试论中国的股东派生诉讼制度

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1、试论中国的股东派生诉讼制度 论文摘要：伴随中国新企业法颁布施行，股东派生诉讼制度作为中小股东权益保护的最终一道屏障，正式纳入中小股东权益保护体系。不过该要求仍停留在框架设计阶段。存在着过于标准化和不具有实务操作性的缺点。文章从新修订的企业法相关要求入手。结合中国的实际情况，对股东派生诉讼制度的完善进行初步探讨。论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围一、股东派生诉讼制度介绍股东派生诉讼(DerivativeAction)，于英美法系的称呼，是对保护企业的利益和间接保护中小股东利益产生主要作用的种诉讼制度，其基础的运作原理是指企业利益遭受损害，企业因多种原因没有向企业利益的侵害人提起诉讼

2、追究赔偿责任时，股东基于其股份全部人的身份和享受股东权的地位，代表企业提起的诉讼。股东派生诉讼最初衍生于通常民事诉讼，又有很多不一样于般民事诉讼的地方，含有代位性和代表性的双重性质，其法律特征关键表现为：1股东派生诉讼含有请求权产生的基础是股东所在企业的权利损害救助。原告股东和侵害企业利益的被告之间不存在直接利益关系，是企业利益遭受损害，而企业或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义企业利益提起诉讼，原告股东仅享受形式意义上的诉权，所以，它含有代位性质。2企业利益遭受损害往往间接造成多数股东自益权的损失，因此能够代表企业诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因此

3、，它具有代表人诉讼的性质。3股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害企业利益的企业董事或其它第三人，并非企业本身，企业是形式上的被告。4股东代表诉讼的主动结果通常应由企业负担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权于企业本身，所以，其产生的结果由企业负担显然更符合常理。股东通常只能根据股份百分比享受企业利益。二、中国股东派生诉讼制度的发展及现实状况中国在新企业法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确要求。1993年的企业法在股东诉讼权利方面的要求仅限于部分框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对企业造成损害时应对

4、企业负担的赔偿责任，不过却未对企业不能或怠于经过诉讼追究董事的责任时由谁来代表企业提起诉讼加以明确。其111条的要求也仅仅只是对于股东直接诉讼的要求，并未能包括到股东代表诉讼的情况。但最高人民法院、证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年公布的有关中外合资经营企业对外发生经济协议纠纷，控制合营企业的外方和卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函中提出：控制企业的股东和协议对方存在利害关系，协议对方违约，而企业不行使诉权，股东得行使本属于企业的诉权。这是中国第一次有股东派生诉讼的要求。证监会于1997年底颁发的上市企业章程指导也为股东代表诉讼

5、制度确实立留下了法律空间。在最高人民法院2021年的民事案件案由要求(试行中，案由第178项要求为：董事、监事、经理损害企业利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2021年证监会和国家经贸委联合公布的上市企业治理规则和于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在中国的前景。2021年1月1日起颁布施行的新企业法中有了股东代表诉讼制度的明确要求。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的详细展现。在最新的企业法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关要求，不过，中国的股东派生诉讼制度依然存在着很多现实的障碍。首先原有企业立法存在制度缺点，

6、没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；其次，中国的股东派生诉讼实践也十分不足。三、中国股东派生诉讼制度的构建和完善新企业法因为存在大量的制度缺失，很多问题未能在新法中得到明确，造成法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这么造成的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新企业法并未能取得大家所预期的效果。和英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，中国新企业法有关股东派生诉讼的要求还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合中国本土之司法，对中国企业法及民事诉讼法进行全方面的修改和完善，既激励股东为企业之利益而起诉又阻却股东之不妥诉讼日，构建含有中国特色的股东派生诉讼制度成为目前企业立法

7、的必定选择。首先我们必需明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救助的例外情形，是否就企业所受之损害提起诉讼，企业应享受最初的决定权，但又不许可有过失的董事等内部人遏制因其不妥行为所造成的正当诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应该能够为少数股东和管理企业的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节省成本的争议处理机制，同时还不危及企业组员和经营人员之问的权力平衡。所以，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要预防滥诉现象。在平衡保护股东利益及预防滥诉现象二者关系时，可合适偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，主动维护自己的权益。 您身边无偿贴心的教授

8、 (一)有关原告股东的资格新企业法第152条要求，要求股东必需符合“当初股份拥有”标准，把派生诉讼之原告应限定在企业股东范围之内，企业之债权人及其它相关人员不得代位企业起诉。预防造成诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对她人损害企业利益之行为提供证据。所以，原告应局限于企业股东。同时新忪司法要求，明确了单独或累计持有发行股份总数1以上股份的股东即含有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但企业法对股东提起诉讼后所持股份降低至1以下是否依然拥有诉讼资格，和企业成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确要求，在后续的司法解释中

9、应该加以明确。(二)有关被告范围确实定新企业法在152条明确要求将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯企业利益的第三人，但企业法未对政府行为侵犯企业利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确要求，最新的企业法司法解释也未能包括。政府部门作为管理国家事务的机关，常常成为民商事活动的主体，其在参与民商事活动，和企业发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯企业利益的情形，此时的企业机关可能会因多个原因的影响不敢或不能以其为被告提起诉讼要求负担赔偿之责。企业法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯企业利益第三人”概念，未明确含有tYN性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于

10、民事诉讼法将参与民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为和民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害企业利益的行为，而企业机关不能或不敢提起诉讼时，许可小股东以企业名义向法院提起诉讼。(三)相关派生诉讼的其它部分程序问题也需要进行要求和完善第一，举证责任分配问题。中国民事诉讼法的通常标准是谁主张谁举证，不过在派生诉讼中，一般股东所掌握的信息显然没有措施同企业的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新企业法要求了股东查阅企业账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因此在派生诉讼中易采取举证责任倒置的标准，由被告举证证实其没有给企业造成损害

11、或原告起诉所依靠的事实不存在。第二，派生诉讼的中止问题。中国民事诉讼法第136条要求了民事诉讼中止的几个情况，但这些要求均不能适合用于派生诉讼。中国能够要求企业对股东的书面申请超出一定时限未回复但仍在调查中，或企业对于股东起诉的事项已经开始调查，企业可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在一般的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然含有完全、充足的处分权。但派生诉讼原告所维护的是企业的利益，因此原告不能像对自己利益的处分那样处分企业利益。中国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，能够将其扩展适用到对

12、派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合企业和其它股东利益进行审查，并由法院作出判定。第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上确实定力，即形成确定的终局判决内容的判决所含有的基准性和不可争性效果H。判决通常只约束案件的当事人，但在一些例外情况下，既判力能够扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼即使和代表人诉讼不一样，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议最少应产生对涉讼事实确实定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，提议相关派生诉讼既判力问题在中国民事诉讼法修改时给予增加和完善。四、结语股东权益的保护是企业法中的一个主要的课题，股东派生诉讼作为一个独特的事后救助责任机制，是股东诉讼制度的主要组成部分，和股东直接诉讼共同组成了股东诉讼制度的体系。新企业法导入了股东派生诉讼制度，这为保护股东尤其是中小股东的正当权利提供了司法救助路径。不过仔细研究，我们发觉，企业法的相关要求粗糙简略，还有很多程序性问题尚待明确和规范，需要对国外立法司法实践加以借鉴，或整体移植，或本土化，以期使中国的股东派生诉讼制度愈加完善和合理。 您身边无偿贴心的教授