劳动合同与劳务合同的区别和应用

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1、劳动合同与劳务合同的区别和应用一、 劳动者在用人单位从事有收入劳动的形态和特征。1、劳动法律关系：（适用全部劳动法律规定）劳动者在从属性条件下从事劳动；双方具有管理和被管理的特征；双方的权利义务调整劳动过程。2、民事劳务关系：（适用民事法律规定）双方为不具有从属性的平等关系；劳动过程中双方不具有管理和被管理关系；双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系。双方的权利义务调整劳动结果。3、特殊劳动关系：（有限度地适用部分劳动标准）劳动者一方当事人不具备建立劳动法律关系的主体条件， 但在用人单位中从事具有管理和被管理特性的有偿劳动，双方所形成的关系。（ 1）当事人不具备建立劳动法律关系主

2、体资格条件：如退休人员的聘用；非法招用外劳力等；（ 2）劳动者与另一用人单位存有劳动关系：如使用劳务派谴、协保、下岗、兼职人员等。特殊劳动关系不同于标准劳动关系， 不能适用全部的劳动立法， 按上海市目前的规定，确定为有限地适用与劳动过程直接相关的部分劳动标准：- 最低工资的规定；- 劳动保护的规定；- 工作时间的规定。二、实践中对劳动法律关系的确认。以下条件是确认劳动法律关系的主要要件， 也是判断与其他社会关系区别的条件。1 、双方主体具备建立劳动法律关系的条件；2、双方的合意应当属于建立劳动关系，不论是否已经签订书面劳动合同；3、劳动者按用人单位的要求已经履行了属于从属性的在用人单位的管理和

3、指挥条件下的劳动给付。三、劳动合同的有关问题。1、有关合同期限：定期合同；无定期合同；完成一定工作为期限的合同。2、其他涉及劳动关系的期限：试用期的确定依劳动合同的期限；服务期依当事人的约定；合同生效时间按当事人约定，没有约定的按签定；履行时间依当事人约定，没有约定的按双方的实际履行；竞业限制的期限依当事人约定。 3、劳动合同的解除：双方协商一致解除，用人单位提出的需支付补偿金，最高提前通知解除劳动者解除当即解除依规章制度过错性解除当即用人单位解除无补偿依法律条件非过错性解除提前通知支付补偿金12 月的工资。4、劳动合同的终止：定期合同的期满为续订终止；无定期合同约定条件产生终止；完成一定工作

4、合同的终止；用人单位破产、解散、撤消的终止；双方当事人实际不履行劳动合同三个月的终止。四、民事劳务的有关问题。1、双方的权利义务依据协议确定；2、适用民事法律的相关规定；3、双方协议主要确定内容为：（ 1）完成劳务的事项和标准；（ 2）报酬的计算和数额；（ 3）违反协议的责任；（ 4）劳务终止的条件；（ 5）双方认为需要加以明确的事项。4、不适用劳动立法，包括社会保险、劳动标准等强制性法律规范。五、特殊劳动关系有关应用问题。（一）有关非劳务派遣性质的人员使用。1、劳动者主体条件的确认；2、劳动者主体条件的变化；3、部分劳动标准的适用；4、双方的其他权利义务可以通过协议确定，协议主要解决的问题：

5、（ 1）工作事项和要求、期限；（ 2）终止使用的条件；（ 3）企业制度的适用方式；（ 4）报酬的计算和数额；（ 5）违反协议的责任以及劳动者身份改变的处理和责任；（ 6）双方认为需要加以明确的其他事项。（二）有关专业劳务公司派遣人员的使用。1、三方关系的性质：（ 1）专业劳务公司与劳动者为劳动法律关系，应当适用劳动立法；（ 2）实际使用劳动者的企业与劳动者为劳务性的特殊劳动关系， 适用部分劳 动标准；（ 3）专业劳务公司与实际使用劳动者的企业为经济关系，使用民事法律。2、关于劳务合同。（ 1）劳务合同主体为劳务公司与实际使用劳动者的企业；（ 2）劳务合同主要确定两个企业之间的权利义务关系；（

6、3）劳务合同主要内容：- 双方的劳务人员的使用人数、期限；- 劳务费用的数额、结算、支付方式；- 劳务人员退回的条件、补偿；- 终止协议的条件；- 违约责任；- 其他双方认为需要明确的事项。3、有关与劳动者的协议（可以三方、也可以两方）。主要明确：（ 1）三方之间的关系；（ 2）工作的内容和要求、使用期限；（ 3）用人单位制度的适用方式；（ 4）终止使用关系退回劳务公司的条件；（ 5）其他需要商定的事项。六、特殊劳动关系发生的纠纷处理。1、当事人之间的协商处理；2、劳动争议仲裁方式的处理；3、法院诉讼解决；4、专业劳务公司与实际使用劳动者的企业可能成为共同当事人，或其中一方成为第三人。析劳动合

7、同、雇佣合同和劳务合同关系劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在劳动法中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定， 只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。一、概念不同（一）劳动合同。劳动法第十六条规定， 劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、 明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义， 没有讲清楚劳动关系的特征。 正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分

