案例53232843

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1、案件一：案情如下： 2004年，原告金飞民航经济发展中心与被告华夏银行股份有限公司北京长安支行及第三人北京东方跃龙科工贸集团有限公司先后几次签订委托贷款合同，约定金飞中心委托华夏长安支行向跃龙集团发放贷款5000万元。 此后，金飞中心与跃龙集团、第二第三人东方跃龙房地产开发有限公司先后签订还款协议、还款与资产保全协议书，由跃龙地产将其持有的案外人北京金脉房地产开发有限公司60%、案外人北京天亚物业开发有限公司75%的股权，质押给金飞中心为跃龙集团的债务提供担保，同时采用股权过户的方式进行质押登记，而金飞中心又指定了本案的第三第三人海南融创投资有限公司登记为金脉公司和天亚公司的股东。 后跃龙集团

2、不能按时还本付息，金飞中心便将华夏长安支行作为被告告上法庭。 26日上午，金飞民航经济发展中心与华夏银行股份有限公司北京长安支行贷款纠纷案在北京市第一中级人民法院开庭审理。因案情复杂，需要质证的证据较多，金飞中心举证刚刚结束，审判长就宣布休庭，下次开庭时间将另行通知。而由于涉及到债转股、质权的行使等问题，这个案子的确具有一定的新颖性与探索性。 债转股后法律关系被取代？ 法庭上，“原告、被告”、“答辩人、被答辩人”、“委托人、受托人”，“第一第三人”、“第二第三人”、“第三第三人”、“案外人”等词不绝于耳，旁听人员一不留神，就会不知庭上所云何物。 在金飞中心4项诉讼请求中，最直接对应被告华夏长安

3、支行的就是第一条请求判令华夏长安支行协助金飞中心收回对第三人跃龙集团的贷款本息。为了支持自己的诉讼请求，金飞中心代理人在举证环节拿出三方签订的两份委托贷款合同，其中都规定，华夏长安支行应协助金飞中心收回贷款本息。 尽管认可这一证据，但华夏长安支行代理人反复强调，原被告双方的法律关系已被后来两份还款协议所产生的法律关系所取代。 他指出，华夏长安支行不是两份还款协议的当事人。金飞中心与几位第三人之间形成新的委托关系，已经取代了华夏支行与其签订合同所形成的委托关系。而且，金飞中心已经超过对华夏长安支行的诉讼时效。 股权合同能否取代债权合同？ 金飞中心的另两条诉讼请求则对应着第一、第二第三人，分别是：

4、请求法院判令第三人跃龙集团直接偿还贷款本金5000万元，及相应利息、逾期利息、罚息；判令本公司对跃龙地产持有的金脉公司60%的股权和天亚公司75%的股权享有优先受偿权。 庭上，第三第三人海南融创对金飞中心的诉讼请求表示“全面认可”。而跃龙集团和跃龙地产的立场则与华夏长安支行一致，都要求法院驳回金飞中心全部诉讼请求。 跃龙集团、跃龙地产的代理人都提出，后来的两份还款协议书实际上就取代了两份委托贷款合同。在两份还款协议之后，跃龙地产与海南融创曾共同签订转让协议，将450万美元和项目补偿款1.99亿元人民币，经由双方签订权益转让形式合同，实现债权转股权。此间，金飞中心实现了债权的保值增值，其委托项下

5、的全部权利实现，故应当驳回金飞中心的全部诉讼请求。 在此基础上，跃龙地产代理人指出，自己在还款协议中是独立请求权的第三人而不是担保人，要求法院判令由金飞中心返回其金脉公司60%的股权。 而正因为这，法庭上出现了一段有趣的小插曲。审判长认为跃龙地产是在提出诉讼请求，要求其代理人当庭明确是否同意缴纳案件受理费。跃龙地产代理人则答称，自己是在履行抗辩权，而不是提出诉讼请求，不缴纳诉讼费。 与两位第三人代理人对后来两份还款协议的理解不同，金飞中心代理人认为，这两份协议没有取代前面的贷款合同，相反是认可了之前的委托贷款合同。案件二：案情如下： 程先生说，侄女捡到了一张邮政储蓄卡，结果，他误认为该卡是自己

