国际贸易管理知识分析

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1、第二章 国际货品贸易法【教学基本规定】本章规定学理解国际贸易法的概念、调节对象和范畴以及历史发展，理解国际贸易法的渊源与体系，掌握国际货品贸易法的重要制度与规范内容。【教学重点与难点】国际货品买卖法、贸易术语、国际货品运送及保险、国际贸易支付【讲授学时】 14【基本内容】惯例：贸易术语： 重点掌握3个 国际货品贸易法国际货品买卖法（买卖双方）公约合用范畴重要内容合同成立：要约承诺制度买卖双方权利义务违约救济货品的风险转移国际货品运送法（托承收三方）海运其她运送方式国际货品运送保险（投保被三方）险别：承保范畴责任期间和除外责任国际贸易支付方式托收信用证【国际货品贸易法调节四对法律关系：买卖运送保

2、险支付】第一节 国际贸易法概述【教学基本规定】本节规定学理解国际贸易法的概念、调节对象和范畴以及历史发展，理解国际贸易法的渊源与体系，掌握国际贸易法的主体特别是跨国公司重要制度规定。【教学重点与难点】国际货品法的渊源与体系、跨国公司的性质、特点、构造、管制【讲授学时】 2【基本内容】一、国际贸易法概念与调节范畴（一）国际贸易法的涵义国际贸易法（international trade law）是调节不同国家之间商品交易关系及附属于这种交易关系的其她关系，即国际商品货品运送、保险、支付与结算、调解与仲裁等关系的法律规范的总和。（二）国际贸易法的范畴 国际贸易法调节着两类关系：一类是国际间商品买卖关

3、系自身，其内容为买方与卖方之间在交易中的权利与义务关系，体现为国际货品买卖合同关系，专门调节此类关系的规范，属于国际贸易法规范。另一类是附属于国际间商品买卖的关系，为实现国际间商品买卖所不可缺少的，但其自身却不是商品的买卖关系，涉及：国际货品买卖中的运送关系，又涉及国际货品的海上、空中、铁路、公路、河道等多种运送关系，内容为提单、航空、铁路、公路多种货品运单中的托运人（或发货人）、收货人和承运人之间的权利与义务关系。国际货品买卖中的保险关系，又涉及海、陆、空的货品运送保险关系，内容为国际货品运送保险单中的保险人和被保险人之间的权利和义务关系（见保险法）。国际货品买卖中的支付和结算关系。内容为多

4、种支付方式中有关当事人之间的权利与义务关系（见国际结算）。专门解决国际商品买卖争议的调解或仲裁关系。内容为在调解或仲裁程序中，仲裁机构、仲裁人员、申诉人、被诉人、证人及其她关系人彼此之间的权利与义务关系。调节以上多种附属于国际商品买卖关系的规范，也都属于国际贸易法规范。 广义的国际贸易法的调节范畴则涉及：1、国际货品买卖以及与之相联系的有关运送，保险与支付方面的法律；2、有关服务贸易方面的法律与制度；3、国际技术贸易，即有关专利、商标、专有技术及其跨国转让和保护方面的法律与制度；4、有关政府管理贸易方面的法律和制度；5、专门解决国际贸易争端的调解或仲裁法律制度二、国际贸易法的渊源与体系国际贸易

5、法的渊源指国际贸易法的外在体现形式。重要涉及三大类：即国际公约、国际惯例和国家立法。（一）国际贸易法渊源 国际贸易法的渊源 有多种形式，每种形式的约束力限度及作用范畴有所不同，构成了国际贸易法渊源的一种重要特点。国际贸易法的渊源为： 1. 国际公约 是重要渊源，在缔约国之间生效。载有国际贸易法规范的公约有世界性的、区域性的和双边的。世界性的，如1980年联合国国际货品销售合同公约、1974年国际销售货品时效期限公约、1964年国际货品买卖统一法公约、1964年国际货品买卖合同的签订统一法公约、1924年统一提单若干法律规则的国际公约（海牙规则）、1978年联合国海上货品运送公约（汉堡规则）、1

6、929年统一国际航空运送某些规则的公约(华沙公约)，等等。此类公约的作用范畴大，是国际贸易法渊源的发展方向。区域性的,如1980年欧洲经济互助委员会交货共同条件,其作用范畴有限。双边的，如中华人民共和国和朝鲜民主主义人民共和国双方对外贸易机构交货共同条件，调节两国之间的商品买卖关系。2. 国际贸易惯例 指有拟定内容，在国际上反复使用的贸易惯例,如对外贸易价格条件,它在当事人引用或承认时生效。在国际货品买卖中，如国际法协会1932年制定的华沙-牛津规则和国际商会1936年制定、 1953年修订的贸易术语解释国际通则（后经1967、1976、1980年三次补充），统一解释了国际货品买卖惯例，在国际

7、上被广泛采用。在国际货品买卖的支付中，如国际商会1958年草拟、1967年发布的商业单据托收统一规则（1978年修订、改名为托收统一规则）和1930年拟订、1933年发布，并于1951年修订的商业跟单信用证统一惯例（1962年修订、改名为跟单信用证统一惯例，1974年再次修订），对国际托收及跟单信用证等付款措施中，有关各方的权利与义务作了拟定性的统一规定，在有关的银行承认后，对当事人各方有约束作用。 3. 格式合同及原则条款 是国际组织、专业公司或公会规定的，供当事人签订合同步使用的合同或条款。其中载明双方当事人的权利与义务关系，内容一般都参照国际上通行的措施。格式合同及原则条款在国际货品买卖

