劳动争议处理中谈判与抗辩打印版

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1、何力律师2010.4.9u主讲人：何力律师主讲人：何力律师u北京市盈科律师事务所劳动人事部主任律师，北京市北京市盈科律师事务所劳动人事部主任律师，北京市劳动与社会保障学会会员，致力于帮助企业应对劳动新劳动与社会保障学会会员，致力于帮助企业应对劳动新法。法。u手机：手机：13810188295 uEmail:u欢迎来邮来电交流。欢迎来邮来电交流。何力律师2010.4.9何力律师2010.4.9孙先生需要提交什么证据？他还可以要求10年前的加班工资吗？申请仲裁要交费吗？何力律师2010.4.9 北京市西城区法院一审判决物业管理北京市西城区法院一审判决物业管理公司支付该公司员工孙先生公司支付该公司员

2、工孙先生10年的加年的加班费和班费和25%的经济补偿金共计的经济补偿金共计6万余万余元。元。公司不服上诉到北京市一中院，北京公司不服上诉到北京市一中院，北京市一中院维持了一审判决。市一中院维持了一审判决。何力律师2010.4.9时效大大延长至一年。时效大大延长至一年。而且，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发而且，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制。但劳动关系终止或解除的，应当自劳限制。但劳动关系终止或解除的，应当自劳动关系终止或解除之日起一年内提出。动关系终止或解除之日起一年内提出。用人单位举证责任大大加重。用人单位举

3、证责任大大加重。案件受理费降低到接近免费。案件受理费降低到接近免费。何力律师2010.4.9 2008年5月1日至2009年5月1日，北京市各级劳动争议委员会累计受理案件将近7万件。北京平均30家企业里面就有一家在这一年中被诉过。何力律师2010.4.9 新法动态：索赔额相对08年前增大 未签订劳动合同的双倍工资、未签订无固定期限合未签订劳动合同的双倍工资、未签订无固定期限合同的双倍工资、违法约定试用期的双倍工资、加班费、同的双倍工资、违法约定试用期的双倍工资、加班费、违法解除的双倍经济补偿金违法解除的双倍经济补偿金劳动合同法的惩罚性劳动合同法的惩罚性条款，使得十万元以上的劳动争议案件不再新鲜

4、。条款，使得十万元以上的劳动争议案件不再新鲜。劳动合同法不断深入人心，代理诉讼的人大大增多以朝阳仲裁为例调解的困难增加，单位千方百计的规避责任。何力律师2010.4.9 总结：既要从宏观上了解劳动争议总结：既要从宏观上了解劳动争议的局面，又要从微观上把握每个案件的的局面，又要从微观上把握每个案件的处理结果，我们才能在谈判中胸有成竹。处理结果，我们才能在谈判中胸有成竹。何力律师2010.4.9何力律师2010.4.9u建设和谐社会，官司应该是建设和谐社会，官司应该是更少还是更多？更少还是更多？何力律师2010.4.9u每一次主张权利（无论站在哪一方）都每一次主张权利（无论站在哪一方）都是在推动法

5、制进程；是在推动法制进程；u法律途径应该是和谐社会中主流的争议法律途径应该是和谐社会中主流的争议解决途径；解决途径；抛物线抛物线u律师应该成为社会的调停人。（律师应该成为社会的调停人。（PK居居委会大妈委会大妈理性、陌生人社会、法制理性、陌生人社会、法制社会）社会）何力律师2010.4.9何力律师2010.4.9 答：BCD一般可以单独作为认定存在劳动关系的证据。然而，如果要寻根究底，所有证据均可能存在例外，没有任何证据能百分之百的指向事实。何力律师2010.4.9u我们只能根据证据来认定事实，就象我们只能根据证据来认定事实，就象根据现象来观察世界；根据现象来观察世界；u法官根据一定的证据规则

6、来采信事实，法官根据一定的证据规则来采信事实，这些证据规则实际上是盖然率规则，这些证据规则实际上是盖然率规则，而非必然规则。而非必然规则。打官司就是打证据，无论是诉讼还是非诉，律师都必须有清醒的证据意识。何力律师2010.4.9 思考三：作为代理人，应该追求思考三：作为代理人，应该追求公正，还是谁出钱就听谁的？公正，还是谁出钱就听谁的？何力律师2010.4.9u一个劳动者向单位索赔未签劳动合一个劳动者向单位索赔未签劳动合同的双倍工资等各项赔偿近十万元，同的双倍工资等各项赔偿近十万元，用人单位聘请律师代理。单位告诉律用人单位聘请律师代理。单位告诉律师，该劳动者确实曾在本单位上班，师，该劳动者确实

7、曾在本单位上班，且未签劳动合同。但律师经分析，认且未签劳动合同。但律师经分析，认为劳动者手里应该没有证明劳动关系为劳动者手里应该没有证明劳动关系的有力证据。的有力证据。u请问：律师应该否认劳动关系吗？请问：律师应该否认劳动关系吗？何力律师2010.4.9案一：案一：企业说是非全日制用工，一天只工作四企业说是非全日制用工，一天只工作四小时；劳动者说是一天工作八小时。双方小时；劳动者说是一天工作八小时。双方均无证据。请问该如何认定？均无证据。请问该如何认定？案二：案二：甲告乙要求还钱，但无借条。乙说确实甲告乙要求还钱，但无借条。乙说确实借了钱，但已经还了。因为借的时候未写借了钱，但已经还了。因为借

