12建设工程合同管理合同法律制度doc

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1、监理工程师执业考试建设工程合同管理2合同法律制度【考试大纲】了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任。熟悉：无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行中的债权债务转移；合同的形式。掌握：合同争议的解决；要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任。2.1 重点难点分析2.1.1 合同的类型(了解)2.1.1.1合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民法中的合同有广义和狭义之分。（1）广义的合同。指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行

2、政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。（2）狭义的合同。指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。我国合同法中所称的合同，是指狭义上的合同。此外，合同法第二条第二款还明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。总之，合同是指具有平等民事主体资格的当事人，为了达到一定目的，经过自愿、平等、协商一致设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。2.1.1.2合同法的基本原则（1）平等原则。当事人无论是有什么身份，其在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立的，享有平等主体资格的合法当事人。法律地位平等是自愿原则的前提。（2）自愿原则。合同

3、当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预，包括：合同当事人有订立合同或者不订立合同的自由；当事人有权选择合同相对人；合同当事人有权决定合同内容；合同当事人有权决定合同形式的自由。（3）公平原则。合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在合同的订立和履行中，合同当事人应当正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人利益，使当事人的利益能够均衡。（4）诚实信用原则。诚实信用即讲究信用，恪守诺言，诚实不欺。（5）遵守法律法规和公序良俗原则。2.1.1.3合同的种类合同法的基本分类为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合

4、同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同等15种有名合同。根据学理分析，合同分类如表2.1所示。 表2.1 根据学理分析合同分类表序号类别备注1计划合同和非计划合同合同的签订是否依据国家有关计划，区分为计划合同和非计划合同2双务合同与单务合同按照当事人是否相互负有义务，合同可以分为双务合同与单务合同3有偿合同与无偿合同按照当事人之间的权利义务关系是否存在着对价关系，区分为有偿合同与无偿合同4诺成合同与实践合同按照合同的成立是否以递交标的物为必要条件，合同可以分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指只要当事人双方意思表示达成一致即可成立的合同，它不以标的

5、物的交付为合同成立的条件。实践合同是指除了当事人双方意思表示达成一致外，还必须实际交付标的物以后才能成立的合同5主合同与从合同按照相互之间的从属关系，合同可以分为主合同与从合同。主合同是指不以其他的合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同。从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他的合同的存在为前提而存立并发生效力的合同，如借贷关系中的担保合同6要式合同与不要式合同按照法律对合同形式有无特别要求，合同可分为要式合同与不要式合同2.1.2 合同的订立2.1.2.1 合同的形式与内容(掌握)1.合同的形式按照合同的表现形式，合同可分为书面合同、口头合同及默示合同。合同法在合同形式上的要求是

6、以不要式为原则的。当然，这种合同形式的不要式原则并不排除对于一些特殊的合同，法律要求应当采用规定的形式（这种规定形式往往是书面形式），比如建设工程合同。2.合同应具备的主要条款合同的内容由当事人约定，但一般应当包括：主体，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，争议的解决方法。其中，争议的解决方法是指当事人选择解决合同纠纷的方式、地点等。当事人在合同中如果没有约定仲裁条款，事后也没有达成新的仲裁协议，那么当事人只能通过诉讼的途径解决合同纠纷，因为起诉权是当事人的法定权。2.1.2.2要约与承诺(掌握)合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”要约与承诺，

7、是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同的一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程。1.要约（1）要约要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人。另一方则称为受要约人。要约是以签订合同为目的的一种意思表示，首先必须符合签订合同的原则，其内容必须具体明确，并应包括保同应具备的主要条款，而且必须向受要约人提出。要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为，投标文件中应包含建设工程合同具备的主要条款，如工程造价、工程质量、工程工期等到内容，作为要约的

8、投标对承包方具有法律约束力，表现在承包方在投标生效后无权修改或撤回投标以及一旦中标就必须与发包方签订合同，否则要承担相应责任等。（2）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。在合同法中，要约邀请行为属于事实行为而一般没有法律约束力，只有经过被邀请的一方作出要约并经邀请方承诺后，合同方能成立。在实践中，要约邀请一般表现在：广告、商品价目表、商店标价陈列商品等。在建设工程合同签订的过程中，发包方发布招标

9、通告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为，其目的在于邀请承包方投标。在建设工程合同签订程序有一个显著的特点：受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。（3）要约撤回要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。（4）要约撤销要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受