6、的，并于去年6月，两次在邮政银行存入现金共计7600元。程先生认为，邮政银行没有仔细核对相应信息，没有尽到审查告知义务，造成自己经济损失，应该退还这笔存款。邮政银行否认有过错。银行代理人说，两笔存款均为现金存款，此类交易只需存款人提供银行卡即可，所以程先生拿着卡办业务，银行工作人员按其指示操作并无不当。案件三：案情如下： 原告：王安海。被告：某县邮政局。原告于1994年5月20日在被告下属的金坪邮政所储蓄专柜，办理了活期储蓄存款手续。在开户凭单中记载的支取方式为凭身份证支取。由于双方业务往来熟悉后，从2002年开始，原告直接凭存折也可取到款。2003年8月28日，原告家被盗，窃贼将原告的这张活

7、期存折窃走，当即在该储蓄专柜上凭存折填写了取款凭单，专柜工作人员发现取款人非原告，便要求取款人填写自己的名字，故在取款人栏中出现了窃贼填写的原告及“刘小冬”二个名字后，将存折中余额2000元现金支取给了窃贼。案发后，至今公安机关未将此案破获。原告便以被告支付存款有过错为由向法院起诉，要求被告赔偿存款2000元；被告则以存款被冒领是在挂失前发生的，按照储蓄管理条例有关规定，不负赔偿责任。案件四：案情如下： 银行委托理财产品的购买者应承担商事主体的审慎注意义务上诉人（原审原告）：吴其傅被上诉人（原审被告）：渣打银行（中国）有限公司上海浦西支行（以下简称渣打银行浦西支行）2007年5月17日，吴其傅

8、购买了渣打银行浦西支行“金猪宝贝”理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴其傅在个人理财适应性测试、投资确认声明、市场联动系列客户协议、动态回报投资-市场联动系列股票挂钩投资帐户、开户申请表等文本上签字，并投入人民币10万元。2008年3月28日，渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。2008年4月16日，吴其傅向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同；渣打银行

9、赔偿经济损失3500元。一、银行委托理财合同的性质及影响其效力的要素（一）银行委托理财合同的性质银行理财业务是指银行的资产管理活动，具体是指客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或者客户与银行约定方式承担。银行理财业务的基本操作模式如下：首先，由银行设计、制定并推出理财计划（理财产品），报银监会或其派出机构备案；第二，银行向客户推介理财产品时，了解和评估客户的财务状况、风险偏好、认知和承受能力，解释投资工具和运作方式，揭示相关风险；第三，银行（受托人）与客户（委托人）签订理财合同，签署有关文件，明确双方权利义务；第四，银行为客户设立理财专户，

10、客户投入理财资金后，由银行集中客户资金投向某些（某个）金融投资工具；第五，在理财计划存续期内，银行向客户至少每月提供一次账单，并按季度准备有关投资工具的财务报表、市场表现情况等材料供客户查询；第六，在理财计划终止时，双方按约定进行结算。银行理财活动在法律性质上属于委托理财合同，这种委托理财合同与传统意义上的委托合同有些不同，但在目前仍然将其归类于委托合同的范畴之内。最高人民法院发布的民事案件案由规定，将委托理财合同纠纷置于委托合同纠纷的项下。因银行理财活动所产生的纠纷，应定性为委托理财合同纠纷。银行委托理财合同最基本的两方当事人是作为委托方的银行客户与作为受托方的银行。有关委托合同的一般性规定

11、适用于银行委托理财合同。委托人的主要义务就是提供充分有效的授权委托书以及其他真实资料和信息、提供受托人从事委托理财业务所需要的资金。受托人的义务包括：勤勉谨慎地履行职责；为本人的利益履行代理行为；亲自代理；以及在授权范围内履行代理行为等。值得注意的是，银行委托理财合同，作为一种商事委托，又有别于一般情况下的委托合同。首先，最基本的一点是，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次，一般情况下的委托合同，往往是单一或零散进行，并不具有较强的商事委托特征，而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同，双方均从商业利益考虑，具

12、有较强的商事委托特征。最后，银行委托理财合同中，作为受托方的银行往往是有备而来，而委托方处于相对被动地位，就理财产品的资金投向、风险大小、预期收益往往不明就里，双方存在一定的信息不对称。而一般情况下的委托合同，委托方主动将相关权限委托他人代为行使，信息上把握主动权，一般而言，不存在信息不对称问题。综上，银行委托理财合同是在现代社会化分工日益细化、金融业日趋发达的背景下，银行专业金融从业者设计出理财产品，与大众投资者缔结委托合同，劝诱其授予代理权，银行代为投资牟利并收取代理费用的合同。因而，委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的，功能不仅仅在于实现委托人个人能力或意思自治的扩张，而是更

