司法考试第十六章.ppt

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1、2009/06/15AHU,第十六章 法的制定,第一节 立法的概念 第二节 立法体制 第三节 立法过程与程序 第四节 立法的原则 习题,2009/06/15AHU,第一节 立法的概念,引言：“良法”之治（人治-法制法治） 结合特征分析立法的定义 国家权力至少可以分为立法、司法、行政等，立法权只是国家权力的一种。 个人不能行使立法权 狭义立法与广义立法。 立法与相关概念的比较： 法的创制、法的制定、法的制订、法的拟定,2009/06/15AHU,第二节 立法体制,立法体制由三要素构成（P226-7)： 立法体制有两内容：中央和地方立法权限的范围、中央拥有立法权的机关在立法活动中的权限划分。 影响

2、因素：政体和国家的结构形式。 立法体制的种类 单一、复合、制衡的立法体制 我国属于特殊的立法体制。 中国现行立法权限划分体制的特色 从立法权限划分角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的体制。,2009/06/15AHU,第二节 立法体制,认识我国立法权限体制需注意： 它既不属于单一的、复合的立法权限划分体制，也不是制衡的。 最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方性也有一定权力，是中国立法权限体制突出的特征。 不是只有最高国家权力机关才能立法。 不是只有具有“法律”名称的规范性文件才是法。 法的普遍性不是指任何法都必须在全国有效。,2009/0

3、6/15AHU,第三节 立法过程与程序,立法活动过程： 立法准备阶段、由法案到法的阶段、立法的完善阶段 立法程序 提出法案、法案列入议程、审议法案、表决和通过、公布法案 提案权的归属 中国国家立法的法案审议权归属 表决方式、通过法案的制度规定 公布机关、时间、方式,2009/06/15AHU,第四节 立法的原则,举例说明立法指导思想与立法原则的关系 立法法确立的立法原则： 宪法原则；法治原则；民主原则；科学原则。 宪法原则 近代以来的各国宪法具备的共通性的原则：人民主权原则、权力制约原则、基本人权原则、法治原则。 法治原则 立法法对法治原则的表述： 立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益

4、出发维护社会主义法制的统一和尊严。 注意： 从国家整体利益出发 拒绝部门保护和地方保护； 保持法律体系内部的和谐一致。,2009/06/15AHU,第四节 立法的原则,立法民主原则 立法主体是广泛的； 立法主体多元的； 立法内容具有人民性； 立法活动过程和立法程序是民主的。 立法的科学原则 立法观念科学化； 从制度上解决问题； 解决方法、策略和其他技术问题。,2009/06/15AHU,习题,1、甲乙丙丁四人在一起讨论法律制定问题，他们各自的观点中，正确的是（）。 A甲说：“法律的制定也称法的创制或立法，从根本上讲，就是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。” B乙说：“甲的观点

5、是错误的。我国法律的制定是指中共中央和国家最高权力机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。” C丙说：“我基本上同意甲的观点。法律制定的目标主要在于将统治阶级的意志上升为国家意志，但是在现代社会，某些不产生国家意志的活动也属于法律制定活动。” D丁说：“我认为你们三人的观点都不正确。本质上讲，法律制定实际上就是特定国家机关运用专门技术的活动，立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏。”,2009/06/15AHU,习题,2、马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系内在规律表现在有意识的现行法律之中。”这段话

6、表明（）。 A立法者要像自然科学家一样思维和行动 B法律是客观的，立法者在立法时不应发挥主观能动性 C立法要尊重和反映客观规律 D立法者应该把现行法律看作绝对精神的体现,2009/06/15AHU,第十七章 法的实施,第一节 守法 第二节 行政执法 第三节 司法,2009/06/15AHU,第一节 守法,守法不仅指履行义务，也指行使权利。 守法包括主体、范围、内容等构成要素。 守法主体的范围：一切主体（P240） 守法范围：法的渊源 红头文件、领导的命令属于遵守的范围吗？ 消极义务：不作为义务；积极义务：作为义务。 行使权利的含义： 简述守法的若干理由（P241-243） 如何理解守法的道德义

7、务？ 谈谈你对违法犯罪的存在原因的认识。,2009/06/15AHU,第二节 行政执法,行政执法与执法的关系 从行政权的视角审视执法的特点：单方性、主动性、优益权。 执法的主体：行政机关、授权组织 法律法规授权的组织执法的特点： 法律法规授权的组织执法类型:P249 行政委托的条件：权限、受托组织合条件 行政委托执法与授权组织执法的不同：权力来源、责任后果等。,2009/06/15AHU,第二节 行政执法,衡量执法合法性原则的内容有哪些？（P250）如何做到执法裁量权的合理性？（P251） 思考：如何看待执法中的公正与效率的冲突？ 观点：行政执法与依法行政之辩 依法行政与行政执法是完全不同的两

8、个概念、两个现象。 行政执法是一个人治的概念、现象，它是精巧的人治。 依法行政强调的是政府应当在法的范围内行政。 行政执法则是指行政机关以专门主体的资格或身份，手中执掌法律、法规和规章，用以规制社会生活和社会主体。,2009/06/15AHU,第二节 行政执法,我们在现今西方学人的著述中，是读不到行政执法这一概念的。 行政执法会使所执之法变为专门规制乃至管制公民和社会组织的规范。 再者，指望通过行政机关执法来实现法律、法规和规章的价值，就等于将行政机关合法地置于既是立法者又是执行者的地位 。 同行政执法概念相联的，还有执法主体的概念。这也是一个中国化的概念。 在法治国家，主要的、大量的执法者，