10、要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。可以认为，要约撤销是一种特殊的情况，且撤销通知必须在受要约人发生承诺通知之前到达受要约人，因为承诺发出，合同即告成立。（5）要约生效合同法规定，要约到达受要约人时生效。2.承诺（1）承诺指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。承诺的内容必须与要约完全一致，否则将视为拒绝要约或反要约。根据合同法规定，如果承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除了要约人及时表示反对或者要约明确规定承诺不得对要约的内容作出任何变更的，该承诺有效；合同的内容，以承诺的内容为准。承诺不能对要约的内容作出实质性(如

11、标的、数量、质量、价款和酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等)变更，并非不能对要约的内容作出非实质性更改。对要约的内容作出非实质性更改包括：对非主要条款作出了变更；承诺人对要约的主要条款未表示异议，但添加了一些建议或表达了一些愿望；如果承诺中添加了一些法律规定的义务等。（2）承诺超期指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，即迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知手要约人，否则受要约人会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而企盼要约人的承诺。（3）承诺延误指受要约人在承诺期限内而发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，

12、除要约人及时通知受要约人因承诺超期不接受该承诺的以外，该承诺有效。（4）承诺撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（5）承诺生效承诺的通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。2.1.2.3合同示范文本与格式条款合同(了解)1.合同示范文本合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本，只对当事人在订立合同时起参考作用。国家鼓励参照相关合同示范文本签订合同。2.格式条款合同格式条款合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立

13、合同时未与对方协商的条块。格式条款合同又称为标准合同，提供格式条款合同的相对人只能在接受格式条款合同和拒绝签订合同两者之间进行选择。为了维护社会公平，合同法规定：（1）提供格式条款合同的一方有告知义务提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以解释。提供格式条款合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；（2）对格式条款理解偏差的处理对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款合同的一方的解释。在格式条款

14、与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。2.1.2.4 缔约过失责任(了解)1.缔约过失责任的概念在合同成立之前，就会产生诸如相互协助、相互照顾、相互保护、相互通知等义务，双方应遵循诚实信用原则，尽量达成协议，以使合同成立。违反这些基于诚实信用原则的义务的当事人，必须对对方的损失承担赔偿责任，这就是缔约过失责任。因此，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而致使另一方当事人利益的损失所应承担的民事责任。2.承担缔约过失责任的情况根据合同法规定，出现下列情况时，当事人应承担缔约过失责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；违反缔约中的保密义务

15、；其他违背诚实信用原则的行为等。3缔约过失责任的构成缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，其成立要件包括：缔约一方有损失；缔约当事人有过错；合同尚未成立；缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。2.1.3 合同的效力2.1.3.1 合同生效(掌握)1.有效合同应具备的条件凡不需批准、登记，又无“附条件、附期限”的，“依法成立的合同，自成立时生效”。其中依法成立，所指的是，依照民法通则中民事法律行为应具备如下条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力，也就是主体要合格，即签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。若当事人为法人，应满足法人成立四条件；若当事人委托代理行为

16、签订合同，则委托代理人应具备委托代理三条件。（2）意思表示真实，也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。（3）不违反法律法规的强制性规定或不危害社会公共利益。2.合同成立与合同生效的区别合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。合同成立是指“当事人双方意思表示一致，并且具备实质要件和形式要件，以确定特定合同关系的行为”。合同生效是标志“已经成立的合同，在当事人之间产生了履行合同行为和承担履约违约法律责任的法律事实”。（1）概念不同“承诺到达时合同成立”，合同成立是属于合同订立阶段的，它表达的法律意义是：“要约、承诺过程的终结”；合同生效则表示从合同成

17、立之时起，当事人双方开始履行合同义务、实现合同目的，或者就存在着履行合同的权利义务与承担违约责任。合同成立以前的违约责任属于缔约过失责任；合同生效以后的违约属于履约违约责任。（2）确认权归属不同合同成立的确认权属于当事人双方，是合同当事人的自主权力；合同生效的确认权属于人民法院或仲裁机构，是国家行使的司法权力。3.合同有效的时间依法可以将合同生效的时间分为：（1）一般情况下(指不需经过批准登记手续、也无条件或附时间的)，合同成立的时间就是合同生效时间；（2）法律法规规定要办理批准或登记手续的，则自批准或登记之时就是合同生效时间；（3）当事人对合同的效力约定有“附条件或期限”的，自约定的“附条件

