法律文书在叙写事实

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1、证据学讲义(九)第八章 证明对象第一节 证明对象的概念 一、证明对象的概念和特性 1、证明对象的概念 证明对象，是证明活动中需要证明的事实，又称待证事实或者要证事实。诉讼中的证明对象，是指司法人员和诉讼当事人及其律师在诉讼中必须用证据加以证明的多种案件事实。2、证明对象的特性 A证明对象是与当事人的主张相联系的概念。 B证明对象与证明责任密切联系。 C证明对象是指需要证据证明的要证事实。D证明对象是法律规定的要件事实。二、程序法事实与证明对象 程序法事实，例如回避的事实、管辖的事实、审判组织构成的事实、期限与否可以延长的事实、采用强制措施的事实、申请财产保全和先予执行的事实等，能否成为证明对象

2、，学理上有肯定、否认、折衷三种观点、我们批准肯定说，觉得程序法事实属于证明对象。理由有三： （1）诉讼法是实体法的实行法，查明程序法事实有助于监督司法机关遵守法定程序，保证明体法对的、公正地实行。 （2）当事人也许对程序法事实发生争议，从而使程序法事实也许构成系争事实。 （3）诉讼中有争议的程序法事实，有关司法机关也要在查明事实的基本上做出裁决，对其中有的裁决不服，可以申诉或者申请复议，对有的裁定甚至可以上诉或者申请再审。三、证据事实与证明对象 证据事实，也就是证据自身所记载和反映的事实。证据事实能否成为证明对象，学理上也存在肯定、否认和折衷三种观点。我们赞同否认说，即事实证据不能成为证明对象

3、。理由三； （1）证明对象与证明手段之间是目的与手段的关系，不能将目的与手段混淆。 （2）证据需要查证属实，但并非需要查明的所有事实都能成为证明对象；查证属实只是证据作为证明手段的资格条件，而不是其作为证明对象的充足条件。 （3）将证据事实排除在证明对象之外，有助于证据法学理论揭示证据和证明对象各自的特殊规则。 第二节 刑事、民事、行政诉讼的证明对象一、刑事诉讼中的证明对象 刑事诉讼证明对象涉及实体要件事实和程序要件事实。（一）实体法方面的事实1、被指控犯罪行为构成要件的事实。学理觉得，一般的犯罪行为构成要件有四个： A犯罪客体，指刑法所保护的、犯罪行为所侵害的具体的社会关系、政治关系、经济关

4、系等； B，犯罪主体，指实行了侵害社会的行为、依法应负刑事责任的人； C犯罪的客观方面，指犯罪嫌疑人、被告人所实行的危害社会的行为，以及与犯罪行为有关的各项客观事实，如犯罪的时间、地点、手段、危害社会的成果等； D犯罪的主观方面，指犯罪嫌疑人、被告人实行犯罪行为时所持的主观心理态度，如故意、过错等。 更具体形象来说，可以概括为：何人基于何种动机与目的，在何时、何地，用何种措施实行了何种行为，产生了何种危害后果。“七何”2、与犯罪行为轻重有关的多种量刑情节事实。量刑情节事实分为法定情节事实和酌定情节事实，具体涉及： A从重惩罚的事实 B从轻、减轻惩罚或者免除惩罚的事实3、排除行为的违法性、可罚性

5、和行为人刑事责任的事实。4、犯罪嫌疑人、被告人的个人状况和犯罪后的体现犯罪嫌疑人、被告人的个人状况是指姓名等以及与否受过刑事惩罚或处分、一贯体现等；犯罪后与否有自首、坦白或立功等悔改体现。与否串供、消灭证据、抗拒审讯等体现。（二）刑事诉讼程序事实。二、民事诉讼的证明对象 有关民事诉讼的证明对象，学理上有几种不同见解。 根据诉讼理由即原告提起诉讼所根据的事实和理由，可将证明对象分为两类：一是引起当事人之间法律关系产生、变更或消灭的事实。二是民事权益受到侵害或者权利义务关系发生争议的事实。 根据所要证明的事实与案件重要事实之间的联系限度，可把证明对象地分为四类：要件事实或重要事实；随着讼争事实之发

6、生的值况事实；与讼争事实有关的背景事实；用来拟定比较原则的事实。 把证明对象与证明责任的分担原则联系起来，从两个不同的角度进行分类：一是以事实自身的性质，把事实分为积极事实和悲观事实或者外在事实和内在事实两类，积极事实或者外在事实属于证明对象，悲观事实或者内在事实不列为证明对象；二是以实体法律规范的性质，将证明对象分为四类：权利发生事实；权利妨害事实；权利消灭事实；权利受制事实。 我们觉得，民事诉讼的证明对象有如下几方面事实构成：（1） 民事法律关系发生、变更和消灭的事实民事法律关系是指由民法所调节的、具有民事权利义务内容的社会关系，可分为财产法律关系和人身法律关系。a、 民事法律关系的主体（