9、不是专门设置的执法主体，而是利益相关的个人和组织。,2009/06/15AHU,第二节 行政执法,中国长期以来存在着一种观念，认为法要获得有效实施，就需要有一个专门的执法机关或执法主体。 执法仅仅看成了或主要看成了一种政府行为，不理解法的实行主体，更主要的是与法相关的各种社会主体。这是落后的理念，是人治的一种表现。 没有依法行政的传统，而只有依令行政的传统，这是法之难行的一个原因。 一些没有立法权的国家机关，以自己制定的规范性文件违背和抵消国家法律、法规或法律制度，是法难以实行的又一个原因。 南方周末：中国纳税人到底有多烦！ （美国福布斯发布全国纳税痛苦指数排行榜，中国人位列第三。）,2009

10、/06/15AHU,拍案惊奇：就打你，还就要你赔钱2007-11-07 中国青年报 冰点观察,43岁的左春平耿耿于怀。“公交车上，我出于本能地自卫，他上来打我。在我不能还手的情况下，对我连续打了三次。现在反倒让我赔了他8万块钱。” 70多岁的乘客孙友昇在给派出所的证词里，记述了一个多月前发生在合肥市的这件离奇事情：当时很多人，一个女同志抱了个小孩，从后门上去。驾驶员就说，从后门上危险，我关门夹到你的小孩怎么办？这时从前门上来一个男的说，她从后门上你能怎么样？相信不相信我一个电话就让你下岗。他用脚踩在凳子上，拳头已经在驾驶员的脸前。我当时看到驾驶员已经哭了，就说算了吧，人家小女孩已经哭了你就算了

11、吧。他就狠狠地看着我，也许看我年纪大，要不然被打的可能就是我。就在这个时候，小左同志也说了句话，他就冲过去打了小左。他那个样子就是想把小左给打残废。,2009/06/15AHU,拍案惊奇：就打你，还就要你赔钱 2007-11-07 中国青年报 冰点观察,而当班的124路公交车司机王青华的证词，内容与老人的大致相同，事发时间则明确在9月23日下午1点多。接到报警后警察来了，双方住手。 从前门上车的男子则被警察带到合肥市公安局第四派出所，他的身份和来历在案件调解完毕之前一直扑朔迷离。在派出所里，所长们称他“张律师”；而在合肥市公安局，其新闻中心主任则证实，“他是个退役士兵，没有固定职业，有时候自称

12、律师”。 随后到派出所作证的孙友昇看到，“那个男的在派出所好好的，后来来了一个人对他说了几句话，被打的人去看病了，你怎么不去看病？他后来就被那个人带去看病了”。 左春平以为事情可能就此结束，没把它当回事。但20多天后，派出所打来电话。“他们讲，对方鼻梁骨骨折，你这个事情已经构成轻伤害。这不是一般普通案件，已经是刑事案件，我们有权把你刑拘了。”他被叫到派出所。,2009/06/15AHU,拍案惊奇：就打你，还就要你赔钱2007-11-07 中国青年报 冰点观察,所长、副所长和那个当时他还不知道姓名的男子在另一个房间里谈。谈完后，男子就走了。所长和副所长过来告诉左春平，对方是个律师，让左赔给他10

13、万块钱，用来整容“给你三天时间，你愿不愿意给，回去考虑一下，你也可以聘请律师。” 信以为真的左春平第二天聘请了女律师王元，交了6000块钱律师诉讼费，签了律师委托书。 没料到，派出所知道他请律师后，当天晚上就打电话给他，“明天早上9点之前你必须到派出所来，要是不来，我们就下传票抓你。” 左春平说自己已经请律师全权代表自己去。但派出所说，“不行，你本人必须到。” 第二天左春平和律师一起去了派出所。对方也去了，并告诉他，“我给派出所个面子，你给8万块钱。”讲完就走了。 旁边的派出所所长则不大理睬律师，只是提醒左春平，“你听到了吧，就是8万块钱，不拿8万块钱出来，现在就把你刑拘掉。现在通知你家人，送

14、被子，送双布鞋，送牙膏牙刷来，我们马上就把你送进去。”,2009/06/15AHU,拍案惊奇：就打你，还就要你赔钱2007-11-07 中国青年报 冰点观察,所长副所长前前后后给他讲了二三十遍，“你这态度太狂了，请律师来摆架势。”还告诉他，对方的弟弟是合肥市公安局国保支队的中层干部，“属于市局那一块儿的”。 但在采访中，市公安局新闻中心主任对该“弟弟”属于市局国保支队的说法予以否认。 左春平担心自己的处境被家人知道后，父亲受不了这种刺激，所以就答应了赔钱。“他们知道我家的情况，所以讹我。”他说。然而市公安局方面称，“当时调解是左春平自己主动提出来的。” 左春平的朋友凑够8万块钱后，送到派出所。

15、派出所一个电话，男子又来了，拿了钱，给左春平写了一个收条，并承诺相互不再追究民事责任和刑事责任。这时候，左春平才知道，对方叫张志远，今年40岁。 左春平所在单位的领导也赶来了，并当面指斥办案的副所长，“你昧着良心办案！”副所长把领导拉进屋里讲，“你不知道，我们吃这个饭也不容易。”左春平估计，“言下之意，他也有什么难言之隐，也是看其他人脸色行事”。,2009/06/15AHU,拍案惊奇：就打你，还就要你赔钱2007-11-07 中国青年报 冰点观察,记者四次致电副所长，他说需要市局批准才能接受采访，但直至记者发稿，依旧未有答复。 “这件事情，我们首先建议不作报道。”面对记者的采访要求，合肥市公安