13、多体现在为了实现受托人目的而被运用的制度，具有明显的商事委托特征。（二）影响合同效力的因素当前，受全球金融危机影响，我国商业银行的个人理财产品特别是QDII等出现大幅浮亏，因此不少购买银行委托理财产品的当事人请求解除合同。实践中，影响银行委托理财合同效力的要素主要有以下几个方面：1、在合同主体是否具备相应的民事行为能力，尤其是受托人应当具备相应资质，为被允许经营金融理财业务的商业银行及其分支机构；2、合同内容是否合法，是否经过合同主管部门备案；3、双方的意思表示是否一致。二、银行委托理财合同受托人的风险揭示义务与委托人注意义务的平衡银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行

14、个人理财产品的销售中，由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激，一些销售人员经常有意无意地向理财产品的消费者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后，银行不向消费者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况的现象非常普遍，这使得消费者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与消费者在理财产品运作中的信息不对称，导致消费者对于理财产品的收益与风险产生错误的认识和判断，使其在追求高收益的同时，忽视、低估了其中隐含的风险。所以，受托方应当诚信披露理财产品的风险，而委托方作为从事市场投资的商主体，亦有承担关注所投资理财产品风险的合理注意义务。问题在于，如何在二者之间找到合理的平衡。就受托

15、人而言，信息披露义务应当成为银行委托理财合同受托方的主要义务之一。在委托理财合同中，衡量受托人是否尽到披露和告知义务的标准应当是全面、真实和明确。告知义务的范围至少应当包括两方面：1、受托人应全面、真实、明确的告知委托人双方的权利义务内容，尤其是受托人对自己的免责条款更应加以重点说明，对专业性术语应当有足以让普通人能够理解的解释性说明。按照银监会商业银行个人理财业务管理暂行办法等相关规定，银行在发售理财产品后，应当履行较为严格的信息披露义务，及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况，主要包括：按月向客户提供相关资产的账单，列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况；按季度准备理财计划各投资

16、工具的财务报表、市场表现情况及相关材料；在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等。12、受托人还应当对投资的风险予以充分和明确的提示，任何直接或变相的无风险口头宣称或承诺都应当被禁止。而且，对投资风险的提示和告知应当是持续的，除了在投资前应当告知委托人外，在投资过程中受托人也应当依据双方所订立的合同对其投资的过程有适当的披露和告知。相应的，告知义务的违反，通常亦有两种情形：一种是告知不实，即误告或错告；另一种是应告知而不告知，包括隐瞒和遗漏。受托人如主张自己已经尽到披露和告知义务的，应当对此承担举证责任。受托人不能证明的，其格式合同的免责条款应归

17、于无效，并承担其未履行告知义务的法律责任。就委托人而言，作为购买委托理财产品的客户，所从事的是投资行为，其行为构成“商”行为，而非一般个人所从事的消费行为，因而，应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在，应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解，充分了解理财产品中的各种风险与收益，并采取合理的资产投资组合，注意所购买委托理财产品的风险，慎重进行投资。由此可见，银行委托理财合同双方当事人都是商主体，与银行储蓄合同中一方银行为主体，另一方个人为消费者不同，告知义务的范围并不相同。事实上，国外的民商立法表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不

18、同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在着两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖中（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。通常，买方和卖方存在冲突，不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。与之相反，在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使

19、消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。2由此可见，尽管基于银行委托理财合同中，银行基于信息地位优势应当全面、及时、准确地披露有关委托理财产品的信息，而客户基于购买委托理财合同是基于投资盈利目的，亦应当承担较一般民事主体更高的谨慎注意义务。三、从商主体的审慎注意义务出发，原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，对意思表示瑕疵的救济，较之民法，相对较弱。原因在于，商法的宗旨有别于民法，在于保障商事交易快速、有效进行，不能允许商人借口合同瑕疵而

20、主张合同无效，进而规避合同责任的法律缝隙。由此，商法强加于商人以谨慎责任，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等，以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。案件五：案情如下： 理财产品一年亏2万 老军医起诉兴业银行被驳家住江苏无锡的老军医刘华（化名）投资8.5万元，购买兴业银行 “兴业基金宝”理财产品，一年中却亏损了2万元，遂一纸诉状把兴业银行股份有限公司和兴业银行股份有限公司上海武宁支行告上法院，要求赔偿理财本金损失2万余元、利息2万余元，赔偿精神损失2万元。2007年9月21日，刘华与兴业武宁支行签订