8、、运送及保险中广泛使用，已成习惯。如中国的各进出口公司、中国远洋运送公司、中国人民保险公司，都分别制定了自己的格式合同、提单和保险单与保险条款。双方当事人在订约时可就其中的规定进行修改或补充，但在实践中一般都不作变动。双方当事人签字后，或一方当事人签发后，表达双方已就其中规定达到合同，在双方当事人之间生效，可以作为拟定双方权利与义务关系的根据。这已为国际上所承认，因此格式合同和原则条款构成了国际贸易法中一种具有独特性的渊源。 4. 国内法中直接调节国际贸易法关系的法律或规定 由于国际贸易的发展及重要作用的增长，一国为便于进行对外贸易，往往参照国际上通行的实践或规定，结合本国状况，制定本国专门调

9、节对外贸易关系的法律，如德意志民主共和国国际贸易法，这种法律在其国内生效。有关国际公约、国际惯例和国家立法的关系 （1）不同法律制度有不同的规定。一般来说，在许多国家，国际公约有自动生效和非自动生效之分。对于自动生效的国际公约，一旦一国予以批准，即自动产生效力，当事人可直接援引。对于非自动生效的国际公约，一国虽然批准该公约，也不对其国民产生直接约束力，只有通过该国立法机关制定通过了实行该公约的立法后，才对其国民具有约束力。 （2）国际惯例具有民间的非官方的性质，因而不需国家立法的批准。 在当事人的商定与其采用的国际惯例矛盾时，法院根据当事人的意图予以解决。（二）国际贸易法体系 国际货品买卖合同

10、 国际贸易交易法 国际货品运送及保险法 （私法） 国际贸易支付法 国际贸易争议解决程序法 多边贸易公约（WTO法） 国际贸易管理法 区域贸易协定（NAFTA） （公法） 国内外贸法(中国对外贸易法)三、国际经济法的产生与发展国际贸易法经历了由习惯到法律、由分散到统一的发展过程。国际贸易惯例在其中发挥重要作用。（一）形成 国际贸易法关系，原属涉外民法关系。其基本是国际间的经济交往。至12世纪前后，在欧洲的海上贸易中浮现了专门调节国际贸易法关系的习惯，是国际贸易法的雏形。后来由于冲突法（见国际私法）的形成，国际贸易法关系在长时期中重要根据冲突规范（见抵触规则），合用一般国家的民法或商法解决。进入2

11、0世纪后来，国际贸易法关系日益频繁，用冲突规范引用某一国法调节的措施，已不能适应其发展，于是直接规定这种关系双方当事人权利与义务关系的习惯进一步发展。以此为基本，浮现了专门调节这种关系的公约和对习惯的统一解释。1926年在国际联盟的支持下，在罗马设立了国际统一私法研究所，它是一种政府间的国际组织，其重要任务是制定统一的国际贸易法。这些都推动了国际贸易法的形成与发展。 （二）发展随着国际经济交往的发展，国际贸易法关系日益发展。第二次世界大战后，由于生产力的提高，商品的生产、流通及消费过程的国际化进一步增长，国际贸易法关系的数量与复杂性也随之发展和增长，为适应这种关系的发展，浮现了许多直接调节它的

12、双边的、区域性的及世界性的实体法性质的公约，加强了对国际贸易惯例的运用，为国际贸易法形成为一种独立的法律部门提供了条件。1962年9月在联合国教科文组织的资助下,由国际法律科学协会主持，在伦敦召开了会议，专门就国际贸易法问题进行了讨论，这次会议为国际贸易法形成为一种独立法律部门奠定了理论基本。1966年第21届联合国大会上通过了加强国际贸易法的决策，决定成立一种大会下属的机构，定名为“联合国国际贸易法委员会”，任务为通过推动制定公约、惯例及商业条款法典化的措施，来协调和统一国际贸易法。从此国际贸易法的制定进入了一种新的阶段。联合国国际贸易法委员会的成立是国际贸易法已经形成为一种独立法律部门的标

13、志。国际贸易法统一趋势：1、美国统一商法典 2、1940年重新设立的国际统一私法协会制定的国际公约3、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL) 制定联合国国际货品销售合同公约4、在私法方面，标志国际贸易法统一的公约尚有国际货品运送的多种公约、协定，如一般所说的海牙规则、汉堡规则、华沙公约等。5、1947年的关税与贸易总协定。6、1995年成立的世界贸易组织 。四、国际贸易法的基本主体国际贸易关系涉及平等主体间的商事交易关系和不平等主体间的贸易管理关系，因此，用于调节国际贸易关系的国际贸易法的主体，即权利、义务的载体，应涉及商事交易的当事人和交易的管理者，具体说来涉及自然人、法人、国家和国际组

14、织。1 自然人 自然人是国际贸易活动的重要参与者。 2 法人 法人是国际贸易活动的重要参与者。 3 国家 国家以两种身份作为国际员易法的主体浮现，一是国际贸易的当事人，一是国际贸易的管理者。 4 国际组织 某些国际组织也参与国际贸易的交易或管理。 （一）跨国公司的概念和特性1. 跨国公司的概念：跨国公司行为守则（草案）：“跨国公司系指一种公司，构成这种公司的实体通过一种或数个决策中心，在一种决策系统的统辖之下开展经营活动，彼此有着共同的战略并执行一致的政策。由于所有权关系或其她因素，各个实体互相联系，其中一种或数个实体，对其她实体的活动能施加相称大的影响，甚至还能分享其她实体的知识、资源，并为