16、局新闻中心主任语重心长地告诉记者，这几天安徽当地的媒体报道后，市局的领导昨天查阅了所有卷宗，正在复核。 左春平说，最近几天公安系统有很多人打电话找他，想来谈谈这个事情，“因为这个事情搞得影响怪大的”。,2009/06/15AHU,第三节 司法,我国司法机关：法院、检察院 法院与其他国家机构的不同： 法院以审判为主要活动方式； 法院的权威不同于行政的命令-服从威权 ； 法院以中立者的身份和地位来介入纠纷； 法院是由司法权、法官、实体组织和精神构造四个因素构造成的法律组织体。 各个法院独立行使职权，与任何法院都不存在隶属关系。,2009/06/15AHU,第三节 司法,我国司法体系的组成：p253

17、-254 司法法治内容：以事实为根据、以法律为准绳 法律面前人人平等是司法平等 如何理解司法独立？核心内容有三项： 第一，司法机关地位独立。地位独立则主要体现在，机关法定、组织独立、人事独立、经费独立等方面。 第二，司法活动独立。在法定程序范围内，独立自主地进行，不受其他国家机关、社会团体、政党的干预和影响。 第三，司法官员职务独立。这表现在职业独立的官职独立，使司法官员成为一个相对封闭的职业团体。 法官独立是司法独立的核心和基石,2009/06/15AHU,第三节 司法,我国的司法独立原则另有不同蕴义： 第一，中国的司法独立不仅包括人民法院独立行使审判权，而且包括人民检察院独立行使检察权；而

18、西方国家的司法独立，主要是指法院的独立。 第二，西方的司法独立，是法官个人的独立，而在我国则强调法院、检察院做为一个组织整体地独立行使职权而非法官或检察官个人独立。 因此，相比西方的司法独立原则，中国的司法独立是有限的司法独立，是官署独立而非官员独立，是技术独立而非政治独立。,2009/06/15AHU,第三节 司法,严格意义的法院是资产阶级国家建立之后出现的。 马克思：“法官除了法律就没有别的上司，法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。” 德沃金：“法院是法律的首都，法官是帝国的王侯” 在英国，40岁以前被任命为法官的情况极少；法官的酬金也颇为丰厚。 大陆法

19、系的法官很难在其职业中使自己名声显赫。,2009/06/15AHU,案例 1：,1、2001年10月16日，中国足球协会对长春亚泰足球队进行了处理，剥夺其甲A的升级资格，该队最后一轮甲B联赛的上场队员被禁赛一年，主教练被禁止担任教练1年。 相关法律规定：中华人民共和国体育法规定，国家队体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会管理。 问题：作为行业协会的中国足球协会对本案是否有执法权？为什么？,2009/06/15AHU,案例 2：,2、某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查

20、后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆论赞扬。 相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。 问题：该县委书记的做法是否合法？试结合“司法原则”进行评析,2009/06/15AHU,案例 3:,3、马某与赵某系生意上的朋友。2002年7月8日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难做，不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说：老兄，凭咱们的关系，我就给你张借条玩玩都

21、放心。马某随即写了今借赵某人民币6000元的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借款6000元。 法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，故双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。 问题：该案的主审法官的做法是否正确？试分析该案主要涉及的司法原则。（根据考研题改编）,2009/06/15AHU,案例,注意：法律上的事实不等于社会中的事实 4、下列选项属于狭义的执法的是（）。 A某法官审理案件 B某市政府制定政府规章 C某交通警察指挥交通 D某公司经理依据法律为其员工办理

22、劳动保险 5、某食品卫生监督站对食品卫生进行检查监督，对违反食品卫生法的张某给予行政处罚，对此说法正确的是（）。 A该卫生监督站不能进行行政处罚，因为没有得到政府部门的授权 B该卫生监督站可以进行行政处罚，它属于法律授权的社会组织 C该卫生监督站可以进行行政处罚，它属于政府的工作部门 D该卫生监督站不能进行行政处罚，它不属于执法机关,2009/06/15AHU,案例,6、某公安局交警支队对一起交通事故作出了责任认定书，对此案件中交警支队的性质，认识正确的是（）。 A不是执法的主体，因此无权作出责任认定 B需要法律的特别授权才能执法 C属于政府工作部门的执法 D需要行政机关的委托才能执法 7、下

23、列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项？（） A某市仲裁委员会的仲裁 B某县公安局的治安处罚决定 C习惯法 D广东省经济特区条例,2009/06/15AHU,案例,8、根据执法范围和主体的不同，执法可以分为（）。 A工商行政执法 B公安行政执法 C食品卫生执法 D司法行政执法 9、法律授权的社会组织的执法的特点包括（）。 A被授权的社会组织是非国家机关 B其执法的权力来自法律规范的授予 C其执法的权力有时来源于行政机关的授予 D只有在其行使法律所授予的权力时，才享有国家权力 10、下列不属于我国司法主体的有（）。 A中华全国律师协会 B最高人民法院法官 C最高人民检察院检察官 D公安部,20

