利益衡量的杰作 裁判方法的典范

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1、利益衡量的杰作裁判方法的典范评“北大方正案”的再审判决作者：南京师范大学法学院教授李浩发布时间：2007-03-26 09:48:13北大方正公司、红楼研究所诉高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案（以 下称北大方正案）是关于民事诉讼非法证据排除规则的一个标志性案件。该案既是关于民 事诉讼证据的若干规定（以下称证据规定）实施后最高法院再审的、涉及非法证据排除 规则的第一案，也是知识产权界众人瞩目的一个案件。该案件的意义突出地表现在两个方面： 一、它肯定了法官在适用非法证据排除规则时应当使用利益衡量的方法，对正确适用 该规则具有方法论意义再审判决书在“裁判摘要”中指出：“尽管法律对于违

2、法行为作出了较多的明文规定， 但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采 取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向做出判断。”这 一裁判要旨对于今后正确适用这一规则具有指导意义。证据规定第68条首次在我国民事诉讼中确立了一般性的非法证据排除规则，即“以 侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根 据”。非法证据排除本身就是一条充满矛盾品格的证据规则，因为在非法证据排除问题上， 深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定 往往意味着对另一个目标的否定，选择一种

3、价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利 益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们 之间不存在明显的优劣之分、轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下， 哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因而，在确定 和适用非法证据排除规则时，立法者、司法者经常会处于“鱼与熊掌不可兼得”的困境之中， 而无法达到两全其美的理想状态。具体而言，非法证据排除问题上的矛盾和冲突至少表现在 三个方面：（1）实体公正与程序正义的冲突；（2）目的合法与手段违法的冲突；（3）保护自 己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。另一方面，证据规则

4、中“侵犯他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”看似明确的标 准，其实与“诚实信用”、“公平”、“正当事由”、“权利滥用” 一样，仍然是相当抽象的规定： 如对合法权益的侵犯有无大小之分，造成的后果有无大小之别，是只要是取证行为侵害了他 人合法权益就一概排除，还是要根据具体情形区别对待；违反法律的禁止性规定也存在同样 的问题，这里法律是狭义还是广义，是仅指国家最高权力机关制定的规范性文件，还是也包 括行政法规、地方性法规和行政规章；违反禁止性规定只是指违反法律对某一具体行为的禁 止性规定，还是也包括当事人的取证行为虽然不为法律的具体规定所禁止，但却有悖于法律 的基本原则，如违反了公平原则、诚实信用

5、原则、公序良俗原则（本案中二审法院便是以原 告取证违反公平原则为由对证据作出否定性评价的）。为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，为了对规则所确立的一般性 标准作出妥当的解释，在把这一规则适用于具体案件时，有必要引入利益衡量的解释方法。从再审判决书看，法官们至少从以下四个方面进行了利益衡量：第一，原告的取证方法 是否违反公正原则。原二审法院对原告取证方式作出否定性评价的一个重要理由就是认为它 有悖公平原则。但问题在于本案中的被告确实实施了盗卖原告享有版权的软件的行为，严重 侵害了原告的知识产权，被告违法和侵权在先。原告的行为的确带有欺骗的意味，但原告毕 竟是为了对被告的侵权行为进

6、行防卫和反击才进行欺骗的。如果认定原告的行为违法，无异 于使原告失去有效的防卫手段，使原告由于缺乏充分的证据而无从寻求司法救济，这对原告 来说难道是公平的吗？第二，原告的取证方法是否适当。原二审法院认为原告取证方法不合 法的另一条理由是陷阱取证不是唯一的取证方法。判断原告的取证方法是否合理，是否为当 时条件下合理、可行的取证方法，显然需要结合知识产权侵权纠纷的特点来分析。在知识产 权领域中，侵权行为的隐蔽性强、易于实施，尤其是计算机软件，盗版者只要有适当的机会， 拷贝起来非常简单，也不容易被权利人发觉。盗版者取得软件后，安装在自己的电脑中，放 在自己的办公室，权利人很难接近，难以通过常规手段获