8、不清劳动合同与劳务合同、 雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征， 根据这些特征， 可以确定对象的内涵和外延。但是，劳动法这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国合同法第一百三十条规定， 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人， 买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识， 不会同其他合同混淆。 劳动合同所定义的劳动关系， 其前身就是民法中的雇佣关系。 劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动， 从

9、事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。 根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为 “劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。（二）雇佣合同。雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如法国民法典、德国民法典、中华民国民法典（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定 。我国制定统一的合同法时，在全国人大法工委委托学者起草的中华人民共和国合同法建议草案 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的合同法中却没有雇佣合同。

10、对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主 （包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和。”现在，中国社会科学院法学拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿

11、对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第 15 章第 301 条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同” 。 王泽鉴先生指出，雇佣合同， “即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约” 。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。（三）劳务合同。劳务合同是我们经常提到的一个概念， 但是，对劳务合同的定义， 不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定

12、工作为目的合同，例如合伙合同 。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同， 王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型， 它包括承揽合同、 基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等” 。劳务合同实际上涉及到两个合同、 三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同， 另一个是劳务提供者 （劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与合同法规定的融资租赁合同非常相似。 劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。合同法第六十四条规定，

13、“当事人约定由债务人向第三人履行债务的， 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定， 应当向债权人承担违约责任” 。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定， 债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中， 劳务提供人与劳务接受人约定， 由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费， 劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件， 如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定， 劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。 在

14、劳动合同中或雇佣合同中， 雇佣人与受雇人约定， 受雇人直接向劳务接受人提劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳雇佣人向受雇人支付劳动报酬，供劳动，动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定， 雇佣人应当向受雇人承担违约责任。 劳务合同履行过程中， 雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。二、三类合同的比较（一）劳动合同与雇佣合同。劳动合同是一种特殊的雇佣合同， 二者必然既有相同点， 又有不同点。 二者的相同点主要是： 1 、二者都是私法上的合同。 二者的当事人法律地位是平等的，以双方

15、当事人相对立的意思表示的合意而成立。 虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。 2、二者都以给付劳务为目的。 这两类合同的目的在于劳动者 （受雇人） 依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。 3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同， 受雇人给付劳务不可能是一次性的， 必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。 4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务， 雇佣人必须依约支付报酬， 双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性， 任何一方从对方取得权利均需付出代价， 因此是双务有偿合同。既

16、然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别， 其区别主要表现在： 1 、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人； 劳动法第 2 条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、 个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。 2、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据合同法的规定，既可以是书面合同， 也可以是口头合同， 是不要式合同。 根据劳动法第十九条的规定，我国的劳动合

17、同应当采用书面形式，是要式合同。 3、二者受国家干预的程度不同。 雇佣合同作为一种民事合同， 以意思自治为基本原国家经常以强行法的形式规合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。则，定劳动合同当事人的权利义务， 干预劳动合同内容的确定， 当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准， 用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。 4、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同， 发生争议， 当事人可以直接

18、向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款， 应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。 因劳动合同发生的争议， 当事人要向人民法院起诉， 必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉， 当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。 5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。 但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。（二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性

19、的不同合同。不同点主要表现在： 1 、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。 劳动合同的主体一方是自然人， 另一方是用人单位。 雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。 2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务， 劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。 3、当事人数量不同。劳务合同涉及到三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。（三）“劳务合同”一词在不同时候的意义。“劳务合同” 一词在现实生活中的用法是相当混乱的， 在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”

20、 ，有时表示的是“雇佣合同” ，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为， “劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。 ”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来， 因此二者之间有许多共同点。 ” 根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。王利明教授说，不论他患病是何原因所致，债务人因病不能提供劳务，劳务等合同中， “在雇佣、都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁” 。在这里，患病者是债务人，是自然人，同时，把劳务合同和雇佣合同并列， 因此，此处的“劳务合同”就是劳动合同。因此，判断一个合同到底是劳动合同、雇

21、佣合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征。 只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。参考书目1. 王泽鉴：民法学说与判例研究第七册，第174 页，中国政法大学出版社，1998 年。2. 王全兴：劳动法，第 145 页，法律出版社， 1997 年。3. 谢怀轼：外国民商法精要 ，第 184-186 页，法律出版社， 2002 年。4.梁慧星：从近代民法道现代民法第 126 页，法律出版社，2001 年，5.中国民法典立法研究课题组： 中国民法典：合同编条文建议稿（分则）（上），第 301 条，中国民商法律网。6.王泽鉴：债法原理（第一册） ，第 81 页，中国政法大学出版社，2001 年。7. 李景森主编：劳动法学 ，第 91 页，北京大学出版社， 2000 年；关怀主编：劳动法，第 124页，中国人民大学出版社，2001 年8. 王全兴著：劳动法，第 60 页，法律出版社， 1997 年9. 王泽鉴：民法总则 ，第 48 页，中国政法大学出版社，2001 年。10. 劳动合同和劳务合同异同 ，工农天地网年。 2000 页，中国政法大学出版社，174 王利明：违约责任论 ，第 11.