15、它们分担责任。”2. 跨国公司的特性：-经济实体（一体性）法律综合体（复合性）（1）经营活动的跨国性（2）经济战略的全球性（3）公司构成的不同实体性（4）公司内部实体间的关联性 （5）与营业地所在国利益的冲突性（二）跨国公司的基本构造 母公司：母国独立的法人 子公司：东道国独立的法人 分支机构：办事机构和营业机构 不具有独立法人资格1. 子公司子公司一般是指由母公司持有所有或多数股份的公司。国外的子公司是依东道国法律设立的。它们可以根据东道国法律的规定，采用股份有限公司、有限责任公司等形式。无论采用哪种形式，都必须遵守东道国规定的程序和条件。同步，这些子公司具有独立的法律人格，相对于其母公司，

16、它们是独立的法律实体。与子公司的概念相相应，但凡在子公司中享有所有或多数股份、或通过合同等其她手段控制子公司的公司就是母公司。2分公司分公司是总公司所管辖的分支机构，在业务、资金、人事等方面受总公司管辖，不具有法人资格，不是独立法人，因而，其业务活动的成果由总公司承受，其债务也由总公司以自已的所有财产承当责任。与分公司的概念相相应，凡设立该分公司的公司称为总公司。3. 外国公司西方国家公司法中对外国公司所下的定义都比较简朴，一般是指根据其她国家的公司法的规定而设立的公司。凡外国公司，如果没有经所在国家政府的批准和批准，一般不得在该国从事商业性活动。根据英国法，在英国境内建立营业所的外国公司称为

17、海外公司(overseascompany)，不在英国境内设立营业所，但在英国从事业务活动的外国公司称为一般外国公司(foreigncompany)。与外国公司定义密切有关的是公司的国籍问题。如何拟定公司的国籍，亦即如何拟定一国境内的公司是本国公司还是外国公司，这波及到该公司在东道国的待遇问题，波及到这个公司的经营活动受何种法律管辖的问题，特别是当公司参与诉讼活动时，应合用何种法律的重要问题。在拟定公司的国籍问题上，存在有三种不同的原则：第一，依公司注册登记所在地来拟定国籍。这是目前最通行的做法，美、英、日等重要西方国家的公司法上均有明确的规定，并且见诸许多国家的出名案例中，并逐渐在国际法领域内

18、得到确立。国际法院在1970年2月5日对巴塞洛纳电力有限公司的判决中明确了“公司的国籍一般依其注册所在地而定”的法律原则。第二，以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为拟定该公司国籍的根据；第三，以公司重要营业地作为拟定公司国籍的原则。（三）母公司对子公司债务的责任1. 各国的态度与对策（1）有限责任原则跨国公司的母公司和子公司一般都是各自独立的法律实体，独立的法律实体与有限责任是联系在一起的，这是各国公司法的共同特点。有人主张目前不应当再严守有限责任，而是揭开法人面纱，并在规定的状况里使母公司至少对子公司的某些债务和义务负责的时候了。（2）整体责任说有些学者主张，母公司应对其所有所有或受其控制

19、的子公司的债务负责任。（3）特殊状况下的直接责任2. 母公司责任的根据母公司对子公司的责任应当与子公司所享有的自主性的限度相联系，视子公司自主性被剥夺的限度来让母公司负部分或所有责任。（1）在子公司具有足够的或必要的自主性，是一种独立自主的自治体，能独立作出决定从事多种民事活动，独立对外承当民事责任时，有限责任的原则应占有优势，母公司对子公司的债务不负责任。（2）当子公司在某些事项上的自主性由于母公司的干涉和支配，如母公司的错误决策，不当批示，而被剥夺，并对子公司或其债权人导致损害时，母公司应对由此导致的特定损害承当责任。（3）当子公司由于母公司的控制而基本或完全失去自主性时，应让母公司对子公

20、司的债务直接负责任，由于这时子公司已失去独立性，事实上与母公司的分支机构的地位差不多。（四）对跨国公司的法律管制1.跨国公司与有关国家的矛盾和冲突1） 跨国公司与东道国的矛盾和冲突积极作用：资金 、技术、管理、税收、就业、人才培养、对外交往。悲观作用：（1）跨国公司也许采用多种手段，忽视或违背东道国的法律，逃避东道国的管辖；（2）控制和掠夺东道国的自然资源；（3）跨国公司的“全球战略”也许与东道国的发展方向不一致；（4）它们也许采用转移定价的手段逃避东道国的税收，逃避东道国的外汇管制措施；（5）还也许采用多种限制性商业惯例，限制竞争，垄断市场，牟取暴利；（6）它们在国际间大量的资金流动也许会给

21、东道国的国际收支带来重大影响；（7）它们还也许运用东疲软环境法不健全的空子，开设有严重污染和公害的工厂，给东道国的环境和人民生命财产带来重大损害，等等。2）跨国公司与其母国也存在着矛盾与冲突。例如，跨国公司资本的大量输出，也许会减少母国国内的就业机会，减少母国商品的出口，导致技术外流、国内投资减少，影响母国的国际收支。跨国公司还也许运用避税港，通过转移定价的方式逃避母国的税收，等等。因此，母国对跨国公司的这些活动也会采用法律措施予以管制。3）跨国公司母国与东道国对跨国公司活动的反映，也许转过来成为这些国家间紧张关系的源泉。例如，东道国实行财产国有化，母国行使外交保护，母国法律的域外合用以及税收

