担保物权与按揭笔记

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1、1 随着我国住房改革进程的推进、 房地产市场的建立健全 商品房预售交易在经济生 活中的地位日益重要 但其中存在的问题 也日显突出。 由于物权立法的滞后 商品房 预售行为的规制现主要依靠行政法规及规章 而这些行政法规与规章 往往并无统一的 理论支撑 规则松散凌乱 相互之间矛盾重重。 现我国正在进行物权法的制定 如何通 过物权法的完善 来促进商品房预售交易的达成、 维护各方当事人的正当利益 是鱼待 研究的问题。2 现行规则之整理及检讨(以下都有法条参考)-有关商品房预售中的担保及登记方面的法律规则 现散见于相关法律、 法规、 最高人民法院司法解释、 以及地方性法规之中。-城市房地产管理法 规定 商

2、品房预售应当 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记 取得商品房预售许可证明。 预售合同 应报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 -建设部 城市商品房 预售管理办法 则进一步规定 商品房预售实行许可证制度 并详细规定了商品房预售 的条件及申请预售许可证需提交的材料。-对于预售中的担保问题 担保法 并未涉 及 在其列举的可以担保、 及禁止担保的财产中 均没有包括预售商品房。 -但建设部 城市房地产抵押管理办法 规定了预售商品房贷款抵押及在建工程抵押 -另外最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第 条也规定 以依法获准尚未建造的 或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 当

3、事人办理了抵押物登记 人民法院可 以认定抵押有效。 此外 在一些地方性法规中 往往有着更为详细的规定。 例如 珠海 市房地产登记条例 第 章第 节专门规定了商品房预售登记 上海市房地产登记条例 则以单独一章规定了商品房预售及担保的登记。-现行规则缺乏统一、 明确的理论支撑 相互之间也存在冲突。 首先 对于商品房预售合同登记的性质及效力 城市房地产管理法、 城市商品房预售管理办法 均没有明 确规定 但均采 “ 登记备案” 的表述方式。 -而就备案而言 应是指向主管机关报告事由 以备查考 备案中并无审查 、 批准的要求。 随着我国计划经济向市场经济的转型 大量 的审批制被备案制所替代 这反映了国家

4、管制的放松 。 -备案登记的作用在于让登记部门 知晓相关信息 便于管理 是一种纯粹的行政管理方式 故应是与所备案行为的民事效 力无涉。 -但在地方性法规中 对此却有着不同的规定。 有的规定未经登记 预售合同 无效。 有的则规定 未经登记的 不得对抗第三人。 “ 而新的 上海市房地产登记条例 则是将登记的性质定性为预告登记 将登记的效力规定为 当事人取得土地使用 权、 房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。 比较而言 显然是新的 上海市房 地产登记条例 的规定 较为合理 但其已不是备案登记制度所能容纳的了。-现行法律规则均是将预售中的担保定位于抵押的但对于担保的客体却不甚明确。最高人民法院法

5、官认为最高人民法院的司法解释中的规定是想解决在商品房预售、 建筑工程贷款中的按揭担保问题。-抵押客体-而 城市房地产抵押管理办法 的规定似乎是明确的 根据其规定 对预售商品房抵押 是以 “ 所购商 品房” 作为抵押客体的 即是以未来财产设定的抵押。 在建工程抵押 则是以 “ 土地使 用权连同在建工程的投人资产” 作为抵押客体的。 这样 按其规定 在建工程抵押应是 以现有财产设定的抵押 如此引发的问题便是 建筑工程之上不断增加部分的价值 是 否处于抵押权效力范围之内 同样是抵押的登记 其效力应否有所不同呢3 商品房预售中的担保之定位a 按揭=英文mortgage的粤语音译；英国法中；美国法中b

6、让与担保（大陆法的）=按揭（英美法的）-什么是让与担保、及其发展史c 我国学者关于商品房预售中的担保应定位于：让与担保（说明，以及笔者认为不足取）；债权质押（同上）但是，认为应将预售中的担保定位于不动产抵押；定位于不动产抵押的优点4 商品房预售中的登记之设计-在建建筑物登记簿册，登记的完成为利用该未来建筑物发挥融资功能的前提。（可以包括在建建筑物抵押之预告登记、 在 建建筑物预售之预告登记、 门 商品房预售之预告登记、 预售商品房抵押之预告登记等1在我国，商品房按揭制度作为一种新型的担保物权。现房按揭(在银 行 实务中被称为乙类按揭贷款)、楼花按揭(在 银行实务中被称为甲类按揭按 揭贷款 )、