24、09/06/15AHU,如何看待司法独立 法律职业建设 从聂树斌案 你想到了什么,图为2005年，聂树斌的母亲张焕枝哭倒在聂的坟上,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,曾经轰动全国的河北聂树斌案（详见背景回放），在沉寂两年后，于过去的几个月中获得突破性进展。两年时间里，聂母多次为儿子的案子向河北省高院提出申诉，均被以没法提供原审判决书为由驳回。但就在今年4、5月份，神秘人以特快专递的方式，分别寄来了聂树斌案的一、二审判决书，从而扫除了对此案提出申诉的最大障碍。与此同时，更戏剧性的场面随之发生。也是在今年4月，一审被判死刑的王书金向河北

25、高院提出上诉，理由却是检察院未诉其强奸杀害康某的罪行，从而导致无辜者聂树斌蒙冤。王书金虽知自己难逃一死，但希望让自己的罪恶簿上再添一条人命，而不能让好人背黑锅。 这些戏剧性的变化，让一度被法学界人士认为已处绝境的聂树斌案，突然看到了一线生机。,2009/06/15AHU,“聂树斌案”回放：1994年8月5日，河北省石家庄市西郊孔寨村附近发生一起强奸杀人案，当时的石家庄市郊区公安分局组成“85”专案组并将犯罪嫌疑人聂树斌抓获，警方随即宣布破案。 之后，石家庄市中级人民法院一审分别以强奸罪、故意杀人罪判处聂树斌死刑。河北省高级人民法院二审予以改判，以强奸罪判处聂树斌有期徒刑15年，以故意杀人判处死

26、刑，数罪并罚决定执行死刑。 1995年4月27日，经省高级人民法院复核，聂树斌被执行死刑。 2005年1月18日，河南省荥阳警方在当地某砖瓦厂内抓获一名可疑男子。经审讯该男子供出自己的真实姓名叫王书金，河北广平人，曾在河北省强奸多名妇女并将其中4人杀害。 河北广平县公安局将王书金押回河北并带其到所交代的作案现场进行指认。在石家庄郊区（现属裕华区）孔寨村附近指认当年作案现场时，受害人康某的亲友告知：这起案件早被当地警方宣布告破，聂树斌早于十年前被执行死刑。,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,2009/06/15AHU,迷雾重重：自2005年3月聂树斌案被媒体披露

27、后，两年时间里，河北方面成立的专案组一直对外宣称“正在调查”，但此前表示要向所有媒体公布调查结果的承诺至今仍付之阙如。 因有所谓“真凶”王书金的供认加上河北广平警方的调查，感觉“胜券在握”的聂树斌案却遭遇了不可思议的困局。聂母向河北高级人民法院提起再审的申诉被驳回，理由是其不能提供当年聂树斌的原审判决书。按照法律规定，原审判决书是申诉必须提供的要件之一。 1995年聂树斌历经石家庄中院一审判处死刑、河北省高院维持原判并复核，直至聂树斌被枪决，聂树斌的家人从未收到过一审及二审判决书。“儿子到底犯了什么罪死的，我一直不明不白。”从未看到过判决书的聂母张焕枝在过去的两年中一直为寻找判决书绞尽脑汁。

28、此前各方向法院讨要判决书的所有努力均以失败告终，包括律师。已经与聂家解除委托关系的前代理律师李树亭告诉记者，他曾四次前往河北高院索要聂案判决书，法院以领导正在调卷为由拒绝提供。,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,按照1996年修订的刑事诉讼法及最高法院司法解释，判决书必须送达被告人近亲属。但河北高院以聂案是1996年前的旧案为由，拒绝提供。 拿不到判决书，就意味着无法进行申诉和申请再审。“我们连法院认定的事实都不清楚，怎么申诉？连生效判决的具体文号都不知道，怎么提起

29、再审？”2005年4月，李树亭曾对南方周末记者说。 2005年4月，同情张焕枝遭遇的聂庄村民五十余人前来河北高院再次讨要判决书。因为“阵容强大”终于惊动高院一位李副院长。据在现场的一家媒体记者描述，李副院长的回答明快坚决：研究决定，判决书现在不给！“一是因为，当年执行的是1979年刑事诉讼法，没有明确规定判决书送达家属；二是，这个案子正在复查，结果很快出来，到时候什么都有了，什么都清楚了。” 然而，六十多岁的张焕枝在过去两年中，一次次从聂庄到石家庄，再上北京，却一次次地无功而返，周而复始。,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,王书金案

30、也开始向不利于真相调查的方向发展。尽管王书金一直供述自己所犯六起强奸杀人罪，尤其坚持对1994年8月5日石家庄郊区玉米地强奸杀害康某的供述是真实的， 但检方仅对其供述的四起犯罪进行了公诉，其中并不包括这起与聂树斌有重大关联的康案。 迷雾重重的聂树斌案必须依赖王书金案的调查才可真相大白，在这种情况下，两案其实同为一案。但从河北省邯郸市检察院的公诉书来看，似乎试图撇清两案关联，各表一枝。2006年4月11日，邯郸中院开庭审理了王书金一案，据参加庭审的相关人士称，在庭上王书金再次供认他强奸杀害康某的行为，但被法官以“与指控无关”为由打断，被公诉方以“查无实据”驳回。 时隔一年之久，今年4月，邯郸中院