18、”成就或“附期限”届满时，合同生效。4.合同生效后的法律约束力合同生效，合同当事人双方应按照合同的约定履行义务，不得擅自变更、解除；如果不履行约定义务或履行义务不当，当事人就应承担违约责任。2.1.3.2无效合同1.无效合同的概念无效合同是指合同虽已成立，但因违反法律法规的强制性规定，或者损害国家利益、集体利益或者第三者利益的，自始就不能产生法律约束力的合同。合同无效的确认权属于人民法院或仲裁机构。合同无效，自始就没有法律约束力。但是合同无效并不影响合同中独立存在的、有关解决争议条款的效力。当合同无效时，有过错的一方，仍应当按照解决争议条款的规定解决争端，并赔偿对方因此而受到的损失。合同无效分

19、为整个无效和部分无效，如果合同只是部分无效，则不影响其他有效部分的效力。2.无效合同的情形根据合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈胁迫的手段所订立的、损害国家利益的合同；（2）恶意串通损害国家、集体或者第三者利益的合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律、行政法规中强制性规定的合同等。总之，合同的订立涉及到第三方（违法，公共利益或其他第三者）利益的损害，则合同无效。2.1.3.3可撤销的合同1.可撤销的合同的概念可撤销的合同是指因当事人在订立合同的过程中意思表示不真实，经有撤销权人的请求，由人民法院或仲裁机构裁定采取变更或撤销合

20、同内容的合同。在可撤销的合同中，过失方不能提出撤销请求。只有受损害方才具有请求变更合同或者消灭合同效力的“撤销权”，享有撤销权的当事人称为撤销权人。已被撤销的可撤销合同与无效合同一样，自始就没有法律约束力。但是合同被撤销并不影响合同中独立存在的、有关解决争议条款的效力。当合同被撤销时，有过错的一方，仍应当按照解决争议条款的规定解决争端，并赔偿对方因此而受到的损失。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，按缔约过失责任处理，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通损害国家、集体或者第三

21、者利益的，因此而取得的财产，收归国有或返还给集体或第三者。2.可撤销的合同的情形根据合同法规定，有下列情形之一的，受损害方有权提请撤销或变更合同：（1）因重大误解订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的合同；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。总之，合同的订立“显失公平”，即当事人一方有损失且损失仅局限于当事人之间，则合同可撤销或变更。当受损害的一方提请撤销或变更要求时，人民法院或仲裁机构可以判决或者裁定其为可撤销或变更；当事人没有提请撤销或变更要求时，人民法院或仲裁机构不能判决或者裁定其为可撤销或变更；提请撤销(或变更)，人民法院或仲裁机构只可以判

22、决或者裁定其为可撤销(或变更)，即“不诉不理”。2.1.3.4效力待定的合同1.效力待定的合同的概念有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关，但尚不属于无效合同或可撤销合同,这类合同即为效力待定的合同。人民法院或仲裁机构不能随便将他们宣布为无效，而采取补救措施，尽量使得以成就。（1）主体方面有问题限制民事行为能力人订立的合同无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人（监护人）追认以后，合同有效。无代理权人订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经

23、被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理人订立的合同“表见代理”是善意相对人通过“被代理人”的行为足以相信无权代理人具有代理权的“代理”。基于此信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人订立的合同，其后果由“被代理人”承担。如：采购员拿着盖有单位公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单位订立的合同。法定代表人越

24、权根据合同法规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人，超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。法律作出此规定，是因为：法定代表人就是法人单位的负责人，所代表的是法人，他是法人权利义务的担当者，他的决策代表了法人的意志；相对人并不知道他是否超越了法人章程规定的权力，也没有义务知道该法人单位的法人章程给其规定哪些权力；合同法立法时认为应当保护不知道该法人越权的善意相对人。（2）客体方面有问题无处分权的人处分他人财产，或者未经其他共有人同意处分共有财产的。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2.1.3.5当事人名称或法定代表人变更

25、对合同效力的影响当事人名称或法定代表人变更不会对合同效力的影响。2.1.3.6当事人合并或分立后对合同效力的影响订立合同后当事人与其他法人或组织合并，合同的权利和义务由合并后的新法人或组织继承，合同依然有效。订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同的权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式；否则，由分立后的法人或组织承担连带责任。2.1.4合同的履行、变更、转让和终止2.1.4.1合同的履行（掌握）合同履行，是指合同各方当事人按照合同的约定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同依法成立，合同当事人就应当按照合同的约定，全面履行自己的义务