7、自然人和法人）：权利能力和行为能力；个人的自然状况。举例：某甲与某乙订有一买卖房屋合同，后发生纠纷涉讼。诉讼中某甲提出在签订合同期间自己正患有精神病，主张该合同无效。显然甲的民事行为能力的有无即为本案的证明对象。b、 民事行为（可以引起民事法律关系变化的活动）、民事权利义务成立、变更和消灭的事实，如登记结婚、签订合同等。（2） 民事争议发生过程的事实如民事权利受到侵害的事实（如债权）和发生争执的事实（3）当事人主张的民事诉讼程序事实（4）有关外国的法律法规的事实三、行政诉讼的证明对象（1） 与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实。 抽象行政行为多指行政立法；具体行政行为是指行政主体针对特定的对

8、象，就特定的事项作出的解决决定，例如行政惩罚、行政许可、行政强制执行等都属于具体行政行为。 A与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。涉及五个方面：一是有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实；二是原告与否实行了被解决行为或者与否符合法定条件的事实；三是被诉具体行政行为与否符合法定程序的事实；四是被告做出具体行政行为时目的与否合法的事实；五是被诉具体行政行为的解决与案件的事实。槽节和性质与否相适应。 B有关抽象行为合法性的事实。涉及三个方面：一是作为抽象行政行为主体的行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为与否合法；二是制定抽象行政行为的程序与否合法；三是抽象行政

9、行为的合用范畴和效力状况。 （2）行政补偿构成要件的事实。涉及五个方面：侵权行为与否由作为被告的行政机关及其工作人员实行；侵权行为与否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实行的；侵权行为与否违法；侵权行为与否给作为原告的受害人导致人身权或财产权的损害以及损害的大小；侵权行为与损害成果之间与否具有直接的因果关系。 （3）行政诉讼程序事实。具体涉及：有关当事人资格的事实；有关管辖的事实；有关审判组织的事实；有关审判程序的事实；有关采用排除妨害行政诉讼强制措施的事实；有关诉讼期间的事实；被告及其诉讼代理人与否在诉讼过程中自行向原告和证人取证的事实；有关行政诉讼执行程序与否合法的事实等。三、综

10、合练习题 1填空题 （1）证明对象是证明活动中 的事实，又称 事实或事实。 （2）诉讼中的证明对象，是指 和 及其 在诉讼中必须用 加以证明的多种案件事实。 （3） 和证明原则一起，形成了证明的方向、内容和目的。 （4）刑事诉讼的证明对象重要是指有关 和 的事实。 （5）民事诉讼的证明对象重要是民事纠纷 的事实和民事法律关系的事实。 （6）行政诉讼的证明对象重要是与被诉具体行政行为 有关的事实。 （7）证明对象是法律规定的 事实。 （8）证据事实也就是 所记载和反映的事实。 （9）要件事实是指司法人员 的事实。 2单选 （l）证明对象是（ ） A指诉讼当事人在诉讼中，用证据加以证明的多种案件事

11、实 B与证明责任在范畴上是一致的，所区别的仅是其法律属性 C是指需要证据证明的权利主张 D是法律规定的要证事实 （2）属于证明对象的是（ ） A法院违背回避的事实 B证据事实 C众所周知的事实 D公证的事实 （3）只有对（ ）而言，才有所谓的证明责任。 A证明原则 B证明对象 C证据事实 D证据规则 （4）证明对象是指需要证据证明的（ ） A实体法事实 B程序法事实 C要证事实 D要件事实 3多选（l）下列属于刑事诉讼证明对象的是（ ） A犯罪主观方面是故意的 B犯罪行为实行已过近年，超过刑法规定的诉讼时效 C行为人不满十四周岁 D法院违背回避的事实 E需要查明的所有事实（2）需要用证据证明的

12、案件重要事实一般涉及（ ） A被告人有无犯罪前科B被告人的一贯体现 C犯罪事实与否发生D谁是真正的犯罪者 E有关犯罪的重要情节（3）下列有关证明对象的说法，不对的的是（ ） A证明对象是不以当事人主观意志为转移的客观事实 B证明对象与证明责任密切联系，证明责任决定了证明对象 C免征事由或不要证事由不能成为证明对象 D所有需要提供证据加以认知或阐明的事实都能成为证明对象 E所有的要件事实都自然成为证明对象4名词解释（1） 证明对象 （2） 证据事实（3） 要件事实5简答题 （1）简述证明对象的概念 （2）简述程序法事实属于证明对象的理由 （3）什么是不需要证明的事实6论述题 （1）简述证明对象的

13、特性 （2）为什么证据事实不适宜成为证明对象 （3）试述刑事诉讼中的证明对象（4） 试述民事诉讼中的证明对象（5） 试述行政诉讼中的证明对象7案例分析 （1）A市的顾某是出名的内画专家，她画的每个鼻烟壶都能卖到550元人民币以上。B市的某旅游商店以每个3500元的价格向顾某订购了两个，双方商定四个月后交货，旅游商店给付顾某元定金。 一种月后，海外某机构邀请王某出国讲学。顾某在出国前，对她的一种徒弟说：“这两个壶就交给你了，你临摹上我的两个壶，写上我的名字，就当是我画的，那5000元就算给你的报酬啦” 合同到期，旅游商店来取货。顾某将这两个壶交给了旅游商店，收取了5000元报酬，后将这笔报酬给了