22、管辖权的行使等，导致了东道国与母国间种种严重冲突，从而给国际关系也带来了影响。2管辖冲突及其解决1）管辖冲突发生的因素（1）效果原则。它是指当公司在国外行为对国内产生“效果”时，就对其行使管辖权。效果原则是美国法院在1948年的“美国铝公司”案中提出的。在该案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外签订了一种国际卡特尔合同，分派铝的生产限额，影响到美国的商业。美国铝公司并未直接参与该卡特尔合同（只有其加拿大的子公司波及该合同），但美国根据效果原则对美国铝公司等提起诉讼。美国法院在该案中觉得，在美国国外签订的合同或行为如对美国商业有重大效果，美国法院就对该行为享有管辖权。这一原则后来又被

23、立法所确认。目前德国、欧共体的有关国家也均接受并采纳这一原则。（2）单一实体原则。根据这种理论，当跨国公司的母公司完全控制了其子公司，母子公司作为一种实体行动时，可忽视它们各自具有的独立的法律人格，将其作为一种实体进行管辖。2）决管辖冲突的原则和措施（1）属地管辖权优先的原则。若根据国家管辖权原则，两国对同一经济实体或行为均有管辖权时，为解决管辖冲突，应拟定领域管辖权或属地管辖权优先的原则。（2）域外管辖权的行使应有合理的根据。虽然目前国际法上尚不存在有关跨国公司管辖权问题的具体规则，但是一国在拟定和行使域外管辖权时必须有合理的根据，不得滥用或过度行使管辖权，从而侵犯她国的主权。（3）通过双边

24、或多边途径协调。有关国家可以通过合同，在平等互利的基本上进行国际合伙，规定事先告知和协商的程序来减缓冲突或采用措施避免冲突。3. 联合国与跨国公司（1）联合国跨国公司行动守则 一般性和政治性问题； 东道国予以一般待遇； 经济财务和社会问题； 国有化和补偿； 资料公开。 国际法和国际义务； 管辖权4. 有关公司社会责任的SA8000（1）基本含义：SA8000（ Social Accountability）即“社会责任原则”，是由民间机构制定的全球首个道德规范国际原则。其宗旨是保证供应商（公司）所供应的产品与服务，皆符合社会责任原则的规定，以保证劳工权益（基本人权），树立公司形象，赢得消费者的信

25、赖。 SA8000原则合用于世界各地，任何行业，不同规模的公司（2）SA8000原则的规定核心劳工原则： 工时与工资：（1）雇佣童工； （1）工作时间；（2）逼迫性劳动； （2）最低工资（3）组织工会的自由与集体谈判的权利； （3）管理体系（4）反歧视； （4）职业健康与安全等九个方面（5）惩戒性措施。 SA8000的产生背景和性质： 通过制定SA8000规范公司行为，保证公司的生产和服务符合社会道德原则。 SA8000实质上是一种非关税壁垒 SA8000对国内产生的影响： 对外贸出口；公司竞争力；人力资源管理 如何应对SA8000带来的影响：政府层次采用的措施；公司层次采用的措施 【思考题】

26、1. 如何理解国际贸易法的概念和调节范畴? 2. 国际贸易法的统一趋势对国际贸易有什么影响? 第二节 国际货品买卖合同法律制度【教学基本规定】本章规定学理解国际货品买卖法的含义、特点以及重要渊源，掌握国际货品买卖合同公约和国际货品买卖合同成立的基本制度与内容。【教学重点与难点】国际货品买卖合同公约合用、国际货品买卖合同的成立、买卖双方的重要义务、风险以及救济【讲授学时】 4【基本内容】一、国际货品买卖法概述（一）概念及基本含义：调节跨越国界的货品贸易关系及与货品贸易有关的多种关系的法律规范的总和。其重要是调节营业地分处在不同国家的当事人之间所签订的货品买卖合同。法人的国籍原则：1.成立地说；2

27、.住所地说（管理中心地或营业中心地）；3.资本控制说；4.复合原则说（成立地和住所地结合） （1）当事人营业地位于不同国家； （2）标的物有特定的范畴； （3）需要办理众多必要手续； （4）受到多重法律的调节； （5）以平等互利为基本原则； （二）有关货品买卖的法律概述大陆法系: 民法或商法（如法国民法典）国内 英美法系: 单行法规（如美国统一商法典）立法 中国: 民法通则/合同法/海商法(运送/保险)买卖合同: Intercom/CISG 国际 运送: 海牙规则/汉堡规则规则 支付: 跟单信用证统一惯例（三）国际货品买卖的法律渊源（国际规则） 1964年国际货品销售统一法公约 1964年国际

28、货品买卖合同成立统一法公约 1980年联合国国际货品销售合同公约 国际贸易术语解释通则 二、国际货品销售合同公约的内容（一）公约的合用问题1、合用公约的货品销售合同 主体 直接合用：营业地位于不同国家的缔约国 合用 扩大合用：依国际私法规范应合用缔约国法律 私人、家庭用货品（消费）拍卖销售的货品（特卖）客体 合同种类上的排除： 法律执行令销售货品（特卖）有价证券或货币（无形）排除 履行登记手续（船舶、飞机）电力的买卖（无形 合同内容上的排除：劳务=补偿贸易/技贸结合2、公约波及和不波及的法律问题 不 合同、条款、惯例的效力 涉 所有权转移（合同对其的影响） 及 产品责任（货品对人身导致损害）