26、。合同的履行是以有效的合同为前提，是该合同具有法律约束力的首要表现。1.履行原则合同一经签订，即具有法律约束力，合同当事人必须坚决履行合同约定的内容，不得违反合同法的规定。建设工程合同的履行必须遵守以下原则：（1）全面履行原则.全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。若合同约定不够明确，应采取补救措施：A.由当事人协议补充；B.按照合同有关条款或者交易习惯确定；C.如果按照第二种仍然不能确定的，则按照表2.2的原则公平合理处理。（2）诚实信用原则诚实信用原则，是指当事人根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协

27、助和保密的义务。如：在合同履行过程中，一方当事人在履行过程中发生困难，另一方当事人应在法律允许的范围内给予帮助。2.第三人履行合同（合同履行中的债权债务转移）（熟悉）（1）债务人向第三人履行债务是指债务人本应向债权人履行债务，但由于债权人与债务人经过约定由债务人向第三人履行债务，但原债权人的地位不变，并且原则上不能增加履行难度和费用。这类合同往往被称为为第三人利益订立的合同。当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。表2.2 在履行合同中对合同不完善的补救措施合同中存在的问题补 救 措 施1质量要求不明的情况按国家标准、行

28、业标准履行；没有国家标准或行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行2价款或者报酬不明的情况按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府指导的按照规定执行（惩罚有过错一方的原则）：在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价；逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照原价格执行、遇价格下降时按照新价格执行；逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时按照新价格执行、遇价格下降时按照原价格执行。3履行地点不明的情况给付货币的：在接受货币一方所在地履行；交付不动产的：在不动产所在地履行；其他标的：在履行义务一方所在地履行。4履行方式不明的情况按照有利于实现合同目的的方式履行5

29、履行费用的承担不明的情况由履行义务一方负担6当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任（2）第三人向债权人履行债务是指债权人与债务人经过约定由第三人代替债务人履行债务，第三人不是合同当事人，但这种代替行为必须征得债权人的同意，并且对债权人没有不利的影响。当事人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人未向债权人履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。3.合同履行中的抗辩权抗辩权是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。合同履行中的抗辩权是指在双务合同中，在满足一定法定条件时，合同当事人一方可以对抗对

30、方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定的义务的权利。（1）同时履行抗辩权同时履行抗辩权(这里的“同时”是指一定的期限，不能机械地理解为同一时刻)，又称不履行抗辩权，是指在合同中没有约定双方履行的先后顺序，而是在一定的期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务的行为。合同法规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其响应的履行要求。”（2）异时履行抗辩权异时履行是指合同已明确双方履行合同的先后顺序；此时，不论是先履行的一方，还是后履行的一方，都可以依法享有抗辩权。后履行抗辩权(后履行一方的抗辩权)合同

31、法规定，先履行的一方应当先履行自己的义务，当其未履行或者履行不符合合同的约定时，后履行的一方可以行使抗辩权，即有权拒绝先履行一方的履行请求。不安抗辩权(先履行一方的抗辩权) 不安抗辩权(先履行一方的抗辩权)，是指按照合同规定，本应先履行义务的一方，在有确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付时，他有权拒绝履行的权利，即中止履行。合同法规定，当对方出现下列情况之一时，即可以行使不安抗辩权：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等。合同法对行使不安抗辩权的限制性规定：要有确切证据，当事人没有确切证据就中止履行的，应认定为违约，并

32、应承担相应责任；依法中止履行时，必须及时通知对方当事人，否则仍应承担相应责任；中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，就应当恢复履行，否则，将被认定为违约。在中止履行后，对方当事人如在合理期限内未恢复履行能力，并且也未提供适当担保，先履行的一方可进而解除合同。4.合同的保全合同的保全是指法律为防止合同债务人的财产不当减少，维护其财产状况，允许合同的债权人向债务人行使用一定权利的制度。合同的保全也可理解为法律所强制实施的一般担保，即债务人应以其所有的全部财产来保证其合同债务的履行。它可弥补保证、抵押、定金、留置等特殊担保及民事强制执行的不足。合同法所设立的合同保全有两种：代位权与撤销权。（1）