14、徒弟。旅游商店将这两个鼻烟壶放在店中，被一种外国客商看中，用重金买下。该客商回国前请有关专家鉴赏，发现是赝品，规定退货。 旅游商店将顾某起诉到B市人民法院，规定顾某履行合同并补偿损失。顾某觉得“我是A市市民”，B市人民法院没有管辖权。 问：a本案中，原告的证明对象具体是什么？b顾某提出的“我是A市市民”。能否成为证明对象？ （ 2） 1994年8月6日，王某从市人民商场购买了一双 A厂生产的国产名牌皮鞋，穿了一种月后发现，该皮鞋质量低劣，鞋底已浮现裂痕。王某与商场交涉未果，向市工商管理局举报。市工商局接到举报后，立即派人对市人民商场尚未发售的56双该品牌皮鞋予以查封。并将王某提供的皮鞋请有关专

15、家进行了鉴定。经专家鉴定觉得，此皮鞋质量明显低于A厂生产的皮鞋质量，属于冒牌劣质产品。据此，市工商局以市人民商场为由，根据国内商标法的有关规定，做出解决决定；对市人民商场罚款一万元。市人民商场不服，向人民法院提起行政诉讼，规定撤销被告市工商局的解决决定，并补偿由此导致的经济损失。 问：具体阐明本案的证明对象。（3）被告李文婚后家庭关系和睦，生有独子李小，现年5岁，李家三代单传，对李小爱若掌上明珠。 1997年 2月匕日下午 5时许，被告人李文骑自行车带李小去邻村亲属家喝喜酒。席间，李文喝了8两白酒，2瓶啤酒，已超过平常5两白酒的酒量。当晚8时许返家途中，李文因酒性发作不能继续骑车，便用车推着李

16、小走。行至离家约正里地的一块麦田地时，李文忽然乱蹦乱跳，口出狂言，说是身边来了许多鬼，然后把自己的鼻子打出血进行驱鬼，又把儿子李小当作鬼按倒在地，骑在身上用拳打，用牙咬，附近农民鲁朋等人听到喊叫声赶到现场，发现李文边打李小边喊：”快来看呀我抓到一种鬼，你们离远点，用手电给我照着，我来打！”鲁朋等人见李小满脸是血，生命垂危，随后将李小从李文身底下抢出，送往医院。李小经急救无效死亡。经法医鉴定死者李小系头部受钝器打击导致脑出血，导致脑功能障碍而死亡。 案发后，经对被告人李文进行精神病司法鉴定，其结论为：被鉴定人李文行为当时处在病理性酒精中毒状态之中。 请回答本案中必须用证据加以证明的案件事实的范畴

17、。 第九章证明责任第一节证明责任概述（理解）一、证明责任的概念 证明责任，是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有助于自己的主张的责任，否则，将承当其主张不能成立的危险。 证明责任有如下特性： （1）证明责任总是与一定的法律职责和义务相联系。 （2）证明责任总是与一定的法律风险相联系。 有关证明责任概念的争论，焦点是如何结识证明责任与举证责任的关系，理论界有如下几种观点： （1）同一说，觉得证明责任就是举证责任，即谁负有提出证据证明案件事实的义务。 （2）并列说，觉得两个概念完全不同。证明责任专指刑事诉讼中司法机关承当的证明犯罪嫌疑人、被告人与否有罪的法律义务；举证责

18、任指当事人向司法机关提供证据的责任。 （3）大故事，觉得证明责任涉及了举证责任。 （4）包容说，觉得两者之间具有互相包容的特性。 （5）前后说，觉得两个概念是独立的，但存在着前后关系。举证责任指提出和收集证据，证明责任指判断和合用证据。 我们觉得，证明责任和举证责任是一种概念，两者可以在同一的意义上使用。理由有二： （1）并列说和大故事，将证明责任和举证责任仅从证明或举证的主体来区别，意义不大，不符合诉讼制度发展的潮流。并列说、包容说和前后说，将举证责任与诉讼风险割裂开，与诉讼的主线原理相矛盾。有关证明责任概念的争论，尚有行为责任说、成果责任说和双重责任说。行为责任说偏重于举证行为，觉得证明责

19、任与当事人与否败诉没有直接关系。成果责任说偏重于证明后果。双重含义说则觉得，证明责任涉及行为和后果两方面。我们批准双重含义说。即证明责任既涉及行为责任，也涉及成果责任。二、国内有关证明责任的立法规定（1）刑事诉讼法第162条（2）民事诉讼法第64条（3）行政诉讼法第32条三、证明责任制度的产生和发展（一）古罗马时代的证明责任制度 证明责任制度最早产生于古代罗马法时代。后人概括为“谁主张，谁举证”。（二）德国一般法时代的证明责任制度 德国一般法时代采用了宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充，分为两种状况：一是补充宣誓，合用于承当证明义务的当事人。如果承当证明义务的当事人所提供的证据不充足，但

20、在证明限度上已超过一半，则该当事人获得补充宣誓权，经补充宣誓后，法官即可认定该待证事实为真；二是雪冤宣誓，合用于不承当证明义务的当事人。如果承当证明义务的当事人所提供的证据没有达到证明限度的一半，则对方当事人即获得雪冤宣誓权，经雪冤宣誓后，法官即可认定该待证事实为假。（三）近代资本主义国家的证明责任制度19世纪的德国学者最早提出，把证明责任分为形式（主观）上的和实质（客观）上的两个层次。形式上的证明责任简称行为责任，目的在于规定当事人提供证据进行诉讼活动，强调其举证行为，不波及诉讼成果；实质上的证明责任简称成果责任，目的在于供法官解决案件事实真假不明的疑难案件，强调根据证明责任的承当拟定案件的