7、在建工程按揭paper 12 按揭制度来源于英国mortgage3 按揭是属主、业主或归属主将其物业转让与按揭受益人成为属主权、业主权或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。4 我国有楼花按揭、现楼按揭、在建工程按揭；不要求转移所有权，只要将按揭人的有关财产权利证书交由按揭权人保管或执行即可。因此我国的现房按揭符合抵押的概念。我国按揭法律关系中不存在赎回权。因为，按揭权人对按揭物并无所有权，按揭人的还本付息行为只是债务的履行行为，而不是赎回所有权行为。5 现房按揭与房地产抵押抵押a 都是以特定的房地产作为主债务屡次那个额担保而取得贷款或其他利益，符合抵押物特定性要

8、求；b 二者都不需要转移对标的物的占有c 二者解除担保（按揭或抵押）的方式相同不同：贷款用途+涉及的法律关系但是将特定法律行为进行定性时，应当着眼于“整体”，着眼于关键特征。6 期房按揭的法律性质（楼花按揭）质押（定义什么的）a建设部1997年4月城市房地产抵押管理办法陈述为预售商品房担保贷款方式，第3条第4款“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。b 其中，作为主债务履行担保的特定房产在签订按揭协议时并不存在，只是一种期待将来可以获得的权利，即期待权。c 所以，期房按揭似乎不应

9、认定为房地产抵押，因为，抵押权的标的不包括权利，所以期房按揭认定为权利质押（笔者认为如此）。不同：在债权人权利实现上多了房产商回购的方式7 在按揭纠纷中相关法律主体的诉讼地位a 房地产开发商在商品房按揭合同纠纷中的诉讼地位-其并非按揭法律关系当事人，不宜绝对地将其列为诉讼第三人。1）当按揭人起诉银行未按约定提供按揭贷款时开发商可原告（共同）or以独立请求权的第三人身份参加诉讼。因为。2）银行起诉按揭人未依约还本付息时a) 按揭人过错，不能归咎于开发商与开发商无关b) 当开发商承担保证义务时，承担的责任一般保证：与按揭人为共同被告，承担连带责任连带保证：开发商享有先诉抗辩权，法律给予其行使抗辩权

10、的机会，将其列为无独三3）按揭人不按约还款，是由于房地产开发商弃楼而致楼盘烂尾，按揭人也是受害人合同相对性，若只允许起诉按揭人，对按揭人要求严苛，且不利于银行保护自己的债权虽然我国没有建立第三人侵害债权的制度，借助第三人侵害债权的法理，允许银行直接起诉该开发商若按揭人以开发商所交房屋不符合商品房买卖合同条约停止付款，如商品房存在质量问题，则不是用上述第三人侵害债权理论因为商品房买卖合同和商品房按揭合同相互独立则买受人可以依商品房买卖合同提起违约之诉，另行起诉开发商不允许银行直接起诉开发商，合同相对性b 银行在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位原则上与按揭银行无关但a 若该合同被确认无效或被撤销、解

11、除，以支付购房款为特定借款目的的按揭合同，就失去了继续履行的基础，b 且，商品房买卖合同的标的物与按揭的标的物是同一的，买卖合同标的物归属发生变更，则按揭标的的担保物的所有权也随之变更，影响到银行债权的实现所以，商品房买卖合同无效、被撤销或解除纠纷中，银行的诉讼地位可以是有独三，或就按揭合同单独提起诉讼关于：有独三是什么，为什么可以作为有独三c 按揭合同具有独立性，按揭银行也可选择不参与买受人与出卖人之间的纷争，而单独就按揭合同纠纷进行起诉。与关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，第25条第1款相一致可参考：1 许明月，英国法上的按揭2 李宗鄂，香港房地产法3 陈耀东，商品房买