33、代位权代位权是指因债务人怠于行使其到期债权（是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人（即次债务人）主张其享有的、具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现），对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。根据合同法的规定，专属于债务人的债权（指基于扶养、抚养、赡养、继承关系所产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求的权利）除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。（2）撤销权撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造

34、成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。2.1.4.2合同的变更（掌握）合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。合同法规定，当事人协商一致可以变更合同。我们在这里讲的合同变更是狭义的，仅指合同内容和客体的变更，不包括合

35、同主体的变更。合同变更必须针对有效合同，协商一致是合同变更的必要性条件，任何一方都不行擅自变更合同。2.1.4.3合同的转让（熟悉）合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同的转让包括债权转让和债务承担(转让)两种情况，当事人也可将权利义务一并转让，这相当于“主体变更”。1.债权转让是指合同债权人通过协议其债权全部或部分转让给第三人的行为。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。法律、行政法规定转让权利应当办理批准、登记手续的，应当办理批准、登记手续。但下列情形债权不可以转让：根据合同性质不得转让；根据当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让等。债权人

36、转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力；且转让权利的通知不得撤销，除经受让人同意。受让人取得权利后，同时拥有与权利相对应的从权利。除此，从权利与债权人不可分割。债务人对债权人的抗辩同样可以针对受让人。2.债务承担(转让)是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。债权人将合同的义务全部或部分转移给第三人的必须经债权人的同意，否则，这种转移不发生法律效力。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。3.权利和义务同时转让(概括转让)当事人一方经对方同意，可

37、以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织对一合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。2.1.4.4合同的终止(掌握)合同终止，是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止。合同终止是合同关系的消灭。权利义务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。下列原因可导致合同终止：1.债务已按照约定履行债务已按照约定履行即是债的清偿。清偿是合同的权利义务终止的最主要和最常见的原因。清偿一般由债务人为之，但不以债务人为限，也可能由债务人的代理人

38、或者第三人进行合同的清偿。清偿的标的物一般是合同规定的标的物，但如果债权人同意，也可用合同规定的标的物以外物品来清偿其债务。2.合同解除合同解除是指对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。合同解除可分为约定解除和法定解除两类。（1）约定解除。约定解除是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。当事人协商一致可以解除合同，即合同的协商解除。当事人也可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成熟时，解除权人可以解除合同，即合同约定解除权的解除。（2）法定解除。法定解除是解除条件直接由法律规定的合同

39、解除。当法律规定的解除条件具备时，当事人可以解除合同有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行的；当事人一方延迟履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的；法律规定的其他情况的。3.债务相互抵消债务相互抵消是指两面个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。债务抵消可以分为约定债务抵消和法定债务抵消两大类。4.债务人依法将标的物提存标的物提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，

40、债务人可以将标的物交给有关机关保存，以此消灭合同的制度。因为债务的履行往往要有协助，如果由于债权人的原因致使债务人无法向其交付的标的物，仅仅要求债权人承担责任，将使债务人长期处于不合理的约束之下。提存制度正是为了解决这一问题。债务人可以将标的物提存后，合同的权利义务即告终止。我国目前的提存机构为公证机关。有下列情况，难以履行债务的，债务人可以将标的物存：债权人无正当理由拒绝领受；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形等。标的物提存不适用于提存的，或提存费用过主高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款。标的物提存后，除债权人下落不明

41、外，债务人应及时通知债权人或其继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间标的物的利息归债权人所有，提存费用由债权人承担。债权人可随时提取提存物，但必须以偿还债务人的到期债务或提供担保为基础。否则，提存机关根据债务人的要求拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利。自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后，其余归国家所有。5.债权债务同归一方债权债务同归一方也称混同，是指债权债务同归于一人而导致合同权利义务归于消灭的情况。但是，在合同标的物上设有第三人利益的，如债权上设有抵押权，则不能混同。混同是一种事实，无须任何意思表示。6.债权人免除债务债权人免除债务人的

42、债务，即债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃债权的意思表示。债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。因债务消灭的结果，从债务如利息债务、担保债务等也同时归于消灭。免除债务是一种民事法律行为，必须有抛弃的意思表示而不能以事实行为的方式作出。免除是一种无偿行为，必须以债权债务关系消灭为内容。7.合同的权利义务终止的其他情形除了上述原因外，法律规定或者当事人约定合同终止的其他情形出现时，合同也告终止。如时效（取得时效）的期满、合同的撤销、作为合同主体的自然人死亡而其债务人又无人承担等。2.1.5违约责任(掌握)2.1.5.1 违约责任概念违约责任，是指当事人任何一方不履行