31、以强奸罪和故意杀人罪一审判处王书金死刑。在官方调查结果不出、聂家又无法申诉的情况下，王书金的死刑判决无疑将加速聂树斌这起影响巨大的疑案最终走向沉默。,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,判决书神秘出现：如有神助，今年4月的一天中午，为寻得判决书精神近乎崩溃的张焕枝拿到一封特快专递，没有寄件人信息。 撕开一看，“判决书！”这是1995年3月15日石家庄中院对聂树斌作出的一审判决。张焕枝惊喜又悲凉这是儿子被处决12年后，她第一次看到判决书的模样，这也是她奔走两年经受无数屈辱苦求不得的东西。 到底是谁寄来了判决书？！ 这个问题，张焕枝至今无

32、解。聂案其中一位代理律师张思之也颇感惊讶。这位老律师在正当法律途径无法讨得判决书的情况下，曾试图运用私人关系，但最终也没有结果。 一个多月之后，张焕枝又以同样神秘的方式收到了河北高院的终审判决书。“终于可以申诉了！”来不及推敲到底何人相助，张焕枝想到能够申诉非常激动。 12年前的两份判决以最权威的方式披露了当年法院认定的聂树斌的“犯罪事实”。,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,终审判决是在1995年4月25日做出的，两天后聂树斌便被执行了死刑。1995年4月28日，聂树斌的父亲照例前往看守所为儿子送生活用品时，被工作人员告知，不用再

33、来了，你儿子昨天已被枪决。 从1995年到2007年，历经12年，聂树斌的父母终于通过一纸判决，从正式渠道明白了事情的来龙去脉，知道了儿子是为何而死，又是如何在这个世界上突然消失的。 面对得以披露的判决，聂案律师迅即提出再审请求，认为原审判决显然证据不足。 他们提出的主要质疑包括：一、在聂案中，没有任何人指证聂树斌对被害人康某实施了强奸，也没有人指证聂杀害了康某；二、侦查机关在现场并没有提取指纹、脚印、精液或其他痕迹，缺乏认定聂树斌实施犯罪行为的直接物证；三、现场提取的用来勒死被害人的花上衣没有查明来源。 律师的核心意见认为，聂被定罪仅仅是依据他本人的口供，没有任何直接证据证实聂树斌确实强奸并

34、杀害了康某。,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,王书金上诉：不想让好人背黑锅戏剧般的转折紧随着判决书的从天而降再次发生。 今年4月，一审被判死刑的王书金向河北高院提出上诉，理由是检察院未诉其强奸杀害康某的罪行，导致无辜者蒙冤。 据知情人介绍，从王书金被捕直至与律师会面，他并不知道康案另有“凶手”存在，也根本不知道聂树斌是谁，更不知道聂树斌因为康案十几年前作为罪犯已被枪决。据知情者透露，知道这个结果的王书金非常痛苦，“三条命案在身，知道自己必死无疑，王书金说要走得没有愧疚，不想冤枉无辜者”。 王书金的律师一直强调，从王书金被捕至今，他

35、始终坚持对所有罪行的交代完全属实，特别是主动交代的杀害康某案。然而，在一审法庭审讯中，检察机关对于王书金关于杀害康某的供述则表示“查无实据”。,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,最危险时刻：虽然出现戏剧性的变化，但聂树斌案能否真相大白，仍然不容乐观。甚至从某种程度上看，该案已到最关键、也是最危险的时刻。 关注聂案的所有人都在观望王书金即将到来的二审判决，一旦维持原判，则意味着经过最高法院死刑复核程序后，王书金将极有可能被执行死刑，而他的死则意味着聂树斌案会失去一切复查或者翻案的机会。 事实上，自王书金案进入起诉阶段后，外界就一直呼吁

36、“刀下留人”。现在情况更加危急，正如聂案的辩护律师所言，王书金一旦执行死刑，聂案就可能死无对证，沦为不折不扣的“死案”。 8月15日，张焕枝再次来到河北省高级法院立案大厅。自拿到判决书后，这是她第四次前来申诉立案。第一次来申诉时，法院人员惊诧地问，“你是怎么拿到判决书的？！”,2009/06/15AHU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,尽管材料已经齐全，然而，张焕枝的申诉请求仍然难以实现。“每次来他们都说要找的人出去了或正在开会。” 当天早晨6点出门，倒了两次车8点赶到河北高院的张焕枝，在等待三个小时接近中午的时候，她被告知主任陪同上级领导参观去了，无法接待

37、。本报记者质询，既然符合申诉条件，为何不能依法立案？一位工作人员干脆回答：上面有交待，你们这个案子比较特殊，我们不能随便接待。 “以前没有判决书，不给立，现在有了判决书，还是不给立，你们到底要怎么样？！”张焕枝在低声下气跟工作人员说好话未果后终于爆发了。法警立即高声呵斥情绪激动的张焕枝离开立案大厅，“要喊，出去喊去！听见没有！” 也是在这个地方，不久将会作出王书金的终审判决，而这正是目前留给外界最大的悬念。按照法律规定，如果被告人提出新的犯罪事实，法庭认为确有疑点的，可以退回检察院追诉或者退回公安补充侦查，但如果法院认为被告人只是无中生有，没有证据支持，也可以不予理睬。,2009/06/15A