8、的时候未写借条，故还的时候也未写收据。请问该如借条，故还的时候也未写收据。请问该如何认定？何认定？何力律师2010.4.9思考四：思考四：人总是理性人、经济人吗？何力律师2010.4.9游戏一：游戏一：三张牌，两红一黑，任意抽出一张让人猜，你会猜三张牌，两红一黑，任意抽出一张让人猜，你会猜是红还是黑？如果连续猜十次呢？是红还是黑？如果连续猜十次呢？游戏二：游戏二：一百元钱由你决定在你与他之间分配。如果一百元钱由你决定在你与他之间分配。如果他不同意，就两个人都得不到。你会给他分配多他不同意，就两个人都得不到。你会给他分配多少？少？何力律师2010.4.9何力律师2010.4.91.未签订劳动合同

9、的双倍工资差额2.未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额3.解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金4.违法解除劳动关系的赔偿金5.加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金6.拖欠工资及拖欠工资的经济补偿金7.未休年休假报酬8.未依法缴纳养老保险的赔偿金9.裁定被申请人支付未依法缴纳失业保险的赔偿金10.违法约定试用期的赔偿金11.未提前一个月通知终止劳动关系的赔偿金12.生育费用13.医疗费用14.工伤赔偿 15.两倍年收入的损失16.丢失档案损失17.代通知金18.违约金19.其它损失赔偿等何力律师2010.4.9以工伤为例；以工伤为例；以送达为例；以送达为例；一裁终局案件；一裁终局案件；管辖问

10、题。管辖问题。何力律师2010.4.9 申请工伤认定申请工伤认定先确认劳动关系先确认劳动关系仲裁仲裁一审一审二审二审确定劳动关系确定劳动关系 认定工伤认定工伤复议复议行政诉讼一审行政诉讼一审行政诉行政诉讼二审讼二审确定工伤确定工伤 劳动能力鉴定劳动能力鉴定 正式索赔正式索赔仲裁仲裁一审一审二审二审全程至少在两年以上全程至少在两年以上何力律师2010.4.9提问：请看下列哪些案件属于一裁终局？提问：请看下列哪些案件属于一裁终局？A、请求加班费十万元，裁决应支付一万一千元；、请求加班费十万元，裁决应支付一万一千元；B、请求加班费十万元，经济补偿金十万元，裁决、请求加班费十万元，经济补偿金十万元，裁

11、决支持加班费一万一千元，经济补偿金一万一千元；支持加班费一万一千元，经济补偿金一万一千元；C、请求支付加班费一万二千元，裁决支付一万二、请求支付加班费一万二千元，裁决支付一万二千元；千元；D、请求加班费一万五千元，经济补偿金五千元，、请求加班费一万五千元，经济补偿金五千元，裁决加班费一万五千元，经济补偿金五千元。裁决加班费一万五千元，经济补偿金五千元。关于一裁终局关于一裁终局何力律师2010.4.9 法律链接：法律链接：第第13条：劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）条：劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补

12、偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。应当按照终局裁决处理。第第14条：劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁条：劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。按照非终局裁决处理。何力律师2010.4.9对生产、工作的影响；对生产、工作的影响；对名誉、

13、商誉的影响；对名誉、商誉的影响；蒙牛案蒙牛案律师应当综合利用一切合法的因素，来律师应当综合利用一切合法的因素，来为当事人争取最大利益。为当事人争取最大利益。何力律师2010.4.9何力律师2010.4.9谈判与抗辩（一）：双倍工资何力律师2010.4.9否认劳动关系；否认劳动关系；双方不属于劳动关系，不双倍；双方不属于劳动关系，不双倍；过错在劳动者；（注意人力资源管理人员拒签与有证据证明拒签两种）过错在劳动者；（注意人力资源管理人员拒签与有证据证明拒签两种）已签合同，直接证明已签合同，直接证明任何形式的协议；任何形式的协议；已签合同，间接证据；已签合同，间接证据；伪造签名的问题；伪造签名的问题

14、；双方已协商解决；双方已协商解决；时效；时效；期满未续签不双倍；（？）期满未续签不双倍；（？）从次月起计算；从次月起计算；加班费不双倍；津贴、补贴不属工资不双倍；加班费不双倍；津贴、补贴不属工资不双倍；缩短在职时间；缩短在职时间；何力律师2010.4.9 劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第五条第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依

15、法向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。付其实际工作时间的劳动报酬。何力律师2010.4.9 劳动合同法劳动合同法第八十二条：第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。月支付二倍的工资。何力律师2010.4.9否认劳动关系；否认劳动关系；视为无固定期限合同时，是否双倍法律上视为无固定期限合同时，是否双倍法律上不太清楚；不太清楚；劳动者提出订立固定期限劳动合同，劳动者提出订立固