43、或者履行合同不符合约定的而应承担的法律责任。违约行为的表现形式包括不履行或者不适当履行。当事人一方不履行或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。合同法规定的承担违约责任是以补偿性为原则的，补偿性是指违约责任旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损失。赔偿损失额应相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。2.1.5.2违约责任构成条件我国合同法采取了严格责任条件，而非过错责任，即只要当事人有违约行为（不履行合同或者履行合同不符合约定）就要承担违约责任。但缔约过失、无效合同和可撤销合同适用过错责任。违反

44、合同而承担违约责任，是以合同有效为前提的。对部分无效合同中有效条款的不履行，仍应承担违约责任。所以，当事人承担违约责任的前提，必须是违反了有效的合同或者合同条款的有效部分。2.1.5.3承担违约责任的形式包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失，支付违约金，定金法则。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；但是，二者不能合并使用。2.1.6 合同争议的解决(熟悉)合同争议又称合同纠纷，是指合同当事人对合同规

45、定的权利和义务产生了不同的理解。采取一定的方式或者方法妥善解决争议的过程就称为合同争议处理。解决合同争议的方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。2.1.6.1和解和解是指当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。和解具有如下优点：（1）简便易行，能经济、及时地解决纠纷；（2）有利于维护双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行；（3）有利于和解协议的执行。2.1.6.2调解调解是指在第三人（合同管理机关，社会团体等）的主持下，通过对当事人进行说服教育，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决纠纷的方法。 调解具有如下优点：（1）能较经济、及时地解决纠

46、纷；（2）有利于消除当事人的对立情绪，维护双方的长期友好合作关系。2.1.6.3仲裁仲裁亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或发生后达成协议（仲裁协议，仲裁受理与裁决的前提），自愿将争议交给第三者（仲裁机构）作出裁决，并附有自动履行义务的一种争议解决方式。1.仲裁的原则包括自愿、公平合理、依法独立进行和一裁终局等原则。2.仲裁协议包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会等三项内容。有如下作用：（1）合同当事人均受仲裁协议的约束；（2）是仲裁机构对纠纷进行裁决的先决条件；（3）排除了法院对纠纷的管辖权；（4）仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。3.开庭和裁决仲裁一般应开庭进行，但当事人协议

47、不开庭的，可不开庭；而由仲裁庭依据仲裁申请书、答辩书及其他材料做出裁决。裁决书自做出之日起发生法律效力。4.申请撤消仲裁裁决当事人有证据证明裁决有下列情况之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤消仲裁裁决：没有仲裁协议；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁程序违法的；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决的等。5.仲裁裁决的执行当事人应当自觉履行裁决，如果一方当事人不履行的，另一方当事人有权按照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行2.1.6.4诉讼如果当事人没有在合同中约定

48、或发生争议后达成协议通过仲裁解决争议，则诉讼为解决争议的最终方式。1.管辖建设工程合同纠纷管辖，涉及到地域管辖与级别管辖。对于一般的合同争议，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。对于建设工程合同的争议，由工程所在地的人民法院管辖。2.证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等。书证应提交原件，物证应提交原物。提交原件或原物的，可提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。对于视听资料，应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的根据。人民法院对于专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门或人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门

49、和鉴定人应当提供书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章。2.2 经典试题解析2.2.1 单项选择题（每题的备选项中，只有1个正确或最符合题意；选对每题1分；没选或错选均不得分）【例1】要约人要撤销要约，撤销要约通知应在( )到达对方。A要约到达对方之前B对方发出承诺之前C对方承诺到达要约人之前D对方承诺生效之后【答案】B【解析】要约人要撤销要约，是在要约发生法律效力之后，故撤销要约通知应在对方发出承诺之前到达对方。注意与要约撤回的区别，后者是在要约发生法律效力之前，故要约人要撤回要约，撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人即可。【例2】对于受要约人延误的承诺，该承诺( )。A有效