29、涉 合同的成立：邀约、承诺 及 双方的权利义务、补救措施3、公约合用的任意性 （1）选择其她法律排除合用 （2）商定部分合用公约内容 （3）否则公约自动所有合用4、国内对公约合用的保存 （1）合同形式保存（书面） （2）扩大合用保存（否认）（二）国际货品买卖合同的成立1、要约：以签订合同目的向对方作出的意思表达（1）要约的定义要约是一方向另一方提出的乐意按一定的条件同对方签订合同，并一旦被对方承诺即产生法律约束力的一种意思表达。提出要约的一方称为要约人，另一方称为受要约人。一项有效的要约必须符合如下规定：（1）要约必须表白要约人乐意按照要约中所提出的条件同对方签订合同的意旨。要约与要约引诱加以

30、区别。要约引诱又称为邀请要约，其目的虽然也是为了签订合同，但它自身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。如寄送的价目表、拍卖公示、招标公示、招股阐明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容明确，语调肯定，符合要约规定的，则视为要约。悬赏广告都是要约。（2）要约的内容必须明确、肯定。即应当涉及拟将签订的合同的重要条件，一旦受要约人表达承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。（3）要约必须送达到受要约人才干生效。 构 向特定的人发出（不限一种）成 内容十分明确（名称价格） 要 表白受其约束（受承诺拘束） 件 以缔结合同为目的（意定缔约） （2）要约的拘束力要约的拘束力涉

31、及两个方面的含义：一是指对要约人的拘束力，另一是指对受要约人的拘束力。 一般地说，要约对于受要约人是没有拘束力的。受要约人接到要约，只是在法律上获得了承诺的权利，并不因此而承当了必须承诺的义务。但是如果在双方事先商定或者基于交易习惯，对要约不作答复即被视为承诺的状况下，沉默就是承诺。至于要约对要约人与否有拘束力的问题，就比较复杂。所谓要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后、对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。（1）英美一般法觉得，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要的人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。（2）联邦德国法律觉得，

32、要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受其要约的拘束，如果要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依一般情形在可望得到答复此前，不得撤销或更改其要约。（3）法国法原则上觉得要约人在其要约被受要约人承诺此前可以撤销要约。（4），按照国际货品买卖合同公约的规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列状况之一者则不能撤销：a.要约写明承诺的期限，或以其他方式表达要约是不可撤销的；b.受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。（3）要约的消灭要约失效的因素诸多，

33、重要有如下几种状况：（1）要约因期间已过而失效。（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效。（3）要约因被受要约人的回绝而失效。 （1）要约的生效：送达受要约人（达到主义） （2）要约的撤回：撤回告知先于或同步达到 （3）要约的撤销：可撤销要约/不可撤销要约 （4）要约的失效：a.过期 b.撤销 c.回绝 D.变更2、承诺：受要约人按要约的内容和方式，对要约内容表达批准的意思表达。（1）什么是承诺承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表达批准的一种意思表达。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具有下列条件：（1）承诺必须由受约人（或其代理人）作出。（2）承诺必须在要约的有效期间内

34、进行。（3）承诺必须与要约的实质性条款一致。（4）承诺的传递方式必须符合要约提出的规定。 构 由受要约人作出 （1）成 在规定的期限内作出 要 与要约的内容一致 件 （2）承诺生效的时间英美法和大陆法特别是德国法分歧很大，重要有三种不同的主张，即所谓“投邮主义”（MailBox Rule）、“达到主义”（Received the Letter of Acceptance）和“理解主义”（Knowledge of the Letter of Acceptance）。（1）英美法觉得，在以书信、电报作出承诺时，承诺一经投邮立即生效，合同即告成立，即对承诺的意思表达采用“投邮主义”；对要约和撤回要约

35、的意思表达，采用“达到主义”，即必须达到于受要约人才干生效。（2）大陆法特别是德国、日本法，在承诺生效的时间上，采用达到主义。（3）瑞士、意大利采用“理解主义”（4）法国民法典对承诺何时生效没有作出具体规定。但法国最高法院觉得，有关承诺生效的时间完全取决于当事人的意思。（5）国际商事合同通则（草案）对承诺生效基本上采用达到生效的原则。（3）承诺的撤回撤回承诺是承诺人制止承诺发生效力的一种意思表达。承诺必须在生效此前才干撤回，一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。 承诺人逾期承诺原则无效 （1）逾期效力 因投递因素逾期原则有效 （2）承诺生效时间：收信主义（达到时生效） （3）承诺的撤

36、回： 生效之前或同步达到要约3、对价与约因（1）英美法的对价所谓对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是她方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承当某项义务。”简朴地说是“购买某种允诺的代价”。即彼此之间提供的一种“互相给付”。一项有效的对价必须具有如下条件：（1）对价必须是合法的。（2）对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价。（3）对价必须具有某种价值，但不规定充足。（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。（2）法国法中的约因债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。根据法国民法典：“凡属

37、无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力”。（3）德国法德国在合同成立的问题上，没有采用约因原则。瑞士债务法典和日本民法典等，不再采用约因这个概念。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的因素，获得她人财产或利益的一方无权保存这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。4、当事人签订合同的能力（1）自然人签订合同的能力a）中国法国内民法通则把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。（1）有完全民事行为能力的人。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，。对于十六周岁以上不满十八周岁的公民，如果是

