律师合同业务技能

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1、引言：“律师合同业务基本技能”，这是一个仁者见仁、智者见智的题目，每个律师根据自己执业的经历、经验、理解，有不同的感受，所以在今天这个交流的场合，更多的是说说我个人的感受。我曾经在北京市实习律师培训班上和他们也做过交流，今天我就按照跟他们交流的一些体会和大家做一个交流。本课程主要内容：（一）律师合同业务概述（二）合同的审查及基本技能（三）合同的修改及基本技能（四）合同的起草及基本技能（五）合同的谈判及基本技能（六）合同诉讼一、律师合同业务概述（一）律师合同业务的基本情况1.律师合同业务的状况（1）合同业务形态变化。以合同诉讼业务为主转变为非诉讼合同业务为主。当今社会财富是由合同组成的。每一个交

2、易都是一个合同，市场经济的纵深发展，使得合同得到了更广泛的应用。律师介入从最早的大量处理合同纠纷，到更多的通过担当公司法律顾问或专项业务的代理律师，参与合同谈判，审查、修改和起草合同，已经成为律师主要业态。（2）律师合同业务大量增加。从少到多、从简单到复杂、从单个到类型模块。如公司法律顾问、房地产开发、房屋租赁、连锁加盟合同、酒店管理合同、能源管理合同等。（3）对律师合同业务的专业化分工要求明显。律师合同业务是跟随交易要求确定的。不同领域有不同的要求。房地产领域、金融领域、能源领域、知识产权贸易领域、国际贸易领域、国际投资领域、建筑工程领域等等。（4）对律师在合同领域业务素质的要求不断提高。新

3、的交易类型不断涌现、相应的法律规范不断颁布、当事人对合同风险的控制要求越来越高，对律师的专业化要求也越来越高。2. 律师合同业务的主要内容（1）合同的审查与修改对已有合同文本提出审查意或修改意见。不同的律师审查修改合同会存在质量上的差异，取决于当事人的要求、律师对交易的理解深度、对法律的熟练程度、对问题的敏感度以及敬业精神。关于当事人的重视程度和主动性，不应是律师审查和修改合同出现差异的原因。（2）合同的起草这是要求更高和难度更大些的合同业务：属于原创性工作，要求准确表达交易内容，预判交易中可能存在的问题，防范交易风险。但这也同样给了起草人这样的机会。看懂合同与起草合同作为诉讼律师和非诉律师的

4、区别是不确切的。（3）合同的谈判合同谈判是一个非常需要技巧、智慧、敏感度和应变能力的业务。是典型的合同业务。需要磨合、说服、形成文字，要求有非常强的理解能力和综合能力。法律条款与商业条款的问题，律师关注的重点问题以及相关问题之间的关联度。（4）合同诉讼也是合同业务，是合同业务与诉讼的交叉，但仍然非常重要。知道问题出在哪里，进而完善合同。（二）律师合同业务的基本理念1. 合同的基本功能是表达交易合同既可以是交易本身，又是表达交易的载体。是对交易的表述，记录交易的载体。2. 合同是当事人的意志体现合同是委托人之间的，不是律师与当事人之间的，要体现委托人的意志而不是律师意志，就像一篇命题作文。当你的

5、意见与委托人发生冲突时，可以提示风险，但不要越俎代庖，不要替当事人做主，否则发生责任后秧及律师：不成交、成交后出现风险。越权还容易导致谈判失败：有时委托人不一定全部告知交易背景，一旦把律师自身的意见写入合同，提交对方后就很难更改和撤回。处理好两个关系：商业条款和法律条款3. 律师应在处理合同业务时尽量在遵循诚实信用原则基础上促成交易（1）审查、修改、起草合同注意促成交易，维护诚信，不要设圈套或陷阱。市场经济最需要交易，更需要信用维护交易。自身与当事人有合同在身，应先维护自身信用可能破坏当事人交易（当相对方感到违约成本比履行合同更小时，可能选择违约）可能陷入合同诈骗境地防范风险（坏人之心不可有，

6、防人之心不可无）做好合同合规性判断（合同的成立及合法有效性是律师合同业务必须掌握的基本技能）（2）促成交易交易效率：解释法律后果律师作用：当事人赢的同时，律师也赢，实现三赢。4. 最好的合同判断对于律师来说，审查、修改、起草的合同没有最好的标准，只有是否最适合当事人的交易。有客观标准：内容完备、合法。但更多的是要结合当事人的需求从完成具体交易目标来定义所谓的“好”。能在不违反法律规定的情况下实现委托人目的的合同是较好的合同。律师不是法官（约定明确内容公平），也不是立法者（合法有效），更不是政府（维护交易秩序要求基本公平）而是受人之托提供法律服务的：（1）经过律师审查或起草的合同充分表达了委托人

7、的交易意图，具体条款对于防范交易风险是完备的；（2）不违反国家法律强制性规范规定；（3）利益基本平衡具有履行性（双赢。如房屋租赁租金很高，但难以承受，必然导致无法履约）。5. 合同业务的质量追求合同谈判以及审查、修改、起草合同不仅是一门科学，更是一门艺术。（1）有规范和规律可循（2）更多的是个案处理交易对象（文化不高的，害怕内容多了有陷阱和风险；信任度很高的不需要太复杂的条款怕产生误会；国外的希望细致些以免争议）；交易内容（不同领域有不同特点）；交易双方所处位置（股权卖方、股权卖方，承租方和出租方）资源的稀缺程度机会紧迫程度。等等需要把握拿捏得洽到好处。（三）合同功能及质量控制1. 对于合同功