50、B无效C要约人未表示不接受有效D要约人虽表示接受也无效【答案】C【解析】受要约人延误的承诺（迟到的承诺）指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知手要约人，否则受要约人会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而企盼要约人的承诺。【例3】某上级公司由于工作失误，将应交下级工厂甲的任务误发至下级工厂乙，乙据此与某建筑公司丙签订合同。该合同在执行过程中，上级公司发现有误，决定纠正错误，逐通知乙停止执行合同，乙与丙因此遭受损失，则( )。A原合同无效，乙与丙各自承担损失B上级公司直接赔偿丙的损失C甲应赔偿丙的损失，乙的损失自己负责D乙应赔偿丙的损失，再请求该上级公司负

51、责处理【答案】D【解析】按照相互之间的合同关系来追究相互间的责任。丙向乙追究损失赔偿，乙就此并连同自己的损失向上级公司追究损失赔偿责任。【例4】依据合同法规定，当事人在合同中既约定定金，又约定违约金时，若一方违约，对方( )追究违约方的赔偿责任。A可选择违约金条款或定金条款B可以同时采用违约金和定金条款 C应该采用违约金条款D必须采用定金条款【答案】A【解析】当事人在合同中既约定定金，又约定违约金时，若一方违约，对方只能在二者中选一种方式追究违约方的赔偿责任。【例5】因违约行为给对方造成的损害高于合同约定的违约金，守约方可( )。A可按合同约定的违约金要求对方赔偿 B可按实际损失加上约定的违约

52、金要求对方赔偿C在原约定的违约金的基础上适当增加一定比例违约金要求对方赔偿D请求法院增加超过约定的违约金的损失部分【答案】D【解析】约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【例6】可撤销的合同在被撤销前，属于( )合同。A有效B无效C既未成立也未生效D虽未成立但已生效【答案】A【解析】合同的订立“显失公平”，即当事人一方有损失且损失仅局限于当事人之间，则合同可撤销或变更，在被撤销之前，属于有效合同。【例7】执行政府指导价的合同，当事人一方逾期提货时恰遇政府指导价格上涨，应按( )执行

53、。A原价格B新价格C原价和新价的平均价格D当地市场价格【答案】B 【解析】依法应当执行政府指导的按照惩罚有过错一方的原则执行：在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价；逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照原价格执行、遇价格下降时按照新价格执行；逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时按照新价格执行、遇价格下降时按照原价格执行。【例8】因债务人无偿转移财产，对债权人造成损害，债权人可行使的撤销权是指( )。A单方宣布合同终止 B请求政府行政主管部门授予撤销权C请求法院撤销债务人行为D请求法院或仲裁机构撤销债务人行为【答案】C【解析】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权

54、人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。【例9】当事人向仲裁机构提出变更对自己合法权益有严重侵害条款的请求后，( )。A当事人在仲裁机构裁定前可拒绝履行该合同 B仲裁机构可裁定变更该合同C仲裁机构可裁定撤销该合同 D应移交法院判定变更该合同【答案】B【解析】当受损害的一方提请撤销或变更要求时，人民法院或仲裁机构可以判决或者裁定其为可撤销或变更；当事人没有提请撤销或变更要求时，人民法院或仲裁机构不能判决或者裁定其为可撤销或变更；提请撤销(或变更)，人民法院或仲裁机构只可以判决或者裁定其为可撤销(或变更)，即“不诉不理”。【例10】合同一方当事人的法人合并后，原法定代表人签订的合同(

55、 )。A无效B变更C有效D终止【答案】C【解析】当事人名称或法定代表人变更不会对合同效力的影响。【例11】由于当事人疏忽，合同的部分履行费用负担约定不明确，事后又未能达成补充协议，则该部分费用应由( )。A权利人承担B履行义务人承担C双方平均分担D权利人承担主要费用，义务人负担连带责任【答案】B【解析】履行费用的承担不明的情况由履行义务一方负担。【例12】某施工合同经法院确认无效后，应认为该合同从( )日起无效。A订立施工合同B开始施工C确认无效D下达停工令【答案】A【解析】合同经法院或仲裁机构确认无效后，合同从签订之日起无效。【例13】A公司欠银行贷款200万元，现该公司将一部分资产分离出去

56、，另成立B公司。对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题，存在以下意见，其中正确的是( )。A应当由A公司承担清偿责任B应当由B公司承担清偿责任C应当由A公司和B公司承当连带责任 DA公司和B公司均不再承担清偿责任【答案】C【解析】订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同的权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式；否则，由分立后的法人或组织承担连带责任。【例14】合同中约定：定金8万元，违约金10万元。现合同当事人甲方受到乙方支付的定金后不履行合同，乙方应当根据( )追究对方的违约赔偿责任。A可选择违约金条款或定金条款B可以同时采用违约金和定金条款C应该采用违约金条款D必

