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1、浅析物权法与担保法之差异比较徐彦 十届全国人大第五次会议通过的中华人民共和国物权法(以下简称“物权法”)将于2007年10月1日起正式实施。物权法中第四编担保物权部分，规定了抵押权、质权和留置权等三种担保物权。由于物权法的相关规定与中华人民共和国担保法（以下简称“担保法”）中规定的担保物权存在较大区别，但物权法又未废止担保法，而只是规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此为便于实际运用物权法对担保物权的不同规定，现将物权法中担保物权与担保法存在实质区别的内容简述如下：一、 关于抵押权1、 抵押物的种类和抵押权的设立关于抵押物的种类即可供抵押和禁止抵押的财产，物权法的规定与担保法并无实
2、质区别，只是在表述方式上作了部分改动，同时首次允许企业、个体工商户及农业生产经营者可以现有以及将有的生产设备等财产进行抵押。但在抵押权的设立方面，物权法却作出了较大的改变。由于物权法在第二编“物权的设立、变更、转让和消灭”中，已将不动产物权的设立、变更、转让和消灭规定为“经依法登记”才“发生效力”；“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”、“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，因此物权法只规定以不动产和正在建造的建筑物抵押的，必须办理抵押登记且抵押权自登记时设立，同时将担保法规定登记生效的船舶、航空器、车辆、企业设备和其他动产抵押改为“未经登记
3、，不得对抗善意第三人”。此外，由于物权法已明确区分了物权变动与原因行为，因此即使对于必须进行登记的抵押，也只是规定“抵押权自登记时设立”，而不再采纳担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”。物权法的上述规定将更有利于保护抵押权人的合法利益。因为根据担保法的规定，如果抵押人签订抵押合同后拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，债权人无权强制要求抵押人办理抵押登记手续，而只能根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称“担保法解释”）之规定，要求抵押人承担赔偿责任。在抵押人没有完全偿债能力的情况下，债权人的损失通常都难以获得充分赔偿。但在物权法施行后，债权人则可以诉讼的方式要求法院判令抵押人办
4、理抵押登记，从而获得较为充分的保障。2、 抵押财产的转让 关于抵押财产的转让事宜，担保法规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未能告知受让人的，转让行为无效”；而物权法规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。 对比上述规定，物权法将抵押人转让已办理登记的抵押物时只需通知抵押权人改为必须征得抵押权人的同意，加大了对抵押权人的利益保护。但抵押人转让未办理抵押登记的抵押物时，是否仍需征得抵押权人的同意呢？对此笔者认为，物权法关于转让抵押物须经抵押权人同意的规定
5、，并未区分是否办理抵押登记，因此抵押人转让未办理登记的抵押物，同样需经抵押权人的同意。但由于物权法已明文规定抵押权未登记的不得对抗善意第三人，因此如果抵押人转让未办理登记的抵押物时，受让人为善意第三人的，则抵押权人无权主张上述转让行为无效，而只能要求抵押人承担相应的赔偿责任。至于抵押人转让抵押物是否仍需告知受让人，由于物权法未作出与担保法不一致的规定，故仍应适用担保法的相关规定。3、 最高额抵押担保债权的转让担保法第六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，物权法第二百零四条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”物权法的上述规定
6、应当包含如下二层含义：(1)如果当事人事先约定或者事后达成协议，则在最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人可以将部分债权连同最高额抵押权转让；(2)最高额抵押担保的债权确定后，抵押权人有权将全部或者部分债权连同最高额抵押权予以转让，而无需征得抵押人的同意。4、 抵押权的存续期间物权法对于抵押权存续期间的规定，应当是物权法与担保法的一个重大区别。物权法第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”担保法中对抵押权的存续期间未作规定，担保法解释第十二条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当
7、予以支持。”从上述规定中即可看出，物权法大大缩短了抵押权人行使抵押权的期限，限制抵押权人必须在主债权的诉讼时效期间内方可行使抵押权。但对于物权法的该项规定，在实践中却存在一个物权法实施后，现有的已超过主债权诉讼时效的抵押权应如何行使的问题。对此笔者认为，在最高法院未就此事宜作出明文规定前，应当建议抵押权人在物权法施行前向人民法院提起诉讼。二、 关于质权1、质权的设立物权法和担保法对于质权的规定，最重要的区别就是质权设立方式的不同。根据物权法的规定，动产质权自出质人交付制质押财产时设立，权利质权自权利凭证交付质权人或自有关部门办理出质登记时设立。而担保法均是规定质押合同自质物移交或权利凭证交付或
8、登记之日生效。 与抵押权设立方式的改变一样，质权设立方式的变化，同样更有利于保护质权人的合法利益。在物权法施行后，出质人就无法以拖延或者拒绝交付质物、权利凭证或者不配合办理出质登记的方式，来达到使质权无法设立的目的。2、最高额质权 担保法中没有可以设立最高额质权的规定，因此根据物权法定的原则，是不允许当事人自行设立最高额质押的。而在物权法中，在动产质权部分明确规定“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”，同时在权利质权部分亦规定权利质权适用动产质权的规定，因此在物权法施行后，当事人均可以动产和权利设立最高额质权，且最高额质权参照适用最高额抵押权的相关规定。3、质权的存续期间 如前所述，物权法对
9、于抵押权规定了与主债权诉讼时效相同的存续期间，但在质权部分却并未作出相同的规定。对此差异，尚难理解是立法机关认为质权应当参照抵押权的存续期间，还是认为质权与抵押权不同，抵押权的存续期间不适用于质权。但笔者认为，由于物权法系明文规定担保法与物权法的规定不一致的，才适用物权法的规定，因此在物权法没有规定质权同样须受主债权诉讼时效限制的情况下，对于质权的存续期间就应当仍然适用担保法解释的规定，即质权人仍有权在所担保的债权的诉讼时效结束后的二年内行使质权。对此，尚有待最高法院作出明确的司法解释。三、 关于留置权1、 留置权的适用范围对于债权人在何种情况下才可以留置债务人的动产， 担保法规定的适用范围过
10、窄，仅仅规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权”，“债权人按照合同约定占有债务人的动产”，在债务人不履行债务的情况下债权人方有权留置占有的动产。由于我国法律对留置权的适用范围限制较紧，故在实践中留置权的适用远不如抵押和质押普遍。而在物权法中，极大的扩展了留置权的适用范围，不再将债权人行使留置权限定于上述三种合同，而只要与债权属于同一法律关系即可。更为重要的是，由于物权法规定“企业之间留置的除外”，即意味着企业之间行使留置权时，更不需要受同一法律关系的约束，只要债权人以合法方式占有债务人的动产，不论债务人不履行的债务系何种原因产生，债权人均可行使留置权。例如A公司向B公司借款十万元，随后B公司租赁了A公司的一台生产设备，若A公司在借款到期后未按时还款，则B公司有权留置其所承租的A公司的生产设备。物权法的修改，将便留置权的行使大为便利，将更有利于保护债权人的权益。2、 留置权的存续期间对于留置权的存续期间，物权法采取了对质权一样的态度，即未作明确的规定。因此笔者认为，留置权的存续期间应当与质权一样，仍然适用担保法解释的相关规定。4
浅析《物权法》与《担保法》之差异比较