21、兴业银行2007年第七期万利宝“兴业基金宝”人民币理财协议书约定，刘华参加该理财计划，接受银行提供的投资理财服务。由兴业银行为刘华的理财顾问，按理财计划向刘华支付理财收益，返还理财本金。该理财资金由华泰证券实际投资操作，投资范围基金市场、债权市场等产品。理财启动日为2007年9月26日至2008年9月30日，到期一次性支付，该理财产品预期收益率为8%25%，上不封顶。合同用粗体黑字提示：刘华声明已知晓本协议书风险，明确本理财计划为委托代理性质，同意接受本理财计划的投资方案与资产运作方式，愿意承担投资风险等。合同签订后，刘华按约定将8.5万元存入银行指定的账户。 2008年9月，因理财产品到期发

22、生了亏损，现年60岁的刘华起诉到法院称当时出于对银行的信任，未细研协议文字内涵，就签下了协议书，岂料理财一年到期后，获悉该理财产品净值仅为0.70.8，所剩余本金仅为6.4万余元。他认为在一年里银行未让自己悉知真相，告知风险和按约支付投资收益，致使自己蒙受重大经济损失，请求判令赔偿理财本金损失及利息，赔偿精神损失计6万余元。 兴业银行和兴业武宁支行辩称，刘华应认真阅读该理财有关条款，充分认识到投资有风险，特别是该理财产品属非保本的。在刘华签订协议过程中，银行也明确告知了投资风险及后果。 案件六：案情如下： 储户外泄存折密码存款被骗谁担责2007年6月2日，张某在某银行分理处开立“活期一本通”存

23、折一本，将当日收到的8.5万元生意周转资金存入该存折，并为存折设置密码。该存折背面印着的“客户须知”中载明：密码请牢记，切勿泄露。2007年6月15日，张某到银行取钱时，突然发现存折上尚只存余额1.5万元了，通过查询，才发现在2007年6月10日，一人使用伪造的存折，以张某的名义在另一分理处用张某的密码诈取了其名下的7元存款。张某同时承认，自己曾在无意中将存折密码外泄过。2007年12月，张某向法院提出诉讼，请求法院判令银行兑付被诈取走的7万元存款。【分歧】法院审理此案时，存在四种不同意见：一：该案双方之间存在储蓄合同关系。从合同关系而言，本案中的存款人负有不得将密码泄露第三人之义务，但他违反

24、此项义务，负有合同履行不完全之责任，招致的合同权利损失，因此其责任只能由违约义务人张某自己负责。二：存款合同是实践合同，是构成合同关系存续的唯一依据。银行在凭存折履行支付义务时应对存折的真实性和存折上记载的资信、数据的真实性进行审查，如未审查，或不能识别真伪就失去了履行存款合同义务的依据。本案中，银行支付张某名下存款时虽履行了对存折上记载的资信、数据等真实性的审查，但对盖有银行业务公章的存折真伪未能识别，从而造成7万元人民币的损失，显然存在过错，应承担相应的民事责任。在银行与存款人的存款合同中，预留密码主要是防止存折遗失、被盗后而被他人冒领。为保护当事人权利，银行方在存折上作“密码请牢记，切勿

25、泄露”的格式告示是十分适当的，但存折上的“密码请牢记，切勿泄露”的格式告示，也不是对银行的免责条款。故应判决支持张某的诉讼请求。三：本案的焦点问题是：张某7万元的存款被他人骗取是谁的过错？从双方订立的储蓄合同关系而言，存款人有不得将密码泄露的义务，而小丽违反合同义务，将存折密码泄露给他人，是存款7万元被骗取的主要原因，故张某对7万元存款被他人骗取应承担主要责任。致使张某7万元存款被骗取，银行也具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。四、本案中的存款被骗对象是银行，而不是存款人，存款人泄露了密码存有一定过错，对银行的损失应承担次要责任，法院应判决银行承担大部分的责任。案件七：案情如下： 从一例银行