16、定期限劳动合同，实实施条例施条例与与劳动合同法劳动合同法的不一致，谁的不一致，谁举证证明系劳动者提出；举证证明系劳动者提出；其它双倍工资的抗辩也多适用于此种情况。其它双倍工资的抗辩也多适用于此种情况。何力律师2010.4.9 小王小王2001年起在某工厂上班，一直存年起在某工厂上班，一直存在加班现象，在加班现象，2008年年6月份的时候，小王离月份的时候，小王离职。之后，小王曾经几次到工厂要求补发职。之后，小王曾经几次到工厂要求补发加班费，但一直未谈妥。到加班费，但一直未谈妥。到2009年年7月份，月份，小王向朝阳劳动争议仲裁委提起仲裁。小王向朝阳劳动争议仲裁委提起仲裁。请问：请问：工厂可以提

17、出哪些时间上的抗辩？何力律师2010.4.9否认劳动关系；否认劳动关系；时效时效两年、一年与两年、一年与60天；天；不存在加班不存在加班考勤表，工资表；考勤表，工资表；特殊工时制；特殊工时制；加班工资基数；加班工资基数；加班审批制度；加班审批制度；调休；调休；法定节假日工资补两倍还是三倍？法定节假日工资补两倍还是三倍？加班费的主要抗辩理由：加班费的主要抗辩理由：何力律师2010.4.9 小李在某公司上班，签有劳动合同，约定月工资小李在某公司上班，签有劳动合同，约定月工资2000元，另外口头约定每月有饭补元，另外口头约定每月有饭补300元，另有提成奖元，另有提成奖金。后小李休产假，产假过后回公司

18、上班。因工资争议，金。后小李休产假，产假过后回公司上班。因工资争议，提起仲裁，要求支付如下项目：提起仲裁，要求支付如下项目：补发拖欠的饭补和奖金；补发拖欠的饭补和奖金；补发某月克扣的工资补发某月克扣的工资200元；元；支付拖欠工资的支付拖欠工资的25%额外经济补偿金。额外经济补偿金。请问，公司可提出哪些抗辩？请问，公司可提出哪些抗辩？何力律师2010.4.9 余先生从2001年起开始在某公司上班，2009年6月离开公司，要求单位支付经济补偿金。单位可提出如下抗辩：单位可提出如下抗辩：虽未在岗，但并未解除；虽未在岗，但并未解除；不属于应该支付经济补偿金的情形；不属于应该支付经济补偿金的情形；应该

19、支付经济补偿金，但应从应该支付经济补偿金，但应从2008年起算；年起算；经济补偿金的月工资标准有上限。经济补偿金的月工资标准有上限。劳动合同法劳动合同法第第46条条何力律师2010.4.9未解除，或虽然未上班，但未解除；自未解除，或虽然未上班，但未解除；自动离职不等于解除；除名也不等于解除；动离职不等于解除；除名也不等于解除；时效；时效；合法解除合法解除严重违反规章制度（？）严重违反规章制度（？）的审查标准；的审查标准；合法解除合法解除违反劳动纪律；违反劳动纪律；仲裁请求系经济补偿金。仲裁请求系经济补偿金。何力律师2010.4.9 典型案例：典型案例：2010年年5月，孙小姐向海淀劳月，孙小姐

20、向海淀劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求海淀某公动争议仲裁委员会提起仲裁，要求海淀某公司赔偿其违法解除赔偿金二十余万元。孙小司赔偿其违法解除赔偿金二十余万元。孙小姐在申请书中提到自己姐在申请书中提到自己2003年起在该公司上年起在该公司上班，班，2010年年4月份公司以严重违纪为由，口月份公司以严重违纪为由，口头通知其解除劳动关系，拒绝孙小姐再来上头通知其解除劳动关系，拒绝孙小姐再来上班。班。何力律师2010.4.9 刘女士离职后，因年休假天数以及年休假工资与单位发刘女士离职后，因年休假天数以及年休假工资与单位发生争议，单位可以提出哪些抗辩？生争议，单位可以提出哪些抗辩？工作年限由员工举证；工作

21、年限由员工举证；另支付两倍而非三倍；另支付两倍而非三倍；劳动关系未解除，不能要求当年年休假报酬；劳动关系未解除，不能要求当年年休假报酬；规章制度，年休假充抵事假，年休假跨年度安排。规章制度，年休假充抵事假，年休假跨年度安排。何力律师2010.4.9试用期合同是一个短期的固定期限合同。试用期合同是一个短期的固定期限合同。已按转正工资标准发放了工资。已按转正工资标准发放了工资。不是劳动仲裁管辖范围。不是劳动仲裁管辖范围。双方协商同意。双方协商同意。并非违法约定试用期，只是个岗位协议。并非违法约定试用期，只是个岗位协议。何力律师2010.4.9 主讲人：主讲人：何力律师何力律师 北京市盈科律师事务所劳动人事部主任，北京市劳动与社会保障学会会员，致力于帮助企业应对劳动新法。手机：13810188295 Email: