地处理类似案件。关键词：买卖协议 承揽协议 区分 标准the differentiation standard between the bargain and the contract of work in lawzhaoyingfeng（hebei university, politics and law academy,baoding071002china）abstract: the bargain and the contract of work have very big similarity,but they have notable diversity in

46、 applying to law. after a concrete contract dispute happens, the scholars theory cannot povide lawyers and judges with help. the contract of work emphasizes to control procedure of production,which is the difference with the bargain. this standard can help lawyers and judges very much in dealing wit

47、h the case. key words: bargain; contract of work;differentiate; standard买卖协议和承揽协议有着显著的区分，同时二者也有着极大的相同性，其中尤以买卖协议和承揽协议中承揽人提供原材料的定作协议最为相象，比如印章定作协议、印刷书籍协议等等。正是因为二者高度相同性的客观存在，给现实中从事法律实务的律师和法官办理案件带来了极大的困难。因为在处理详细案件时，首先应该对一份详细协议的性质做出正确判定，然后才能选择适用详细案件的法律依据，所以掌握两类协议的区分标准就成为一个必需。然而，很多律师和法官在办理详细案件时发觉，学理中已经有的买卖

48、协议和承揽协议的区分标准对详细案件的办理帮助不大。学者们所提出的两类协议区分标准，并没有触及两类协议的本质区分，不能帮助实务工作者很快地对详细协议作出正确定性，所以实有继续对相关问题进行探讨的必须。一、目前学界中存在的买卖协议和承揽协议区分标准民法学者在论及各类有名协议时，大多同时对买卖协议和承揽协议之区分给对应的评述，这在一定程度上反应了学界对这一问题的重视。不过经过比较研究后不难发觉，很多学者对此问题的分析并不十分透彻，切相互看法多有雷同，了无新意。为了便于比较研究，笔者简列几个看法以下，并作合适评论：1、以协议标的物是否为特定物作为区分标准。持该看法的学者认，承揽协议的标的物是特定的，是

49、不能经过市场任意购置的，而买卖协议的标的物不是特定的，这是两类协议的关键区分1。在现实中，持这一看法的律师和法官也占有很大的百分比。不过笔者认为，这一个看法的法理并不十分清楚，成文法的明文要求更不存在。现行法律上并没有要求标的物特定的就是承揽，不特定的就是买卖。更何况“特定”的标准本身就不十分明确，一向存在很大争议。有关何为标的物特定的看法最少有以下几个：（1）定作人的用途是特定的。此种看法似乎借用了刑事法律中目标犯罪的理论，从考察行为人的主观动机的目标来确定行为的性质。不过在民事协议中，动机通常不影响协议的性质，协议双方有时即使达成了协议合意，不过动机往往是不一样的，这么利用一方的动机来定义

50、协议的性质对协议另一方就是不公平的，况且在快速交易的现实社会，商事协议的相对方根本无暇、也不可能去考虑对方的行为动机。（2）特定是指标的物的归属在协议签定时已经确定。这种定义标准也有一定的缺点。现实中，很多国有企业在濒临破产时，业务稀少，往往是来一批业务开工生产一批产品，产品在生产时买主就早已确定，然而此时即使产品归属在协议签定时已经确定，但该类购销协议仍视为买卖而不是承揽。伴随经济的发展，现在还出现了诸如海尔集团的“t模式”，企业产品依据消费者的需求计划而生产，为了降低资金积压，这些产品甚至在生产线上就已经确定了将要购置它的消费者，但很显然它的归属似乎是确定的，但消费者和生产者签署的仍是买卖

51、协议而不是特定物的承揽协议。2、从协议解除权和留置权方面进行区分。承揽协议中定作人能够随时解除协议、承揽人也能够在定作人不支付酬劳时行使留置权，而买卖协议中购置人不享受上述权利。应该说前述看法确实表现了承揽协议的区分，不过假如一个协议在内容上并没有对协议解除作任何的要求，那么依据上述标准来区分买卖或承揽就会出现困难，况且依据意思自治标准，买卖协议一方也能够单方授予另一方协议随意解除权。另外，因为留置担保属于法定担保，不许可当事人随意约定，所以，即便买卖协议中双方约定了留置权，其也不能所以而成为承揽协议，而未约定留置权的协议也不一定不是承揽协议。易言之，承揽协议是留置权产生的前提，而留置权却并不