21、胜负成果。四英美法系的证明责任概念 英美学者一般觉得，证明责任概念的含义有两个：一是证明承当，一是举证承当。 证明承当又称说服承当，是指当事人提供证据加以证明的成果，可以说服事实认定者，对该责任的承当者做出有利的认定。否则，如果需要证明的事实真伪不明，对该事实具有说服承当的人承当由此产生的败诉后果。 举证承当又称提供证据的承当，是指双方当事人在诉讼过程中，应根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者辩驳的事实提供证据加以证明。 证明承当和举证承当既有区别，也有联系： （1）举证承当是当事人思行的第一次承当，说服承当是第二次承当。只有在第一次承当履行后，才产生第二次承当。 （2）举证承当解决法律问题

22、，针对法官；说服承当解决事实问题，针对陪审团。 （3）举证承当根据诉讼法和证据法规定产生，目的是形成特定事实的争议，产生交给陪审团审理的必要；说服承当根据实体法规定产生，目的是解决争议，产生使陪审团做出事实成立的后果。 （4）举证承当规定的证明原则较低，说服承当规定的证明原则较高。（5）举证承当在双方当事人之间来回转移，推动诉讼进程；说服承当固定于一方当事人，承当败诉风险。五、国内理论界有关证明责任性质的几种观点 在国内理论界，有关证明责任性质存在几种观点，重要有权利说、义务说、责任说和承当说。 权利说觉得，证明责任是责任承当者的权利。 承当说觉得，证明责任既非权利，也非义务，仅是当事人为得到

23、胜诉成果而在事实上产生的必要承当。这种说法只将证明责任与败诉风险联系起来，而没有与提出证据的责任或起诉成立的风险联系起来。 责任说觉得，证明责任属于证明主体的法律责任。既涉及提出证据证明自己主张的责任，也涉及不能证明时，承当其主张不成立的风险，既非权利，也非义务。 义务说觉得，证明责任是法律规定当事人履行的诉讼义务，不履行该义务，就会产生相应的法律责任。我们赞同义务说。*第二节 证明责任的承当一、刑事诉讼中证明责任的分担1、刑事诉讼中证明责任由检察机关、公安机关或自诉人承当。 A检察机关承当证明责任，与其承当的控诉职能相联系。检察机关决定提起公诉，必须做到犯罪事实清晰，证据的确充足。否则，法院

24、将会作出公诉案件中 无罪判决。 B公安机关承当一定的证明责任，重要波及有关程序法事实。公安机关侦查终结，将案件移送检察机关审查，必须就所认定的犯罪事实提供精确、充足的证据。自诉案件中 C、自诉人向法院提出控诉，必须提供证据。否则法院将说服自诉人撤回自诉，或裁定驳回。2、犯罪嫌疑人、被告人一般不承当证明责任，即设有证明自己无罪的义务。但犯罪嫌疑人并不享有沉默权。3、在下列状况下，犯罪嫌疑人、被告人要承当证明责任A波及“巨额财产来源不明罪”的案件。 B自诉案件的被告人，如果她提出反诉，对反诉要承当证明责任。 C对于某些程序法事实，犯罪嫌疑人、被告人要承当证明责任。4、对于某些程序法事实。被害人也可

25、提出祈求，此时也负有举证责任。二、民事诉讼中证明责任的分担（一）有关民事诉讼中证明责任的学说 1、在古罗马时代，证明责任的分担有两条原则：一条是原告有举证的义务。一条是提出主张的人有证明的义务，否认的人没有证明的义务。前者是基本，后者是补充。 2、近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：（l）待证事实分类说。该学说有两种分支：一是悲观事实说，悲观事实说觉得，主张积极事实的人应当举证；主张否认事实的人不负举证责任。如在借贷纠纷中，原告主张原、被告之间存在借贷关系，被告主张原、被告之间不存在借贷关系，则原告要承当举证责任；又如在侵权案件中，原告主张发生了被告对原告侵权的事实，而被告主张未曾发生

26、被告对原告的侵权事实，则原告需承当举证责任。二是外界事实说。外界事实说觉得，主张外界事实（如侵权行为的实际发生）的人应负举证责任，主张内界事实（如侵权行为者的主观故意或过错）的人不负举证责任。 （2）法律要件分类说。也有如因果关系说、一般事实发生说。最低限度事实说、所有事实说和特别事实说等分支学说。以特别要件说为通说。根据特别要件说，民事实体法中的多种法律规范依其作用可分为四类： A权利发生规范，依此规范可以引起民事权利的发生，如签订合同。 B权利妨害规范，即对抗权利发生的规范，如无民事行为能力。 C权利消灭规范，即令权利在发生后消失，如债务的履行等。 D权利受制规范，即可以排除权利的作用，如

27、时效已过等。 对于这四种规范，凡主张权利的人，应就权利发生规范的要件事实负证明责任；凡否认权利的人，应就权利妨害规范、权利消灭规范或权利受制规范中的要件事实负证明责任。 （3）法规分类说。觉得凡规定合用原则性规定的人，应就原则性规定所涉及的要件乎实负证明责任；凡规定合用例外规定的人，应就例外规定所涉及的要件事实负证明责任。 3、 随着现代社会的发展，特别是环境污染、交通事故、产品责任等新型案件的浮现，国外又有新的理论浮现： （1）危险领域说，觉得案件中的待证事实是属于哪一方当事人控制的危险领域，就由哪一方负证明责任。如环境污染引起的损害补偿诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼等由对该侵权事实所