12、卖法律问题专论4 最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释5 唐烈英，个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究 Paper 2主讲：楼花按揭一 法律特征1 涉及法律关系复杂:3方当事人，6种法律关系商品房买卖法律关系和按揭借款关系是主从法律关系or独立的法律关系？ 司法界判决不一；笔者认为二者不存在从属or连带，因为当事人完全不同，商品房 买卖关系的 解除 并不必然要解除按揭借款法律关系 , 英美 法和中国香 港法 的理论和规定认为 银行 和开发 商之 间不存 在相 互约束 的 关系,商品房买卖合同约束的是预购人与房地产开发商, 而按揭限定的当事人是预购人和银行。2 按揭时标的

13、物不存在-预购人担保给银行的权益是一种期待性利益-很难保证以后就会顺利竣工,所以这种担保便具有了和一般现存担保物不同的 特殊性,按揭时双方签署的合同的内容具有严格的限制条件,-实践中还要有房地产开发商的担保3 所有权不发生转移-银行通常的做法是要求按揭人将 权利证书 交其保 管 , 并要在按揭人以前 和开 发商签 订的 商品房 预售 合同中 注 明 , 并向有关主管部门进行登 记-权利 证书包括以下方面：商品房买卖合同 、按 揭登记证 明文件 、首期付 款 发票、办理保险的, 还需提交保险合同。-防止一屋多卖现象的发生4 由于商品房的所有权并不 转移给按揭人, 当按揭人不履行债务时, 实践中按

14、揭权人 主要采用两种方式实现按揭权:一是以折价或以拍卖、变 卖标的物所得价款优先受偿;二是在合同中约定回购条 款, 由保证人即房地产开发商向银行回购标的物, 并以回 购款优先偿还银行贷 款本息 二 预售商品房按揭法律性质探析在担保体系上的归属问题不动产抵押说、 权利质押说 、让与担保说“按揭就是按揭 , 它是一种新型的 独立的担保 形 式, 所以法律属性也就是按揭”根据物权法定主义的原则, 在目前我国并没有将按揭 明确规定为一种现行担保物权的情 况下 , 将按揭规定 为一 种新型的担保物权,似乎明显违背了这一原则三 预售商品房按揭风险防范与控制1 风险类型：来源于开发商的风险；购房者的；被按揭

15、房产的；国家政策的；银行的；不可抗力的2 预售商品房按揭风险控制与法律制度之完善Paper 3-2010年1 按揭是渊源于英美担保制度,经由香港发展成熟的 一种不动产担保方式,20世纪90年代初传入我国。2 法律特征a 由于我国恪守物权法定主义,我国担保法等法律 中没有按揭这种专业术语,在其他法律、法规、地方规章中 仍将此视为权利抵押即抵押权-有人也说是质押b 建设部在1997年4月 颁布的城市房地产抵押管理办法中对预售商品房的抵 押做了规定,该办法第3条规定“:本办法所称预购商品房 贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷 款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款 银行作

16、为偿还贷款担保的行为。”第27条规定“:以预购商 品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。”第 34 条 规定“:以预售商品房或在建工程抵押的,登记机关应当在 抵押合同上作记载,抵押的房地产在抵押期间竣工的,当 事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地 产抵押登记。”其他类似规定可以参见北京市房地产抵押 管理办法第 5 条,中国工商银行个人住房信贷管理办 法第 19 条等等规范性文件。建设部房地产业司张景伊先生指出（张景伊:房地产抵押登记中的几个问题,载中外房地产 报总第213期1998年,第33页）:城市房地产抵押管理办法之所以未确定使用 “按揭贷款”一词,是因为按揭贷款概念生疏

17、,而预购商品房抵押贷款则是一个百姓易懂的直观概念。”c 依据我国调整按揭贷款的有关法律等规范性文件,按揭的定义可作如下界定:预售商品房按揭又称楼花按 揭,就是指按揭人在购买商品房时,以其享有的预售商品 房的权益做担保,向按揭权人申请购房贷款的一种担保方 式。d -按揭具体涉及两个合同,开发商、预购人和贷款银行 三方当事人,以及六种法律关系。两个合同即预售商品房 买卖合同和预售商品房按揭合同-三方间的法律关系。（1.预购 人与房地产开发商之间的商品房买卖关系;2.按揭人和银 行基于购房贷款而产生的按揭贷款关系以及以预购商品 房为担保而产生的按揭贷款担保关系;3.房地产开发商与 银行之间的保证关系