38、HU,“真凶”上诉求增其罪聂树斌案 绝处逢生2007-11-08 来源:,河北高院会不会将王书金案退回补充侦查呢？熟悉案情的多数人士并不乐观，因为一审时存在同样问题，也未见退回就直接出了判决。 遭河北高院冷遇的张焕枝不久前再赴最高人民法院申诉，2005年最高法也曾以无法提供判决书拒绝了她的申诉请求。日前，张焕枝兴奋地告诉本报记者，“最高院受理了我的申诉！一切就寄希望于最高法院了。”这位不愿气馁的母亲仍然忐忑。 与此同时，张焕枝又从广平公安那里听到了另一个好消息。王书金案的一位经办人告诉她，政法委调查组对王书金案的调查结果最终和广平公安的侦查结果一样，“你要相信政府一定会作出一个正确的结论。”这

39、位警察安慰张焕枝说。 如果不出意外，最后的局面极有可能是“王书金”和“聂树斌”在最高人民法院相遇：一个为死刑复核，一个为死刑申诉。区别在于，一个是即将赴死的生命，而另一个生命已然逝去。他们将不得不以这样独特极致的方式将真相示人让杀人者蒙羞，让蒙冤者昭雪。,第十八章 法律职业,第一节 法律职业概述 第二节 法律职业的技能,第一节 法律职业概述,法律职业以律师、法官、检察官为代表。 法官一此最早出现于战国时期的法家著作商君书定分 科举考试的明经科受重视，而明法科被轻视。 法律职业化的重心便在于司法人员的职业化。 我国至少存在以下两种影响司法职业化的情形： 一种是行政等因素影响，使司法出现隐性的非职

40、业化状况。 另一种是司法人员在从事司法工作之前，有很大一个数量并没有经过职业化的训练，在从事司法职业后，亦未能实现职业化。,关涉司法者素质的案例：,称职的司法人员，要品行高尚，还应懂法精法。2001年山东省高级法院报请最高人民法院处理那起被人称为宪法司法化第一案，典型地说明了这一点。其实，这起冒名顶替上学一案绝不是一种奇案重案，而不过是一起普通的民事案件，根据中华人民共和国教育法第81条的规定，结合其他有关法律规范，便可干净利落地办理此案。但省级法院办理此案的人员，最高法院涉及此案的人员，竟然不了解教育法的有关规定，竟然以为在宪法之外没有关于处理此类案件的法律根据，竟然只知道根据民法通则而不知

41、道也可以根据别的法律办案。特别令人痛心的是，这起普通的民事案件，竟然被冠以宪法司法化第一案。,违宪的主体通常是比较特定化的，通常只有国家机关及其负责的国家工作人员，政党和其他有关社会组织，才是构成违宪的主体，只有它们违反宪法的立法行为、行政行为、司法行为和其他有关行为，才是处理的对象。 一个普通公民即使想成为违宪的主体，通常也没有这样的机会。在这个世界上，你在别的国家是发现不了处理违宪案件的矛头是指向普通公民的。而中国五十多年没有处理过一起违宪案件，现在终于有了“宪法司法化第一案”了，终于有了对“违宪案件”的处理了，但遗憾的是，处理的矛头竟然是指向普通公民。 有人竟然为此案论证说：公民的受教育

42、权是宪法所确定和保护的权利，侵犯了公民的受教育权就是违宪，因此就可以根据宪法处理此案。,按照这样的“理论”和“逻辑”，中国只要有一个宪法就足够了，因为任何法律权利实际上都是直接或者间接来自于宪法或派生于宪法的。 杀人、放火、投毒之类的刑事案件，也都可以根据宪法来办理，因为这些行为所侵犯的权利，更是宪法所注重保护的权利。 这样的理论和逻辑，在新时期法制发展已逾二十年、法治国家建设的目标已经确立五年的背景下发生，如果说不是触目惊心也是让人扼腕长叹的。 如果我们的司法人员的业务素质达到了一定程度，山东省这起平常的民事案件如何能够陡然变成一起中国新世纪的惊世之案，审理此案又怎么会上升到使用宪法的高度。

43、这是中国司法苦涩的一幕!,司法权与王权的斗争：“星期日上午会议”介绍,“国王不受制于人，但受制于上帝和法律” 1603年7月25日，苏格兰国王詹姆斯六世在威斯敏斯特宫加冕为英格兰国王詹姆斯一世。斯图亚特王朝，暴君和革命的时代，当然，还有法官与国王。詹姆斯一世不了解英格兰，也不了解英格兰的法律传统，他是一个粗鲁、自负、迂腐的人，他声称“君权神授”，这一点对于英格兰法律的自由传统构成了威胁。1612年11月10日，星期日，詹姆斯一世国王应坎特伯雷大主教的奏请召见英格兰的法官们。这就是著名的“星期日上午会议”。,当时的情况是，教会法院将其管辖权扩张到世俗的刑事案件，完全不顾法律和程序习惯，不根据任何

44、控诉就对案件进行审判；结果在一次拘捕行为中，高等民事法院颁发了禁制令，取消了有关的诉讼。 为了体现法律至上的原则，一些人建议国王按自己的意愿收回部分案件的审判权，由国王亲自审理。这次“星期日上午会议”就是这对这一建议辩论并征求法官们的意见。坎特伯雷大主教在会上继续鼓吹王权至上，他认为法官只是国王的代表，国王在认为有必要时把本应由自己裁决的案件授权法官们处理。对此大法官爱德华科克爵士反驳说，根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所有案件不论刑事民事，都应交由法院审理。于是国王开始发言。,国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与其他人同法官一样具有理性。” 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰富的知识