28、控制的危险领域的当事人，即被告负举证责任。 （2）盖然性说，觉得应以待证事实发生的盖然性的高下决定证明责任的分派。主张盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，证明责任由否认盖然性事实的对方当事人承当。例如，婚姻关系存续期间所生的子女，亲生子女的盖然性高，一般为亲生子女，故主张亲生子女者不负举证责任，主张非亲生子女者负举证责任。（3）损害归属说，觉得应以实体法拟定的责任归属或损害归属来决定证明责任的分派。例如因产品质量责任引起的损害补偿诉讼，根据实体法归责为该产品的生产者或销售者。在这种诉讼中原告只要能证明使用该产品并由此受到损害，被告无论作为该产品的销售者还是生产者，即要负免责的举证责任。（4

29、）利益较劲说，觉得在解决具体案件证明责任的分派时，应考虑三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近，二是举证的难易限度，三是诚实信用原则。以对案件享有较小利益的当事人负举证责任。（二）就国内来说 A、 就主体而言：1、国内民事诉讼法规定：当事人对于自己提出的主张有责任提供证据。这表白国内民事诉讼中的证明责任主体实当事人。当事人涉及民事原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立祈求权的第三人。2、就人民法院而言，人们法院可以收集证据，但不是行使证明责任，某些状况下（见教材）人民法院收集证据，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承当举证不能的后果。法制日报1997年6月20日披露的个案件就很能阐明

30、问题：1996年某日，河南洛阳氮肥厂职工杜丽萍去买菜。在挑荸荠时，她戴的金手表(价值3100元)因结扣松开掉在了荸荠堆里。杜走后，同厂职工张某和一农妇也去买荸荠，在挑选时发钞票手表。眼疾手快的农妇抢先一把将手表抓在于里，张某见状把手表拿过来掂了掂，旋即又被农妇夺了过去并随之拜别。张某问卖菜人李某：莱里有块金手表，是你的吗?李某答不是我的，那农妇我结识。一种月后，杜丽萍才从其她人口里懂得真相，遂向农妇索要，农妇矢口否认。1997年1月28日杜起诉法院规定农妇返还手表承当诉讼费用。在诉讼中，被告辩称：1996年12月21日上午，自己与丈夫李某、同村的宋某一起到县城第一百货大楼买了一台水仙牌洗衣机，

31、主线就没有买过菜，拾手表之事纯属乌有。并向法庭提交了购洗衣机的发票和宋某的证言；原告也陈述了手表丢失的通过和知情人张某、李某的证言及购买手表的发票。在双方各执一词的状况下，法庭才出门调查，得知：县城第一百货大楼在1996年12月21日上午只出卖了一台“妈妈乐”洗衣机，没有发售过水仙牌洗衣机，营业员碍于与农妇的交情在农妇的祈求下给了一张空白收据让农妇自己填写，宋某说自己确与农妇一起买过洗衣机，但具体日子记不清了。在这种情形下，法庭根据中华人民共和国民事诉讼法第102条第一项之规定经批准对该农妇实行司法拘留。后该农妇懊悔不已的承认了自己的错误并交出了手表。法院判决该农妇败诉。在本案中，如果法庭不参

32、与调查而只凭当事人所提供的证据材料，其成果将是“公说公有理，婆说婆有理”，由于，原告不也许对营业员开展正规的调查，更不能对被告实行司法拘留的强制措施。可见，在目前形势下不能过度强调当事人的证明责任，更不能忽视法院在收集证据中的必不可少的作用。B、民事诉讼中的证明责任应作如下分派：1、“谁主张，谁举证”（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在阻碍权利或法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人承当。 （2）凡主张本来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只须对存在变更或消灭权利或法律关

33、系的法律事实负证明责任，不必对不存在阻碍变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任。如在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人, 应对合同签订和生效的事实承当举证责任；主张合同天糸变更、解除、终结，撤销的一方当事人对该合同关系变动的事实承当举证责任。对合同与否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承当举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承当举证责任。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、解雇、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。鉴于生活中的民事纠纷的复杂性和多样性，法律不也许对当事人的举证责任一一列举。

34、除了把握“谁主张，谁举证”的总原则外，法官有权依平等原则和诚实信用原则，综合考察当事人的举证能力由谁来承当举证责任。 2、民事诉讼中，还存在证明责任倒置的状况。 证明责任倒置作为分派原则的例外，是指在一定状况下，应当实行与证明责任的分派原则相反的分派，即将本来由原告承当的证明责任予以免除，而就该待证事实的背面事实，由被告负证明责任。证明责任倒置仅相对于法律要件分类说。立法规定证明责任倒置的法律根据有二：举证难易和保护弱者。举例：1988年7月15日下午6时许，马学智下班后骑自行车回家。行主干阳县电力局门前时，大风把公路旁的一棵护路树吹倒，马规避不及，被树砸中头部，当即昏迷倒地，所骑自行车也被砸