38、以自己的劳动收入为重要生活来源的，亦视为有完全民事行为能力的人。 （2）限制民事行为能力的人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，她们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；至于其她民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的批准。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，她们可以进行与她的精神健康状况相适应的民事活动；其她民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的批准。（3）无民事行为能力的人。无民事行为能力人涉及：不满十周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人的民事行为只能由其法定代理人代理，不能实行有效的法律行为，她们签订的合同是无效的

39、。b）德国法无行为能力与限制行为能力两种状况。凡有下列状况之一者，即属于无行为能力的人；未满七岁的小朋友；处在精神错乱状态，不能自由决定意志，并且按其性质此种状态并非临时者；因患精神病被宣布为禁治产者。禁治产是大陆法的术语，指的是因精神病或因有酒癖不能解决自己的事务，或因挥霍成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出祈求，由法院宣布严禁其治理财产。上述无行为能力的人所作的意思表达一概无效。她们所签订的合同不产生任何法律效力。所谓限制行为能力的人，是指年满七岁的未成年人，她们的行为能力受到法律上的一定限制。根据德国民法典的规定，未成年人所作的意思表达，须获得其法定代理人的批准。凡未成年人未经其法定代理

40、人的批准所签订的合同，须经法定代理人追认后，才干生效。c）法国法法国法没有无行为能力与限制行为能力的区别。根据法国民法典第1124条的规定，无签订合同能力的人涉及：未解除亲权的未成年人；受法律保护的成年人，涉及官能衰退者和因挥霍挥霍、游手好闲以致陷入贫困者。未成年人和受法律保护的成年人签订合同必须获得其监护人或管理人的批准，否则无效。但须经法院宣布无效。根据法国民法典的规定，未成年人、受法律保护的成年人对于其签订的合同，得依法以无订约能力为理由提出抗辩。但反过来，有签订合同能力的人则不得以与其签订合同的对方无行为能力而主张合同无效。未成年人解除亲权有两种状况：一种是未成年人因结婚而依法固然解除

41、亲权；另一种状况是，未成年人虽未结婚，但年满十六岁后，得由其父母双方或其中一方向监护法官提出申请，宣布解除亲权。解除亲权的未成年人与成年人相似，有解决一切民事生活行为的能力。但解除亲权的未成年人不得经营商业。d）英美法根据英美法，未成年人、精神病者、酗酒者，都属于缺少订约能力的人，对于她们所签订的合同，根据不同状况，也许产生如下三种不同的成果；具有拘束力。可以撤销；无效。（1）未成年人。原则上，未成年人没有签订合同的能力。未成年人对其签订的合同，在其成年之后，可以予以追认，也可以规定撤销，但属于必需品的合同除外。（2）精神病人。精神病人在其被宣布精神错乱后来所签订的合同，一律无效；至于在宣布精

42、神错乱此前所签订的合同，则可规定予以撤销。（3）酗酒者。一般地说，拟定酗酒者与否有签订合同的能力是比较复杂的，在审判实践中，要拟定酗酒者在签订合同的当时，头脑与否苏醒有无判断力和理解力是很不容易的。根据美国的法例，酗酒者签订的合同，原则上应有强制执行力，但如酗酒者在签订合同的时候，由于醉酒而失去行为能力，则可规定撤销合同。（2）法人签订合同的能力法人是指拥有独立的财产，可以以自己的名义享有民事权利和承当民事义务，并且根据法定程序成立的法律实体。决定法人签订合同能力的因素：1法律的许可；2公司章程的规定；3营业执照的核准。5、合同的形式（1）法国法把要式合同分为两种状况：一种是以法定形式作为合同

43、有效成立的要件；另一种是作为合同有效成立的证据规定。（2）德国民法典在总则中明确规定，不依法律规定方式的法律行为无效。（3）英美法 （a）签字腊封合同。重要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交付给合同的对方当事人。（b）简式合同。简式合同是指必须要有对价支持的合同。（4）中国法 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其她形式，但法律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。（5）联合国国际货品买卖合同公约对于国际货品买卖合同的形式，原则上不加以任何限制。该公约第十一条规定，买卖合同不必以书面签订或证明，在形式方面不受任何其她条件的限制。买卖合同可以用涉及证言在内的任何措施

44、证明。国内在核准该公约时，对这一条提出了保存，而坚持签订国际货品买卖合同必须采用书面的方式。6、合同必须合法资本主义各国都标榜所谓合同自由主义， 都承认 “契约自由”和“意思自治”是合同法的基本原则。其实，她们对合同的内容不是放任自流的，均有限制。（1）中国法 按照民法通则第55条的规定，民事法律行为不得违背法律或者社会公共利益。合同法第七条也规定，“当事人签订、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会功德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”（2）大陆法 法国民法典在总则中，原则性地规定，任何个人都不得以特别商定违背有关公共秩序和蔼良风俗的法律。德国法规定“法律行为违背法律上的严禁者

45、，无效。”（3）英美法 英美法规定下列三类合同都是非法的：（1）违背公共政策的合同。所谓违背公共政策的合同是指损害公众利益，违背某些成文法所规定的政策或目的，或旨在阻碍公众健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。（2）不道德的合同。（3）违法的合同。合同违法的后果。但凡违法或不道德的合同都是无效的，即既不产生权利，也不产生义务。7、合意必须真实（1）错误错误是指表意人在签订合同是由于自己的主观判断失误或者表达的失误，导致其作出的表达与其内心的真实意思相悖的一种事实状态。各国法律都一致觉得，并不是任何意思表达的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同，但与此同步，各国法律也都承认，在某些状况下