18、,当按揭人违约不能还款时,双方可 以约定由开发商按原价的一定比例回购按揭商品房(通常 做法是开发商以商品房原价的 70%将按揭商品房回购, 并将回购款清偿按揭人未偿还的本息;如果第三人愿以高 出房价的70%的价款购买,则房屋可归属于第三人);4.预 购人和银行之间由预购人授权银行以预购人的名义将贷 款划入开发商账户而形成的委托代理关系;5.预购人基于 银行指定的险种和保险公司签订的保险关系(虽然保险的 原则之一是双方当事人自愿签订,但银行为了最大化地降 低自身风险,往往在签订贷款合同的同时必须附加预购人 和保险公司之间的保险合同,从而将其变成强制保险,此 种做法,严重违反了有关保险的规定,法律

19、有必要制定相 关制度予以规范)e 按揭时标的物不存在 所有权不发生转移3 法律性质。物权法定主义原则作为传统大陆法系物权法 一项基本和重要的原则,对于保护交易安全,明确产权归 属确实发挥着重要的作用,但如果墨守成规,也会成为阻 碍经济发展的羁绊。梁慧星教授曾谈到“:考虑到许多地 方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保,所发生 的法律纠纷因缺乏法律规则而难以裁决,因此有必要在物 权法上规定。如果物权法不作规定,将造成法律与实践的 脱节,且实践得不到法律的规范引导,也与维护经济秩序 的法律秩序不利。”建议明确的性质类型-建议尽快通过 法律明确其性质,将预售商品房按揭明文规定为与抵押、 质押相并

20、列的一种新型的担保物权4 预售商品房按揭风险防范与控制a 常见风险6种 b 预售商品房按揭风险防范与控制5 参考书目Paper 41 关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定-24在司法实务中存在着以商品房 买卖合同的形式为借贷合同而引起纠纷的案件,学界和实务界将这种担保形式归为非典型担保。2015 年最高人民法院出台 了关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定,其中第二十四条对长期以来这种非典型担保的认定和处理进行了司 法解释,进而对今后的司法裁判起了新的指导,然而该司法解释对这种非典型的担保的性质和效力等问题并没有给出实质 性的解答,这仍需要我们追根立法原意并结合司法实务行进一步的研究

21、2 “以物抵债”“后让与担保”3 认定性质、效力问题-有些高院出过规范性指导意见-为了统一 司法的裁判,平衡当事人之间的利益,在 2015 年 8 月 6 日颁 布的 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干 问题的规定(以下简称民间借贷解释)第 24 条:-最高人民法院 将这种民间借贷解释第 24 条所述的情形称之为“民间借 贷合同与买卖合同混合情形”4 担保型买卖合同属性之探析-杨立新教授-“后让与担保“。5 效力探究-通过深入分析民间借贷解释第 24 条关于担保型买 卖合同的相关规定:该条的第一款是对审判实务中担保型 买卖合同应当依照民间借贷纠纷进行审理的规定;第二款 是法院对该类案

22、件裁判后的执行问题进行的规定。a 无效的论断-当事人之间的通谋虚伪表示b 有效-并未违反物权法定成文法、习惯法谢在全教授合同法52条，合同效力的规定物权法6条，是否公示c 依据解释24条，对合同效力的理解d 司法实务中对于合同效力问题的认定担保型买卖合同效力的认定意见24条一方面肯定了担保 标的物的担保效力,另一方面也限制了出借人优先受偿的 条 件 和 方 式谭鑫找的Paper1 案例2 按揭定义 英美法中的按揭香港法的按揭制度3 我国的按揭现状发展、类型、内容、实务操作流程4 我国按揭制度的特征5 我国法律对预售商品房按揭的相关规定a 法律、国家政策无相关规定b 部门规章c 商业性银行机构对预售商品房按揭的内部性规定多家银行的分别规定d 地方性法律规范文件6 学术界的研究a 与抵押相同和不同（很多不同点）b 与质押c 与让与担保7 性质分析包括与现售商品房按揭制度的对比8 结论我们的观点、我们观点的支撑、我们的建议9 参考论文/文章，相关文章、书籍推荐