57、须采用定金条款【答案】C【解析】如果按违约金条款，可要求赔偿10万元；如果按定金条款，则只能要求赔偿8万元，虽然有双倍返还的问题，但有8万元属于自己的。【例15】甲与乙签订工程设计合同，合同约定设计费为80万元，甲方向乙方支付16万元定金。合同订立后，甲方实际向乙方支付了12万元定金，乙收取定金后拒不履行合同，则甲可以要求乙返还( )万元。A12 B24 C16D32【答案】A【解析】这属于定金担保的合同，定金的实际支付是合同生效的前提条件。甲没有按照合同的约定足额支付定金，视为没有履行定金合同，主合同并不生效；乙方不履行合同没有过错，因此不必承担违约责任和缔约过失责任。综上所述，乙方只需把收

58、到的定金返还给甲方，并且乙方还有权追究甲方的缔约过失责任。【例16】某建设单位与甲公司签订一份施工合同，约定由甲公司为其承建某工程。甲公司又与乙公司签订一份施工合同，约定由乙公司承建该工程的主体部分。则甲公司与乙公司签订的合同为( )。A转包合同，合同有效 B转包合同，合同无效C分包合同，合同有效D分包合同，合同无效【答案】D【解析】甲公司与乙公司签订的合同为分包合同，但属于违法分包。因为根据建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的规定，建设工程的主体部分必须由承包商施工，不得分包。因此，该合同因违法而无效。【例17】甲、乙于4月1日签订一份施工合同。合同履行过程中，双方于5月1日发生争议，甲

59、于5月20日单方要求解除合同。乙遂向法院提起诉讼，法院于6月30日判定该合同无效。则此合同自( )无效。A4月1日B5月1日C5月20日D6月30日【答案】A【解析】合同无效，自始就没有法律约束力；即，自签订之日起就无效。【例18】甲公司运送一批建筑材料给乙公司，甲公司的法定代表人李某委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某运送。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致使建筑材料受损。乙公司因未能及时收到建筑材料而受到损失，则乙公司应向( )要求赔偿损失。A甲公司B李某C刘某D汽车运输公司【答案】A【解析】合同法规定，合同当事人在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故

60、意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。合同法还规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担责任。因此，本题中的赔偿要求只能按合同关系来进行，乙公司应向甲公司要求赔偿损失；甲公司追究汽车运输公司的责任。【例19】某电梯采购合同中约定，甲方向乙方订购5部电梯，由乙直接将其中2部电梯交付给丙，但乙一直未向丙交付电梯。则该合同中应由( )承担违约责任。A甲向丙B乙向丙C乙向甲D丙向甲【答案】C【解析】这属于合同法规定的“由债务人向第三人履行债务”的情况。根据规定，向第三人履行债务，即债务人本应向债权人履行债务，而由于债权人与债务人通过约定由债务人向第三人履行债务，但原债权人的地

61、位不变。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。【例20】张某是某施工单位的材料采购员，一直代理本单位与甲建材公司的材料采购业务。后张某被单位开除，但甲公司并不知情。张某用盖有原单位公章的空白合同书与甲公司签订材料采购合同，则该合同为( )合同。A效力待定B无效C可撤销D有效【答案】D【解析】这属于合同法中规定的“表见代理”情况。“表见代理”是善意相对人通过“被代理人”的行为足以相信无权代理人具有代理权的“代理”。基于此信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人订立的合同，其后果由“被代理人”承担。如：采购员拿着盖有单位

62、公章的空白合同文本，超越授权范围与其他单位订立的合同。在本题中，甲公司并无过错，属于善意第三人。【例21】甲公司将其塔吊租给乙公司使用，乙公司却将该塔吊卖给丙公司。依据我国合同法的规定，乙公司与丙公司的塔吊买卖合同属于( )合同。A无效B可撤销C效力待定D可变更【答案】C【解析】这属于合同法规定的“无处分权人处分他人财产的合同效力”的问题。合同法规定，当事人订立合同处分财产时，应当享有财产处分权，否则合同无效。但是，法律规定，无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【例22】施工合同履行过程中，合同一方当事人提出变更合同要求。在双方就变更内容协商期间，合同应( )履行。A中止B终止C继续D对要求变更的部分中止