52、是使一个协议变成承揽协议的充足条件。3、承揽协议和买卖协议无法区分时，准用买卖协议的要求。王泽鉴先生认为，“若无所偏重或轻重不分时，则认为承揽和买卖的混合契约，有关工作物的完成，适用承揽的要求，有关工作物财产的移转，则适用买卖的要求”2。梅仲协先生也有着类似的看法：“当事人约定有偿的为电流之供给者，此项约定，既非承揽契约，亦非买卖契约，唯就通常交易习惯上言之，有关电流之供给，应准用买卖之要求”3。这种看法带有显著的实用主义倾向，确实处理了这类有争议协议的实体法处理问题。不过，因为该类协议首先包括到诉讼管辖权确实定，所以，假如不对该类协议的性质作出正确定性，必定会使诉讼管辖难以确定，进而也无法使

53、案件进入正常的诉讼程序，实体处理更是无从谈起。经过上述分析不难看出，现在学界的看法要么标准模糊，无法实际操作，要么本末倒置，没有说服力，为此有必须另做探究。二、买卖协议和承揽协议的区分标准之新探究。 本人认为，法律之因此区分多种有名协议，并在实体法和诉讼法中针对各类协议作出不一样的法律要求，原因在于立法者对多种契约关系中的利益关注程度不一样。换句话说，在纷繁复杂的契约法律关系中，因为立法者更侧重于对某一秩序的干预和调整,或对某一利益的保护，所以经过成文法给予了相关一方当事人某种不一样和其它人的权利和义务，正是因为这些权利义务的不一样，才形成了多种多样的有名协议。所以，探究各类协议的区分，也离不

54、开对立法者所关注焦点的探求，最少我们应该从现有的法律表层上尽力发觉立法者的一些“爱好”所在。下面笔者就基于这一思绪出发，对承揽协议做简明分析：首先，从协议法现有的要求来看，即使定作协议和买卖协议有着极大的相同性，不过定作协议还是有着很多和一般买卖协议的显著区分：比如协议法要求定作人对承揽人（近似于买卖协议中的出卖人）的工作有监督、检验权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方停止加工行为的权利，承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。法律给予定作人如此很多的权利，其结果几乎使定作人达成了控制整个加工过程的程度，承揽人的行为受到定作人意志的高度控制，而这似乎正是立法者的目标所在。至于如此立法的

55、原因到底是从经济效率的角度还是从秩序制衡的角度出发的，这里似乎已没有深入探究的必须。发觉了立法者的这一刻意“设置”，我们也就不难看出，立法者追求的其实也就是让定作人控制整个加工过程，反过来也就是说，只有定作人控制整个加工过程的协议，法律才确定其为承揽协议。从协议当事人的角度来解释也就是说，只有在定作人有控制生产人生产过程、而相关商品生产人也同意定作人对自己的生产过程进行必须控制时，双方才称得上达成了“承揽”的合意；假如双方即使达成了某种协议合意，但该合意中不包含定作人对生产过程进行必须控制的内容，则双方达成的就不是“承揽”合意而是其余协议合意，双方签定的协议也就不是承揽协议而是其余协议。所以，在现实中，即便有的协议作了诸如“留置权”的约定，但假如该协议中没有定作方控制生产过程的意思表示，或该协议明确排斥定作方对生产方的必须控制，则不管双方在协议中怎样约定留置权，全部不能认定双方签定的协议是承揽协议，不然就有违立法者保护承揽协议中定作人控制生产过程的立法本意。其次，从诉讼程序法上我们也能够做类似的探究。最高人民法院在有关民事诉讼法的