35、坏。马学智被过路人雷学书等人送往医院，经急救无效死亡。马妻王烈风诉于千阳县法院。规定陕西省千阳县公路养护段补偿损失。本案是一起损害补偿案。在一般状况下，凡原告主张对方补偿事项时，原告应举出证据证明对方的行为和对方的过错，自己受到损害的成果以及对方行为与损害成果之间的因果关系，但这是一起特殊的损害补偿案件。如果让王烈风列举证据阐明千阳县公路养护段的行为及过错太难了。由于大风把公路旁的一株护路树吹倒的事实从表面上看与养护段并无直接关系。原告也不也许懂得被告方应对护路树的责任和应当有何作为，公路养护段内部有无专门的文献自己也不也许清晰。她只是朦胧懂得，你护路，护路树就是你的。目前护路树倒下来打死了人

36、，你固然应当补偿，人命关天嘛!至于养护段的行为与死人的成果因果关系更难以列举证据证明。此案从道理上说，你的树倒打死了人，你应当负责乃天经地义。但从法律上特别是从证据法上如何廓清，则不是“谁主张，谁举证”能解释清晰的了。也就是说，客观上需要一种特殊的证明规则即证明责任倒置。所谓证明责任倒置是指将本该由原告负证明的责任倒过来放在被告头上，让被告证明她有无过错，若证明有过错则要承当责任，若证明无过错则不负责任。老百姓称之为“说得脱走得脱”。千阳县法院正是按照证明责任倒置的思路才解决好王烈凤诉千阳县公路养护段的案件。一方面法院找出了民法通则第126条“建筑物或者其她设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生

37、倒塌、脱落、坠落导致她人损害的，它的所有人或者管理人应当承当民事责任，但可以证明自己没有过错的除外”为其判案的法律根据。换言之，本案在证明责任问题上不实行谁主张谁举证，而是将证明之责倒置于相对方。在诉讼中，原告方的证人雷书学等人证明：马学智的确系被护路树砸死。被告方的上级宝鸡公路管理总段证明：该段公路及路旁护路树属于千阳县公路段管辖。路旁树木因受黄斑星天牛危害，有虫株达79，部分树木已枯死三年之久。宝鸡公路管理段总段已给千阳县公路管理段下达了采伐路旁虫害护路树的文献，由于被告对砍伐一事未采用任何措施，致使发生上述事故。由于被告方无法列举自己无过错的证据，只得承当相应的民事责任。最后，千阳县法院

38、作出一审判决：千阳县公路管理段负责补偿王烈风7020元生活费，500元丧葬费、死者医疗费14232元。 如下案件实行证明责任倒置：（l）因产品制造措施发明专利引起的专利侵权诉讼；被告是产品的制造者，掌握和控制着产品的制造措施，具有充足的举证便利条件。（2） 高度危险作业致人损害的侵权诉讼；民法通则NO.123：在高空、剧毒等对环境有危险的作业中致人损害的，作业人应当对受害人具有故意的事实承当举证责任。作业人不能证明受害人具有故意的，应当承当补偿责任。（3） 因环境污染引起的损害补偿诉讼；无过错责任原则。被告一方除非证明是由不可抗力或者是由受害人过错导致的，否则就应承当补偿责任。 （4）建筑物或

39、其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼； 过错推定原则。建筑物或其他设施的所有人或者管理人对建筑物、搁置物、悬挂物负有维护和保证其安全的责任，建筑物倒塌或搁置物、悬挂物脱落、坠落，推定被告没有履行维护的义务。除非被告证明具有不可抗力或者受害人具有过错，否则就应承当补偿责任。 （5）饲养动物之人损害的侵权诉讼； 过错推定原则。动物饲养人或者管理人负有看护动物的义务。一旦动物导致损害，推定饲养人或者管理人具有过错。但是，如果饲养人或者管理人可以证明受害人或者第三人具有过错的，不承当补偿责任。 （6）有关法律规定由被告人承当举证责任的。在医疗事故补偿案件中，被告是

40、医疗单位，具有技术设备和专业人员，具有充足举证能力，因此，应由被告承当举证责任。在产品质量侵权案件中，原告只要证明损害是由产品导致的，制造者或者销售者就应当承当补偿责任。至于产品自身质量或者技术构造存在的问题，原告一般没有足够的举证能力，故应当由制造者或者销售者承当相应举证责任。3、举证责任的免除（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼祈求，明确表达承认的。（2）众所周懂得事实和自然规律。（3）根据法律规定或者已知的事实，能推定出的另一事实。但是对方当事人辩驳基本领实和推定事实的，应当承当举证责任。如民事诉讼法NO.129规定：原告警传票传唤，无合法理由拒不到庭的，或者未经法庭

41、许可半途退庭的，可以按撤诉解决。“即为法律上的推定。（4）已为人们法院发生法律效力的裁判拟定的事实。这是预决的事实。预决的事实在其她案件已经得到证明，并且通过裁判的认定，提出主张的一方当事人就没有必要举证证明。即是，原先生效判决中认定的事实对后来的民事诉讼有预决的含义（5）已为有效公证书所证明的事实。（6）司法人员依职权可以认知的事实。一事依其职权应知的事实，如司法机关内部构成及互相关系、法律、法规等，但某些外国法规，当事人仍有举证责任；二是依其职权所已知事实。三、行政诉讼中证明责任的分担（一）行政诉讼中实行证明责任倒置原则，有如下几方面因素： （l）行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行