45、和非凡的天资，但我以为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、财产、继承权等的案件并不是按天赋理性（natural reason）来裁断的，而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺术，需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。”,国王（大怒）：“要我受制于法律，说这话就是叛逆！” 科克：“布雷克顿是这样写的：国王不受制于人，但受制于上帝和法律。” 这样的激烈辩论持续了很久，科克大法官始终坚持法律高于王权。数年之后，在一桩涉及主教薪俸代领权的案件中，国王送信给法官，要求在未同他商议之前不要审理

46、此案，但科克断然拒绝，他说：“如果服从陛下的命令，停止审案，那么就会拖延实施公正。这是违反法律的，也是违反法官的誓言的。” 国王最后解除了科克的法官职位，促成此事的是科克在王座法院的仇人弗朗西斯培根（名言：知识就是力量）。,如何理解“法律人之治不是人治”？,此后面对斯图亚特王朝的国王，法官们时常引用布雷克顿的这句名言“国王不受制于人，但受制于上帝和法律”，在判处查理一世死刑的审判中这句话更是反复出现。无论如何，当英格兰面临王权的暴政的时候，法律成为了英国人同国王抗衡的重要武器，直至把暴君送上了断头台。查理一世被处死时，诗人这样写道：“他做的想的都不平常，在那个可纪念的当场，眼睛坚定地凝望利斧的

47、锋芒。也没有用粗俗的诅咒，请求神明把无助的君权搭救，只把大好头颅横放斧下，犹如平时上床。” 最终，还是法律终结了专制王权。,第二节 法律职业的技能,法律职业素养包括：职业知识、职业语言、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德。前四个属于技能。 法律职业的知识主要有两部分构成：一是制定法中的关于规则的知识，这是低层次的要求；另一是法律学问中关于原理的知识，它可以克服规则知识的局限性。 法律职业的语言即法言法语，它不同于大众话语，具有理性化、专业化的特点。其中的术语一是来自制定法规定的法律术语，二是来自法学理论的法学术语。,第二节 法律职业的技能,法律职业道德具有如下几个方面的特征 道德职责主体的

48、特殊性： 权力性 ：法律职业以行使公共权力为核心的职业活动，要求法律职业工作者严格依照法律来行使公共权力，要求法律职业工作者在思想、作风和工作态度上符合法律职业的要求。 法律性：以法律职业活动为基础 、内容是指向法律职业人的法律活动、通过法律职业内部的惩戒制度来加以维系。 社会性：影响社会成员的利益满足、法律的社会功能的发挥、法律的社会权威的形成。 政治性：,分析下列材料并回答问题：,1自2002年国家司法考试制度实施以来，全国累计有近百万人参加司法考试，前三次考试共有664万多人取得了法律职业资格。据统计，目前全国共有法官19万多人，检察官14万多人，律师11万多人，公证员13万多人，但高素

49、质法律职业人才仍存在很大缺口。 2据有关调查显示，某地区共有110人取得法律职业资格，其中，就业于法院系统34人，检察院系统30人，律师行业21人，公证行业1人，其他类别24人。另外，在对未从事法律职业的24人进行关于“你希望进入的法律职业部门或行业”问卷调查时，填写法院系统14人，检察系统5人，律师行业3人，公证行业的0人，政府、企业或公司法律部门2人。,分析下列材料并回答问题：,3目前我国法官的每100000人口拥有量将近15人，基本与美国处于同一水平，律师的拥有量不到9人，处于较低的水平，远远低于美国、德国等法治发达国家。 4据有关资料显示，2006年北京律师数量已经突破1万人，可是同期

50、西藏地区的律师总量仍然不足200人。另外，目前，全国还有206个县没有律师，高层次、复合型人才十分缺乏，一些专业领域还缺乏高水准、富有办理国际业务经验的律师人才。 综合上述材料分析我国法律职业的现状。,答案：,答案：我国的法律职业存在巨大的不平衡性。 快速增长的数量和缓慢提高的质量之间的不平衡性。 法律职业者内部结构的不平衡。 法律职业者地区分布不平衡。,习题,1、 “法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是艺术家。”这句话表明（）。 A法律职业共同体对法律有重要影响 B人治优先于法治 C法治不需要考虑人的因素 D法律家的思维和普通人的思维是相同的 2、关于法律职业的形

51、成，表述错误的是（）。 A中国历史上一直没有形成职业法律家 B中国历史上的刑名幕友和讼师等不是职业法律家 C12、13世纪西欧有些国家已经出现常设的司法机构和全日制的专业法官 D12、13世纪，法律的职业化已经成为普遍现象,习题,3、关于律师职业道德，表述正确的是（）。 A某律师与当事人进行商业交易以获得案件材料的作品权和传播权 B某律师收受当事人的礼品以加快案件进度 C某律师同当事人订立协议以限制自己过错所带来的责任 D某律师根据争议标的确定报酬 4下列关于法律职业特征表述正确的有（）。 A某律师因为当事人罪恶深重，在法庭上拒绝为其辩护 B法律职业有其专门的逻辑 C法律职业具有严密的准入特征

52、 D法律职业者在从事法律职业时，应该使用大众语言,习题：,5下列符合法律职业伦理的表述有（）。 A司法的法律职业道德与西欧中世纪教会倡导的“良心原则”有着密切的联系 B法律职业伦理会因时代的不同而在基本内容是存在根本的差别 C中国古代的清官的职业道德最终只对帝王负责 D法律职业伦理是由法律活动的特征所决定的 6.下列符合律师职业道德的有（）。 A某律师同时在两家律师事务所执业 B国家机关的现职工作人员不得兼任律师 C某律师司法考试通过后仍不能独立进行诉讼业务 D某律师暗示当事人，应该隐瞒某些对自己不利的主要事实,第十九章 法律方法,第一节 法律方法概说 第二节 法律推理 第三节 法律解释 第四