7、取盗版的证据。而如果不能获得能 够证明盗版行为存在的初步证据，权利人即使向国家工商行政管理部门举报，工商部门仅凭 着权利人的怀疑也难以启动调查程序，若是请求法院实施证据保全，也会遇到同样的问题、 面临同样的困境。所以，原告的陷阱取证虽然不能说是唯一可行的取证方法，虽然这一取证 方法的合法性可能会受到质疑，但相对而言，却是一种具有合理性和可行性的取证方法，后 来的事实也证明了这是一种行之有效的取证方法。第三，哪一种选择有利于加强对知识产权 的保护。否定还是认可原告的取证手段对知识产权的保护会起到截然相反的效果。如果法院 最终认定原告取证手段违法，排除了北大方正以此种方法获取的证据，那就会使今后权

8、利人 获取证据更为困难，盗版者实施侵权行为更为安全，风险更小。其结果一定是侵权者欢欣鼓 舞，弹冠相庆，而权利人则会垂头丧气，深感今后维权倍加艰难。第四，认可这种取证方式 是否会扰乱市场经济秩序。原二审法院否定原告的取证方式，还出于担心此种取证方式一旦 蔓延开来，会对市场经济秩序造成破坏。但是这一理由并不充分。从我国当前的情形看，正 是形形色色的侵害知识产权的行为扰乱了市场经济秩序，这种取证方式，使得权利人能够较 为便利地获得侵权的证据，较容易得到法院的司法救济，这对侵权者无疑能起到相当大的威 慑作用。这分明有利于维护市场经济秩序而不是扰乱市场经济秩序。也许有人会说这种取证 方式会刺激盗版的需求

9、，但这种担心也是不必要的，因为取证者虽然会向对方提出购买盗版 软件的要求，但对方如果根本就没有盗版的意图，一定会对这一违法的要求严词拒绝。二、明确认可了知识产权案件中“机会提供型陷阱取证行为”并不违法该案件肯定了知识产权案件中权利人可以采用机会提供型陷阱取证方法。“陷阱取证” 最初运用于刑事诉讼，被称为“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假币犯罪的侦查，刑事诉讼 中的陷阱取证分为两种基本类型：一种为“机会提供型”，一种为“犯意诱发型”。在“机会 提供型”中犯罪嫌疑人本来就有犯罪的故意，侦察人员的诱惑行为只是为犯罪的实施创造了 条件，而“犯意诱发型”则不同，嫌疑人原本并无犯罪的意念，是在侦察人员的引诱

10、下才产 生犯罪念头和实施犯罪行为的，故对“机会提供型”的陷阱取证各国是认可的，而对“犯意 诱发型”则严格禁止。如果本案的被告从未买过盗版软件，并且一开始根本无意买盗版软件，不情愿从事违法 活动，但在原告一而再再而三要求下，最终经不起巨大利润的诱惑，才实施盗版行为，原告 的行为便属于“犯意诱发型”陷阱取证，对这样的取证行为否定其证据效力完全是合理的， 可本案的情况完全不是这样，原告职员提出欲购买盗版软件后，被告员工作出了积极的回应， 向其担保盗版软件的质量绝无问题，尤其是后来，原告依据设陷阱获得的线索，通过向工商 行政管理部门举报，工商机关随后的调查取证证明了被告此前确实把盗版软件卖给了多家公

11、司，查明了被告一直在从事出卖盗版软件的行为。案件事实表明被告本来就希望通过此种方 法促进激光照排的销售，获取更多的利润，原告职工的诱惑行为，只不过是再次向被告提供 了实施盗版行为的机会罢了。所以，可以确切地说，本案中原告的陷阱取证行为，是属于“机 会提供型”。再审判决表明，这一在刑事诉讼中得到认可的取证方式同样可以用于民事诉讼。最后还要指出的是，最高法院的再审判决对加强知识产权保护会起到十分积极的作用。 认可“机会提供型陷阱”，一方面可以使权利人获得较为便利、有效的途径去取得盗版嫌疑 人实施侵权行为的证据，另一方面也使盗版者的风险骤然增加，由于很难区分谁是贪图便宜 而真心购买盗版软件的，谁是权利人派出的暗探，盗版者不得不有所收敛。这对于遏制和打 击在一些地方至今仍然十分猖獗的盗版行为无疑会起到积极的作用。