46、，作出错误的意思表达的一方可以主张合同无效或规定撤销合同。国内民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权祈求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。所谓行为人对行为的内容有重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误结识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并导致较大损失。（2）诈欺诈欺是指一方在发出意思表达时，虚构事实或作不真实陈述，以使另一方的辨别和判断发生错误为目的的故意行为。各国法律都觉得，凡因受诈欺而签订合同步，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。A/国内民法通则第58条规定，凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背

47、真实意思的状况下所为的民事行为无效。所谓乘人之危，就是运用别人危难之际，为牟取不合法利益，违背社会公德，趁火打劫，提出损害对方利益的条件，迫使对方接受，这种合同也是无效的。B/合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫手段签订合同、损害国家利益；歹意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违背法律、行政法规的强制性规定。C/合同法第54条规定，下列合同，当事人一方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。因重大误解签订的合同；在签订合同步显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意志的状况下签订的合同。但有下列情形

48、之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自懂得或者应当懂得撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人懂得撤销事由后明确表达或者以自己的行为放弃撤销权。（3）胁迫胁迫是指一方在发出意思表达时，使用暴力或以暴力相威胁，以使另一方产生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都一致觉得，凡在胁迫之下签订的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。（三）公约规定双方的义务1、卖方的义务 （1）交货义务：交货时间、交货地点 （2）质量担保：货品自身质量、包装 （3）权利担保：所有权、知识产权 （4）交付单据：发票、单据、单证根据公约的规定，卖方应承当如下义务：1按照合同和公约的规定提交

49、货品；2. 按照合同和公约的规定交付单据；3对货品承当品质担保义务和所有权担保义务。1）按照合同的商定定和公约的规定提交货品1交货的地点（1）卖方营业地。营业地有一种以上的，按最密切联系原则。（2）特定地点。订约时双方都懂得货品不在卖方的营业地（如某一仓库提货、某一车间制造），而是存在某一特定地点，或在某特定地点进行生产制造，则交货地点就是该货品寄存或生产的特定地点。（3）货交第一承运人。当卖方的交货义务波及运送时，卖方只要把货品交给第一承运人即觉得已履行了交货义务。在国际贸易中，“第一承运人”是一种专有概念，特指那些以本人或其名义与托运人签订运送合同、承当运送责任的承运人。2交货的时间（1）

50、按双方在合同中商定的时间交货；（2）没有商定的，卖方应在签订合同后一段合理的时间内交货。按实践，由法院根据货品的性质及合同的其她规定决定的。（3）提前交货：买方可自行选择，收取货品或拒收货品。2）按照合同和公约的规定交付单据在国际货品买卖中，存在着两种交货方式：实际交货（physical delivery）即卖方把货品连同代表货品所有权的单据一起交到买方手中，完毕货品所有权与占有权的同步移转。象征性交货（symbolic delivery）或称拟制交货或推定交货（constructive delivery）如提单，又如寄存货品的仓库提货单。即卖方只把代表货品所有权的证书（提单）交到买方手中，完

51、毕货品所有权的移转，即为完毕交货义务。交付单据的义务具体涉及：卖方应保证单据的完整和符合合同及公约的规定。应在合同商定的时间、地点交付单据。3）对货品承当品质担保义务和所有权担保义务（1）品质担保 1品质担保，又称瑕疵担保：是指卖方对其所售货品的质量、特性或合用性承当的责任。按照公约的规定，卖方提交的货品除了应符合合同的规定外。还应符合公约的如下规定：（1）货品合用于同一规格货品一般使用的目的；（2）货品合用于在签订合同步买方明示或默示告知卖方的特定目的；（3）在凭样品或阐明书的买卖中，货品要与样品和阐明书相符；（4）卖方应按照同类货品通用的方式装箱或包装，如果没有通用方式，则用足以保全和保护

52、货品的方式装箱和包装。否则，卖方则要承当因交货不符违背合同的责任。（2）所有权担保1所有权担保，也称追夺担保，是指卖方所提交的货品必须是第三者不能提出任何权利规定的货品。卖方在签订合同步应保证其所售货品的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。根据公约的规定，其具体含义有：（1）卖方应向买方担保她的确有权发售该货品。（2）卖方应担保货品上不存在任何不为买方所知的留置权、抵押权等她人的权利规定。（3）卖方应向买方担保第三者对所提交的货品不得以侵权或其她类似理由提出合法规定。2担保免除：（1）买方批准在第三方的权利或规定的条件下接受货品。（2）买方在签订合同步懂得或不也许不懂得第三者的知识产权主张

53、和规定。（3）上述权利或规定的发生是由于卖方要遵循买方提供的技术图样、图案、程序或其她规定。2、买方的义务 （1）支付货款 （2）接受货品1）支付价金的义务（1）付款应履行的环节和手续。（2）付款地点：卖方营业地；在凭移送货品或凭单据付款时，则为提交货品或单据的地点；如果签订合同之后卖方的营业地发生变动，则卖方应承当因营业地变动而增长的费用。（3）付款时间：买方应按合同商定的时间付款；未商定的，在卖方提交货品单据的时间付款；买方在未有机会检查货品前，可以回绝付款。但这一限度不得与双方议定的交货或支付程序相抵触。2）收取货品按照公约的规定，买方收取货品的义务涉及两个方面：第一，采用一切理应采用的