26、卡案的分析银行卡合同中密码交易条款的法律性质与效力银行卡被盗刷的赵先生认为工商银行计算机系统存在漏洞，致使其7万余元存款却被人转走了，因此起诉要求银行支付7万多元.一个简单的案件，双方说法看似都合理。原告赵先生认为银行负有维护银行计算机交易系统保护交易安全的义务，如果银行计算机系统存在漏洞，就要承担风险责任和违约责任。银行认为根据银行灵通卡合同规定只要密码正确就视为开户人本人所为，原告负有相应的举证责任，证明自己没有进行过交易，如果是犯罪分子所为，那就要等公安局破案后再向犯罪分子追偿。总之不管密码交易是不是本人所为，银行都不负责任。笔者不禁要问的是，这种订立在合同中的条款究竟是什么样的条款？作

27、出如此规定究竟是有没有法律效力？一、密码交易条款的性质是格式条款在与银行办理银行卡过程中，银行方会出具一份印刷好的银行卡合同，要求开户人在上面签字。合同中就有这样一条规定：只要用户名与密码正确，将视为开户人本人所为（以下简称密码交易条款）。并再三要求当事人保管好自己的密码否则银行将不负责任。中华人民共和国合同法第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”首先银行卡合同是银行预先拟定并经过银监会备案认可的格式合同，客户在办理银行卡开户时用的都是银行方面提供的银行卡格式合同，而密码交易条款银行方面在订立合同时也不会与客户协商变更，因此，密码交易条款符

28、合“重复使用、预先拟定、订立时未与合同对方协商”格式条款这三个特征，因此属于格式条款，是没有争议的。这是第一点。二、密码交易条款究竟有没有法律效力？密码交易条款规定交易中只要用户名和密码正确，将视为是开户人本人所为，银行方面就不负责任。这样一条规定是格式条款。这样一条格式条款是不是符合法律规定呢？就必须结合事实加以分析。1.银行卡体现的法律关系及运作机制银行卡中体现的法律关系有二种。第一种是储蓄合同关系，银行卡开户人首先在该银行存入一定数量的货币，从而取得利息收入，而银行也将储户存入的货币归入到银行现金池，中，对外进行放贷，取得贷款利息收入。这也是一般的储蓄存折所具备的功能与作用。第二种关系是

29、银行支付与转帐服务合同关系，本来存折也具有这一功能，但是存折因为是人工操作，费时长且程序复杂，成本较高，所以银行卡被发明并广泛运用。银行卡是将这些操作都运用计算机及其网络来实现，通过一张磁卡来实现全国网点的存取支付转帐。因为是机器操作因此运用了用户名与密码这一安全设置来保障交易的准确与安全。因此，打一个形象的比喻，用户名与密码完全可以被称为是“钥匙”，没有这把“钥匙”，哪怕你就是房子的主人也无法开锁入内。2.密码交易条款责任分配不合事实与情理。如果我们把用户名与密码比喻成是“钥匙”，那么银行卡合同中的密码交易条款可以形象地改为：“只要是用钥匙开的锁，那就算是主人开的锁。因此门没坏，银行就不负责

30、任。”用户名和密码可以看作是“钥匙”，银行提供的计算机网络安全服务可以看作是“锁”，将安全锁定，只有钥匙才能开锁。密码交易条款的潜台词是：我们银行负责提供安全服务，也就是“锁”，而把“钥匙”交给了开户人，只有钥匙能开锁，因此锁被正常打开了，就是钥匙所为，也就是被视为是开户人所为，银行对此由此造成的财产损失不负责任。好象从逻辑上来看是没有缺陷的。但是拿到现实中来，从经验就可以判断出，如果不是钥匙方面的问题而是锁存在问题导致安全性降低或不复存在，例如锁坏了、锁的技术性太差导致锁匙重复率高（也就是一把钥匙能开二把以上锁的概率）、提供锁和钥匙的内部人员的行为等等，这就不是银行持卡人或开户人的责任问题了

31、。而据国内权威数据网络通讯专家、大唐软件公司银行信息安全项目研发总负责人余强灵教授的披露，由于传输标准的国际化与设备的标准化，而中国银行系统信息传输网是非独立专网，中国银行业至今为止没有为传输链路中信息提供有效安全防范设备，因此中国银行业的信息传输系统存在巨大的安全漏洞，中国银行业信息数据安全传输安全没有保障，极易泄密。也就是说由于锁出现了问题，交易的安全性得不到保障，那么所谓只有钥匙才能打开锁这一前提假设是不正确的。因此只要是用户名和密码正确所进行的交易就视为是持卡人本人所为这一规定是不合事实与情理的。因此，银行密码交易格式条款的责任分配方式是存在着问题的。3.密码交易格式条款不符合法律规定