8、能的理解为交易服务完整表达交易，使之具有可履行性。（1）锁定交易平台（交易主体）。不能任意约定第三人（股东协议）。（2）锁定交易内容（做什么交易）；（3）锁定交易方式；（4）锁定问题的处理。2. 合同质量控制（1）客观标准：清晰完整表达交易交易合法条款完备（2）质量控制：完整表达了交易内容合法性方面的内在质量要求：主体合格、内容合法、权责明确结构体系上的外在质量要求：结构清晰、逻辑严密、表达精准、版面美观（3）一份完备的合同：合同名称；当事人基本情况；合同签署的背景和目的；合同定义；合同标的及数量；合同价格及支付；履行期限及方式；双方权利义务；陈述与保证（股权转让的财务审计或资产评估；股权转让

9、的股权权利状况是否质押）；合同解除；违约责任；不可抗力；争议解决的方法及管辖；文字效力；法律适用；合同生效；签署当事人、授权代表、签署时间、地点。二、合同的审查及基本技能（一）合同审查前应知内容1. 合同的组成部分及特点（1）合同首部：合同名称、当事人身份、合同描述（合同目的）（2）合同正文（3）合同尾部（签署栏）（4）合同附件（注意与补充合同不一样）2. 合同的倾向性与审查要点（1）倾向性。注意示范文本的审查。（2）审查要点：准确性：表达交易目的和内容合法性：主体合法、内容合法、目的合法（租房赌博）履行性：有价格条款没有支付条款，有交易的标的，没有交付地点和时间，要求按照标准履行，却没有标准

10、规定等等。同时履行抗辩权和先履行抗辩权。（二）合同审查要领1. 合同审查中应注意问题（1）审查的独立性合法性是我们的底线，不以当事人是否高兴或能否成交作为标准。（财务公司签署延续担保的协议）（2）注意交易的紧迫性（3）与条文重点被淹没的情形（4）事先沟通与过程中随时沟通明确交易背景和交易内容（股权交易还是资产交易，提供名录做广告，银行不良资产剥离问题，客观标准和主观标准）（5）交易的倾向性与适度（不过度）审查的原则：审查与起草不同，一般具有一定的基础，不宜过度修改。（6）商业条款、技术条款及法律条款：不能绝然分开，发现问题一定提出。违约责任条款。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支

11、付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。” （7）条款的一致性、对应性和完备性。2. 合同审查的方法（1）假设自己就是要履行合同的一方，看看顺着合同的指引能否走完履约全

12、程。（2）预览合同全文，会发现结构问题（3）逐字逐句逐条通读，会发现逻辑、文字等表达问题。（见审查范本）（4）核对相应法律法规（例关于商品房买卖超面积问题，关于竣工验收的交付问题，关于开业与竣工验收的问题）（三）对合同法律问题的审查1. 注意交易主体审查（1）民事主体资格（2）主体资格的有效性（3）经营资格的合法性（4）许可经营的合法性2. 条款内容的合法性3. 权利义务是否明确。交易条款法律语言的准确性：包括定金、滞纳金、违约金、押金、预付款、订金、罚款4. 违约责任条款（略）5. 管辖条款：地方保护和成本（天津供货合同）6. 法律适用条款（涉外）7. 生效条款8. 交易结构与法律风险的控制

13、（四）合同审查中的特殊工作尽职调查工作：主体资格、证照的合法、信用状况、签章的真伪。（五）合同审查工作成果的提交1. 审查意见的提出：（1）声明：出具审查意见的事范围（2）明确审查范围：商业条款、技术条款等（3）审查意见的内容2. 提交形式：（1）单独提出意见书（2）在原文中留下修改痕迹，从而表达修改意见（3）留下一个新的版本签字版用扫描格式提交3. 审查签字问题已审阅并提出修改意见，建议参照修改意见调整后签署。三、合同的修改及基本技能（略）四、合同的起草及基本技能（一）合同起草一般应遵循的原则1. 了解交易背景和交易内容，忠实并清晰反映交易要求，不设陷阱。2. 内容合法有效3. 具有可履行性

14、4. 设想对方可能发生违约行为来起草和完善合同（二）合同起草之要求1. 结构体系清晰（1）合同标题明确（2）序号编排有序2. 版式编排得当 （1）字体一致（2）标题和正文字号协调一致（3）行间距和字距一致3. 反映交易要求，条款完备（三）合同起草应注意的问题1. 完整反映双方的交易要求律师本人有想法提出，但未经当事人同意不得擅自加入。光反映一方要求也不合适。2. 准确记录并反映协商成果起草合同往往要反映当事人经过多轮磋商的结果，及时体现在文本上。3. 充分利用起草优势，提交的文本应尽量周到保护委托人（1）提交一方的优势是可以装任何东西，考验对方的发现能力（2）提交一方的劣势就是提交的东西一旦有错，必将造成全盘被动。4. 切忌避免逻辑和文字错误，力图精炼，但为表达清晰，不惜重复用词。5. 积累模块的重要性五、合同的谈判及基本技能（一）理念：促成交易。（二）谈判技能1. 熟悉交易，明确委托人想要达到的要求及底线。2. 熟悉法律：权衡是否违法，权衡利益。3. 掌握起草主动权。4. 抓住谈判细节，及时体现到合同文字。5. 提出倍数的要求，最后退让。有时退让是心理作用。7. 做好保密工作六、合同诉讼合同诉讼中调解与和解：和解：及时结清调解：不能及时结清，但可以约定更严格责任。