54、行动以期卖方能提交货品；第二，接受货品。（四）风险的转移1. 拟定风险转移的意义 （1）拟定谁有资格向保险公司补偿 （2）拟定保险责任以外的风险分担 （3）拟定对受损货品的保全与救济责任2. 风险分担（转移）的原则 （1）以交货时间拟定风险原则 （2）国际惯例优先原则（如贸易术语优于公约） （3）过错划分原则（若交货前卖方违约则不转移） （4）前提条件：货品特定化货品须是合同指定的特定货品（现货/期货）3. 风险转移的时间 （1）波及货品运送的交货-货交承运人 a.合同规定了交货地点：该地交承运人 b.合同没规定交货地点：货交第一承运人 （2）运送途中交付货品-合同成立时风险转移 （3）其她状

55、况(不波及运送)-货品交付买方 a. 卖方营业地：买方接受货品或交其处置（控制）时转移 b.卖方营业地以外：商定期间已到，买方懂得货品已在该地交其处置时转移（1）波及运送的交货卖方没有义务在指定地点交货，此时，风险于货交第一承运人时起转移给买方。卖方必须在某一特定地点交货，此时，风险以在该地点货交承运人时起转移给买方。（2）在途货品的交货。对于在运送途中发售的货品。公约规定，原则上从签订合同步起，风险转移到买方承当。如果卖方通过向买方转移运送单据作为交货根据时，则从货品交付承运人时起，风险由买方承当。如果卖方在签订合同步已懂得或理应懂得货品已经遗失或损坏，而不将这一事实告知买方，则上述风险转移

56、的原则则不予合用。（3）不波及运送的交货。在卖方营业地交货，此时，风险从买方接受货品时转移给买方，或在货品交买方处置但遭无理拒受时起转移给买方。在卖方营业地以外地点交货，当交货时间已到，而买方懂得货品已在该地点交她处置时，风险才开始转移给买方。所谓货品交买方处置，是指卖方已将货品划拨合同项下，完毕交货的准备工作并向买方发出告知等一系列行为。（五）违背合同的救济措施1. 卖方违约合用于买方的补救 提交商定之物（不交货/ 迟延交付）（1）实际履行 修理/更换（交货不符） 提交替代物（交货不符且主线违约） 限 买方不得提出与实际履行不符的规定（不得采用抵触措施） 制 买方应给出宽限期 条 交货构成主

57、线违背合同方可提交替代物（买方须及时告知） 件 法院与否判决实际履行取决于该国国内法（如中国） （2）减少价金（比例：交货价与合同价之差/丧失：已补救/拒补） 前提: 主线违约（因不交/迟交/不符所导致） （3）宣布合同无效 生效：告知卖方（买方义务） 丧失：已经交货（除非及时宣布P53） 方式：金钱 （4）损害补偿 数额：实际损失可得利润 义务：减少损失（1）卖方不履行契约义务的含义：按照公约的规定，重要是卖方不交付货品或单据或交付迟迫；交货不符合合同规定；第三者对交付的货品存在权利或权利主张等。（2）买方可规定的救济措施：卖方实行履行合同义务，卖方交付替代物或对货品进行修理补救；减少价金；

58、对延迟或不履行合同规定损害补偿；解除合同，并规定损害补偿。（3）救济措施的理论根据。公约予以的以上救济措施，兼采了大陆法系与英美一般法系的合同法原则。（a）无过错原则，这是英美法系的原则。（b）解除合同与损害补偿并用原则。（c）实际履行，这是大陆法系的合同法原则。（d）减少价金，这是大陆法系的原则，但合用这一原则有两个例外：如果卖方已对不履行合同采用了补救措施。或买方回绝了卖方对违约采用的补救措施或对卖方提出的补救措施未在合理时间内作出结复，则买方丧失了规定减价的权利。2. 买方违约合用于卖方的补救 （1）规定实际履行（卖方：保全货品转售） （2）宣布合同无效 合用：主线违约/宽限期已到/买方

59、声明不履行 排除：买方已经支付价金（除非及时宣布P55） 方式：金钱 （3）损害补偿 数额：实际损失可得利润保全费用 义务：减少损失 除外：转售（告知买方后） 卖方未收到货款时：停止交货权/留置权/停运权/再发售权（物权救济）买方不履行契约义务，涉及买方不履行支付货款和受领货品，或者支付延迟或受领延迟。（1）实际履行（a）合用这一救济措施时应注意如下问题：在规定实际履行的过程中，如货品仍在卖方手中，则卖方有保全货品的义务；实际履行的救济并不影响卖方就买方延迟付款或延迟按货蒙受损失提出损害补偿的权利；无论是卖方违约还是买方违约时，公约予以的实际履行的救济都不是强制性的。（b）合用这一救济措施时应具有的条件：当事人有此规定；实际履行尚属也许；金钱补偿局限性以弥补损失等。（2）损害补偿（3）解除合同根据公约的规定，在下列状况发生时，卖方有权宣布合同无效，从而解除双方的合同义务：（1）买方不履行合同或公约的任何义务，构成主线违约合同；（2）在卖方予以的有限期内买方不付货款或受领货品；（3）买方明确表达不履行合同义务；（4）遇到不可抗力无法履行合同。但根据公约的规定，如果买方已支付了价金，卖方则不能解除合同。3. 买卖双方都合用的补救措施 （1）预期违约的补救措施：中断履行义务 预期违背合同-指在合