42、为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关做出的。 （2）行政机关有能力举证。 （3）由行政机关承当证明责任，可以有效地保证行政机关依法行政。（二）行政诉讼在被告履行其举证责任时应当遵循如下规则： （1)被告提交证明其具体行政行为合法性的证据不仅涉及具体行政行为的证据，并且涉及作出具体行政行为的规范性文献。这里所指的规范性文献不限于法律、法规和规章，还涉及其她规范性文献。在以内部的规定作出具体行政行为时，行政机关也必须提交。将规范性文献作为举证责任的内容，是行政诉讼区别于民事诉讼和刑事诉讼的一种特点。 （2）被告提交的证据必须作到确凿充足。行政诉讼法第54条第1项规定：“具体行政行为证

43、据确凿，合用法律、法规对的，符合法定程序的，判决维持。”根据本项规定，被告作出具体行政行为，必须在事实方面作到“证据确凿”，否则就构成违法行政。“证据确凿”是被告在行政程序中作出具体行政行为的证明原则，也是其在行政诉讼中履行举证责任的证明原则。只有达到这个原则时，被告才算切实履行了其法定的举证责任。 （3)被告提交的证据必须是在具体行政行为作出此前收集到的证据。根据“先取证后裁决”的原则，行政机关在作出具体行政行为此前必须收集到足够的证据。在具体行政行为作出后来，不需要也不可以收集任何证据，否则只能阐明其具体行政行为没有可靠的事实根据。对此， 行政诉讼法)第33条规定： “在诉讼过程中，被告不

44、得自行向原告和证人收集证据。”否则不能作为定案的根据。此外，根据最高人民法院的行诉解释)第31条第2款规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。” （4)被告必须在答辩期内提供所有证据。最高人民法院(行诉解释)第26条第2款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、根据；被告不提供或者无合法理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、根据。” 作为例外，最高人民法院的行诉解释第28条规定：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充有关的证据：(1)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可

45、抗力等合法事由不能提供的；(2)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实行行政行为过程中没有提出的辩驳理由或者证据的。”事实上，在第一种状况下，不属于被告作出具体行政行为后收集的证据，且“逾期提供”有合法理由；在第二种状况下，虽系在诉讼中新补充证据，但是属于诉讼证明的需要而非实行具体行政行为的证明需要。因此不必以作出具体行政行为时已收集为前提。最高人民法院的行诉解释第31条第3款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的根据。”这就是说，二审中被告依法补充的证据，没有作为撤销、变更一审裁判根据的法律效力。（三）行政诉讼原告的举证责任。

46、在行政诉讼中原告与否也负举证责任，这是一种有争议的问题。但是最高人民法院行诉解释第27条，对此已有明确规定： “原告对下列事项承当举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告觉得原告起诉超过起诉期限的除外； (2)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(3)在一并提起的行政补偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而导致损失的事实；(4)其她应当由原告承当举证责任的事项。”之因此规定在上述状况下由原告负举证责任，是由于，其一，由原告举证对原告来说，有推动诉讼的必要性。在上述状况下，原告不举证，诉讼证明无从推动，无法进行；其二，有举证的便利性。在上述状况下，证据掌握在原告手中，甚至为原告所独占，

47、让被告举证不仅不便、甚至不能，故缺少公平；其三，有利益性，举证对原告有利，不举证则对原告不利，为图诉讼证明利益，为免诉讼证明的不利，原告有责任举证。应当指出的是，在这四种状况下，原告均有责任举证，且除第三种状况外，只有原告有举证责任，被告辩驳，无举证责任。在第三种状况下，作为侵权补偿之诉，实为民事诉讼，当实行“谁主张，谁举证”的原则，被告对自己的主张，亦应负举证责任。 从以上规定状况可以看出，在行政诉讼中，举证责任具有如下特点： 其一，当事人承当举证责任具有单向性，原则上被告负举证责任的，原告不负举证责任；原告负举证责任的，被告不负举证责任。其例外是行政侵权补偿的事实，原、被告对其主张均负举证

48、责任。 其二，被告负举证责任具有绝对性、时限性。被告举证原则上只能举出诈出具体行政行为时已经依法收集到的证据，且须在答辩期内举证，否则若不合例外规定，或系出于严重违背法定程序收集的其她证据入便不能作为定案根据。 其三，原告负举证责任具有相对性、宽限性。根据最高人民法院行诉解释第29条规定：原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但充法自行收集而申请人民法院调取的，人民法院有权依法调取有关证据。原告举证在诉讼过程中，涉及在一审、二审中举证，均不影响证据能力。 行政诉讼中当事人的举证责任。固然也涉及：主张责任，提出证据责任和阐明责任，后者涉及质证、辩论责任。不举证或只举证、不尽质证、辩论之责，

49、在负举证责任的状况下，就需承当举证不能或举证局限性的不利裁判危险责任。 综合练习题 1填空题（l）证明责任，是指 或者 收集或者提供证据证明主张的案件事实 或者 的责任，否则，将承当 的危险。(2)证明责任既涉及 责任，也涉及 责任。 （3）证明责任制度最早产生于 时代。 （4）英美学者觉得，证明责任概念的含义有两个：一是 ，一是 。_又称说服承当，_又称提供证据的承当。 （5）举证承当解决的是_问题，针对的对象是_；说服承当解决的是_问题，针对的是_。 （6）_在双方当事人之间来回转移，是推动诉讼进程的承当；固定于一方当事人，是承当败诉风险的承当。 （7）在国内理论界，有关证明责任的性质存在

50、几种观点，重要有_、_、和_。 （8）由于三大诉讼法所要解决的案件性质不同，因而证明责任的_以及立法对此所作的规定也有不同。 （9）在公诉案件中，_承当证明责任；在自诉案件中，_承当证明责任。 （10）刑事自诉案件中，人民法院觉得缺少证据，而自诉人又提不出补充证据时，法院将_，或_。 （11）在古罗马时代，民事诉讼中证明责任的分担有两条原则：一条是_；一条是_。（12）近代资本主义时期，有关民事诉讼中证明责任的分担有三大学说：_、_、_。 （13）就国内来说，民事诉讼中的证明责任分派原则是：凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对_负证明责任，不必对负证明责任；凡主张本来存在的权利或法律关系已

51、经或者应当变更或消灭的人，只须对_负证明责任，不必对_负证明责任。（14）行政诉讼中证明责任的分派实行_原则，但原告也应当对_负证明责任。2单选题（1）证明责任制度最早产生于。 A古希腊 B古罗马法时代C德国一般法时代 D19世纪的日本（2）我们觉得证明责任与举证责任的关系是。 A证明责任就是举证责任，两者是同一关系。 B证明责任涉及举证责任，两者是包容关系。 C证明责任不是举证责任，两者是交叉关系。 D证明责任不是举证责任，两者是并列关系。(3)被告不承当证明责任的是。 A刑事公诉 B刑事反诉C民事诉讼 D行政诉讼（4）在国内刑事诉讼中，被告人承当证明责任的案件是 A询私枉法案 B刑讯逼供案

52、 C非法所得案 D包庇案（5）在民事诉讼中，承当证明责任的是 A当事人 B证人 C鉴定人 D翻译人 3、多选题（1）有关刑事诉讼证明责任的分担，下列说法对的的是 A在公诉案件中，检察机关承当证明责任 B在自诉案件中，自诉人承当证明责任 C公安机关也要承当一定的证明责任 D人民法院也负有证明责任 E自诉案件被告人，如果她提出反诉，对反诉要承当证明责任（2）英美法系，双方当事人在诉讼过程中，应根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者辩驳的事实提供证据加以证明，称为 A证明承当 B说服承当 C举证承当 D提供证据的承当E证明责任（3）在民事诉讼中，实行证明责任倒置的有 A因产品制造措施发明专利引起的专

53、利侵权诉讼 B高度危险作业致人损害的侵权诉讼 C因环境污染引起的损害补偿诉讼 D建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼 E饲养动物之人损害的侵权诉讼（4）刑事诉讼法规定，承当证明责任的诉讼主体是A公安机关、检察机关 B犯罪嫌疑人、被告人 C自诉案件中的自诉人 D代理律师和辩护律师 E人民法院 4、名词解释证明责任证明承当举证责任举证责任倒置 5、简答题 （l）证明责任的特性 （2）古罗马时代的证明责任制度 （3）近代资本主义国家的证明责任制度 （4）英美法系的证明责任的含义 （5）国内有关证明责任问题的立法规定 （6）有关证明责任与举证责任关系的理论

54、观点 6、论述题 （l）试述行为责任和成果责任的关系 （2）试述证明责任的性质 （3）试述刑事诉讼中证明责任的承当 （4）试述民事诉讼中证明责任的承当 （5）试述行政诉讼中证明责任的承当 （6）试述证明责任倒置 （7）试述刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中证明责任的承当差别 7案例分析 （1）1999年6月5日，吴某下公共汽车时，由于人太多车太挤，踩到了张某的脚，两人发生口角，后发生殴斗。在殴斗中，吴某击打了张某脸部数拳，导致张某脸部数处软组织损伤。在接到张某报案后，市公安局根据中华人民共和国治安管理惩罚条例，以“寻衅滋事”为由，对吴某处以行政拘留5日的惩罚。吴某出来后不服，觉得两人殴斗是由于张某

55、先动了手，自己的行为不属于寻衅滋事，遂向市中级人民法院提起诉讼。问：a本案的证明责任如何分担？b人民法院规定吴某提供有关“张某先动手”的证据，这个规定与否合理？阐明理由。 （2）1999年五月，王某夫妇从某商店购买了一台29寸彩色超平电视机，准备放置于刚装修好的新居客厅中。回家后王某妻子发现，该电视机机壳有碰碰的痕迹，遥控器上也有划痕，怀疑曾被人使用过。王某当即打电话给商店，规定更换一台同型号彩电。商店工作人员李某答复说，这台彩电卖出前通过了王某夫妇的检查，且该型号彩电商场已无货，不给退换。王某无奈，只得将彩电图在家中使用。第二天晚上，合法王某夫妇观看电视节目时，电视机忽然发生爆炸，将王某的妻子炸伤。事后，王某夫妇与商店交涉未果，向人民法院提起诉讼，称其损害是由于电视机质量有问题导致的，规定商店补偿一切损失。而商店则觉得这是由于王某使用不当导致的，不予补偿。 问：本案的证明责任如何分担？