32、，是无效条款民事责任的归责原则包括三种：过错责任、无过错责任和公平责任。其中过错责任是民事责任的一般归责原则，除非法律另有规定，在一般的合同及侵权责任中适用的是过错责任归责原则。而按照密码交易格式条款的内容来看，只要是发生了密码交易的行为，就认定为是持卡人本人的行为，银行就不承担责任，意思是由持卡人自行承担责任。也就是说不管持卡人主观上有没有过错，只要发生了密码交易行为，银行就不承担责任。而不管银行提供的计算机网络服务是否有瑕疵（如前文所述中国银行业的信息传输系统存在着巨大的安全漏洞）。我国合同法第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重

33、对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”密码交易格式条款存在着提供格式条款一方（即银行方）免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。首先密码交易格式条款不合理不正当地免除格式条款提供方即银行方的主要责任即保护持卡人资金安全提供安全的银行计算机网络服务这一主要义务和责任。而免除银行方责任的依据是凭密码交易。只要是密码交易就视为是持卡人本人所为，银行不承担责任。至于导致密码交易的原因是什么在所不问，也就是说无论持卡人有没有过错，也不论银行方有没有过错，只要密码交易行为发生了，银行方就不担责任。这一依据是不合理的也是不合法的。其次，密码交易格式条款加重了持卡人的责任和义务。持卡人在尽了最

34、大的注意义务保管好银行卡及其密码之后，仍然无法阻止盗刷银行卡现象的出现，原因是银行方提供的计算机网络服务存在着安全漏洞，如果按照密码交易格式条款的要求，持卡人不仅要尽最大注意义务保管好银行卡和密码，还必须防止银行计算机网络安全漏洞的出现，才能不发生他人通过银行信息传输网络窃取密码来进行密码交易这种情况的发生。因此，持卡人的责任被加到让其无法承受的程度。第三，此格式条款事实上也同时排除了持卡人的主要权利使用其银行卡内资金的权利。因此，密码交易格式条款存在着提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，所以是无效的条款。中华人民共和国消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以

35、格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”密码交易条款就是属于此条规定的损害消费者合法权益的条款内容，因此，此内容无效。总之，从事实和法律上对密码交易条款加以分析可以得出结论：密码交易条款是排除格式条款提供方（银行）的责任、加重对方（银行卡持卡人）的责任、排除对方主要权利（银行卡内资产权利）的格式条款，是典型的霸王条款，违反了合同法第40条和消费者权益保护法第24条的规定，因为它不管持卡人对密码的丢失有无过错，不顾银行方提供的银行计算机网络服务不安

36、全的事实，把责任一概推向持卡人，排除自身的责任和义务，免除了其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，因而是无效的条款，自始没有法律效力。事实上，法院法官在审理此类案件时也都是按此处理的，是按照过错原则来确定谁对密码的丢失具有过错来追究民事责任，而不是按照此类密码交易条款的规定来确定责任的承担的.案件八：案情如下： 1997年11月11日，原告李某用其真实姓名在被告某商业银行采用定活两便方式存款40000元。2008年12月26日、2009年1月6日李某两次到该银行取款，均以存款已被挂失取走为名拒付。为此李某诉至法院，要求被告某商业银行偿还原告存款本金40000元及截止到执行之日止的利息。举证期

37、限内，原告李某向法院提交了涉诉存单复印件一份，被告某商业银行提交了该笔存款的底单、挂失手续及取款手续等凭证复印件八份。原告的存单上是要求凭身份证及密码取款，但被告某商业银行的该笔存款底单上要求凭密码及印鉴取款。而且被告所提供的挂失及取款手续都不是原告所写。庭审过程中被告突然改口，承认该存单的有效性，且该笔存款尚在，承诺原告李某可依存款时约定到银行取款，但否认原告李某2008年12月26日、2009年1月6日曾到其处取过款。法院主持调解未果。分歧：第一种意见认为，既然被告承认该存单的有效性，且承诺原告李某可依存款时约定到银行取款，那么就应驳回原告李某的诉讼请求。若李某去被告处取不到款，李某可再行起诉。第二种意见认为，既然被告承认该存单的有效性，那么就应支持原告李某的诉讼请求，判令被告某商业银行偿还原告李某存款本金40000元及截止到执行之日止的利息。因为，欠债还钱，天经地义。既然被告自愿承认原告的存单有效，那么就应承兑给原告存款及利息。广州陶粒，广州陶粒厂 J6RCRDk223NV