53、节 法律论证,第一节 法律方法概说,法律方法处于法律与判决的中介环节 如何理解法律方法的三个特征？ 从司法过程分析，法律方法的内容分为法律推理、法律发现、法律解释、法律论证。 法律推理的过程总体上可以分为：P273 三段论是法律推理的典型形式，即一个完整的法律规范是大前提，具体的案件事实是小前提，结论是根据法律规范给予本案的后果。 法条+事实=判决,第二节 法律推理,推理是从已知的判断推导出未知的判断的活动。 形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理。 演绎推理是最简单的推理形式，司法活动中的形式推理主要是演绎推理，即三段论推理。 司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。 类似案件应做类似处

54、理，就是类比推理。在刑事司法领域，一般不使用类推，应罪刑法定。在民事领域，一般允许类推。 法律推定：对事实的推定 法律拟制：对结果的拟制,辩证推理,在前提明确的情况下，一般不适用辨证推理。 沈宗灵先生认为实质推理有五种情况： 法律规定本身意义含糊不清时。 在法律中对有关主题本身并无明文规定。 法律规定本身可能有抵触。 法律中可能规定两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。 出现了通说所说的“合法”与合理之间的矛盾。 法官借口法律没有规定而不受理案件是犯罪。,案例：,张某和王某于2000年在双方的户口所在地的某市甲镇登记结婚，后因夫妻关系不和睦协议离婚，并就共同财产、子女抚养等问题达成了协议。

55、 02年6月，两人通过熟人到某市乙镇人民政府办理了离婚登记手续。03年3月，张某车祸死亡。同年5月，乙镇人民政府收到某律师的意见书，认为乙镇政府对张某、王某的离婚登记行为属越权行政，应当予以纠正。乙镇政府于5月9日作出撤销张某与王某离婚登记行为的决定。王某不服，向某市人民政府申请复议，复议机关认为乙镇非任一方户口所在地，乙镇发放离婚证书属于行政越权行为，乙镇自行撤销行为并无不当，故维持了乙镇政府的行政行为。,案例续：,王某不服行政复议，又向法院起诉要求撤销乙镇政府作出的撤销离婚登记的具体行政行为。一审法院受理后认为乙镇政府行为并无不当，故判决驳回了王某的诉讼请求。 问题：法律推理在本案中的运用

56、并评析法院的判决结果。,第三节 法律解释,我国法律的正式解释大体可分为立法解释、行政解释和司法解释。（P282） 法律解释的原则（知识点P283-5）： 1）合法性原则。 第一，法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。 第二，对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。 第三，对法律概念和规则的解释必须与法律原则保持一致。,第三节 法律解释,2）合理性原则。 首先就要符合社会现实和社会公理。 其次，坚持尊重公序良俗。 第三，顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。 第四，要以党的政策和国家政策为指导。 3）法制统一原则。法律解释应该在法治的范围内进行。 4）历史与现实相统一的原则。,第三节

57、 法律解释,法律解释中的一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。 按解释尺度不同，分为字面解释、扩充解释和限制解释。 按解释自由度不同，分为狭义解释与广义解释。 大陆法系传统上倾向于广义解释，英美法系倾向于狭义解释。二战后有所转变。,第四节 法律论证,论证就是证明，不需要理由的判断是独断。 三重困境：无限倒退、循环论证、武断终止论证 休谟问题：事实与价值的分裂 法律论证的方法： 标准：共识（关涉民主制度） 方式：程序（关涉如何形成真正的共识） 规则：一般、特殊 注意法庭论辩过程的规则、司法决定过程的规则,习题,1、某法官在审理案件中推理如下：刑法规定，故意

58、伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，张三殴打他人造成他人轻伤，所以作出对其判处二年有期徒刑的处罚。这位法官所用的推理方法属于（）。 A类比推理 B归纳推理 C演绎推理 D辨证推理 2、关于法律推理，下列说法中错误的是（）。 A法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要体现。 B本国法律和外国法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。 C在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。 D法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。,习题,3、对于法律解释的对象，下列说法中正确的是（）。 A法律解释的对象包括宪法、法律、法规在内

59、的所有规范性法律文件。 B法律解释的对象仅限于狭义的“法律”，即国家立法机关制定的法律文件。 C法律解释包括对失去效力或未生效的法律文件的解释。 D法律解释仅是对个别法律条文、概念和术语的说明，不指对整个规范性法律文件的系统阐述。 4我国行政许可法第50条规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作决定的，视为准予延续。这在法律方法上是（）。 A类比推理 B法律推定 C辨证推理 D法律拟制,习题,1、司法过程的环节包括（）。 A法律推理 B法律发现 C法律解释 D法律论证 2、司法过程中的法律推理具有的属性包括（）。 A正式性 B学术性 C规范性 D任意性,习题,3、法律概念之所以存在，其依据在于（）。 A人们法律行为的多样性 B人们法律行为的类似性 C人们法律行为的合法性 D人们法律行为的可概括性 4、以下具有填补法律空白和漏洞的法律方法有（）。 A演绎推理 B类比推理 C法律论证 D法律解释,更多资源,