《国际货物买卖合同订立的电子商务立法及其问题探究》-------国际商务

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1、摘要: 通过进行新的电子商务立法,或者对CISG等规范传统国际货物买卖的法律规范进行扩张性解释,可以在一定程度上回应电子商务的冲击;但是,在国际货物买卖合同的订立中仍有一些未决的问题甚至法律空白,诸如身份认证、电子签名等。 关键词: 电子商务; 国际贸易; CISG; 示范法; 电子商务立法 1.电子商务下的国际贸易及其法律规范电子商务(Electronic Commerce)就是运用电子通讯设备和技术在当事人之间进行的各种商品、技术或服务的交易活动,它在广义上也包括通过电话、传真等通讯方式进行的交易,但在狭义或严格意义上仅指在计算机技术基础上通过电子数据交换(EDI)和互联网(Interne

2、t)进行的商业交易活动。在国际贸易领域中,电子商务的使用相当广泛,这种全新的、发展迅猛的贸易方式已经给传统商业贸易带来了巨大的冲击。由于它诸多不同于传统交易方式的特性,同时也由于法律规范自身所固有的相对滞后性,以及各国法律对这一新事物做出反应的不尽相同,使得传统国际贸易、尤其是国际货物买卖规范在新的电子商务环境中面临着挑战。论文发表面对电子商务这一朝气蓬勃的历史潮流,相应的法律文件也逐步出台:从1995年世界上第一部电子商务立法即美国犹他州数字签名法问世以来,短短几年时间,世界就有50多个国家(地区)和国际组织制定了相应的电子商务法,最具代表意义的是联合国的电子商务示范法,虽然它仅是一部不具强

3、制性的示范法,但由于制订者的权威性和广泛的影响力,以及该示范法的合理性与先进性,目前它已成为许多国家进行电子商务立法的重要参考。这些法律文件从总体上对电子商务下的国际货物买卖提供了保障和规范。 2.国际货物买卖合同公约对电子商务的兼容联合国1980年的国际货物买卖合同公约(CISG)是目前世界上最广泛适用的国际贸易合同的统一法公约。它以减少国际贸易的法律障碍,促进国际贸易的发展为目标,照顾到了不同社会经济和法律制度的国际货物买卖合同统一规则,成功地统一了国际货物买卖过程中关于合同订立和因该合同而产生的双方当事人权利和义务的规则。目前,该公约的缔约国已经基本上涵盖了所有的贸易大国,即使该公约的非

4、缔约国,也基本上是以该公约为蓝本来进行其国内有关国际贸易的立法。在使用电子商务进行国际贸易订立CISG适用的国际货物买卖合同时,首先遇到的问题是以电子商务方式传递的信息能否被CISG承认为有效的要约或承诺,也就是CISG能否对电子商务的传递方式予以认可。由于第24条并没有以明确的方式指出其可适用于诸如传真、EDI或电子邮件等电子商务形式,所以必须首先通过对CISG的解释才能最终确定是否可以适用。CISG第7条规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性和促进适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要;凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决。”虽然CISG只

5、在第13条提及了电子商务的一种方式(电传),但由于以电子方式订立合同仍然属于CISG第二部分“合同订立”的管辖范围,而且第24条“通过其他任何方法”的表述也意在包含任何信息传递方式,所以以电子商务方式订立的合同也应符合CISG的要求,从而得以适用该公约。再根据第24条关于送达的规定,可以认为电子商务形式的要约或承诺在送交对方可以支配的范围内时生效。同样,根据CISG第20条:“发价人以电话、电传或其他快速通讯方法规定的接受时间从发价送达被发价人时起算”,电子商务形式的要约也应该作为一种即时通讯方式下的要约,其规定的承诺期也应从按第24条送达收件人时起开始计算。以电子商务形式订立的国际货物买卖合

6、同的形式是否符合CISG关于书面形式的要求仍然是存在疑问的。因为根据CISG第13条的规定,书面形式只包括电报和电传两种方式;而根据第12条和第96条的规定,缔约国可以对国际货物买卖合同的形式作出书面保留(虽然只有包括我国在内的少数几个国家作了该项保留)。所以有必要对使用传真、EDI和电子邮件方式订立的国际货物买卖合同的形式予以认定。如果对电子商务作出符合书面形式的解释,那么作出书面形式保留的国家就必须承认用电子商务形式订立的国际货物买卖合同的书面效力;如果严格按照第13条的字面解释,那么作出书面形式保留的国家就可以在只承认电报和电传两种为书面形式的基础上,把决定电子商务形式订立合同的书面形式

7、效力的主动权掌握在自己的手中,根据该国的实际情况灵活掌握对该种国际货物买卖合同形式效力的态度。笔者认为,在现阶段由于电子文书的非固定性而可能引起法律上的不确定性的情况下,对第13条作出严格解释更能符合作出书面形式保留的国家在当初作出保留时的原意。虽然把电子商务形式的国际货物买卖合同的书面效力问题留给了作出书面形式保留的国家的国内法决定,但这丝毫不影响待时机成熟时,依据CISG第7条的解释原则,把和电传相类似的其他电子商务形式纳入到公约的书面形式的范畴。 3国际货物买卖合同订立的其他电子商务立法及其问题虽然CISG在国际贸易领域起着举足轻重的作用,但其调整范围相对有限,“只适用于合同的订立以及买

8、方和卖方因此种合同产生的权利义务”(第4条),并且CISG对电子商务这种国际贸易新形式的回应明显是消极和滞后的,许多问题只能通过对其条款做扩张性解释的方式来回应电子商务合同的挑战。因此, 论文发表有必要在CISG之外对其他国际货物买卖合同的相关问题进行探讨。实际上,电子商务下的国际货物买卖合同与其他类型的合同相比,差异主要集中在于信息传递、表达方式的不同。着眼于此种差异性,笔者认为须重点解决以下几个方面的法律问题。 3.1关于合同订立的主体方面3.1.1合同主体的身份认证问题确认电子商务环境下国际货物买卖当事人的身份是顺利进行买卖的前提,即交易各方首先需要鉴别对方的真实身份,这就是身份认证(A

9、uthentication)制度。承担网络上身份认证任务的组织被称为认证机构(Certificate Authority, CA),它一般是由专业的、独立的、不以盈利为目的的第三方担任,功能包括签发和管理电子商务证书,产生、管理使用者密钥、CA密钥等。当参加电子交易的各方向认证机构申请电子商务证书时,需提交有关身份证明经认证机构验证,然后签发证书。证书上记载的项目包括持证人的名字、证书的有效期限及其公开密钥等。在电子交易进行时,一方可以向对方提交证书证明自己的身份,对方可要求认证机构验证双方身份。关于认证机构的一个重要问题就是:如果由于认证机构的过错或者过失,造成电子交易失败,认证机构是否应当

10、承担法律责任?如果应当承担,其责任的性质是什么?是违约责任还是法定责任?该责任有无范围的限制?对此,笔者认为研究认证机构法律责任的性质和范围应当从研究认证机构的作用入手。认证机构在电子交易双方当事人之间所起的作用与见证人相似,它见证的是交易双方当事人的身份真实性,这是当事人双方同意进行交易的基础,因此如果交易双方因认证机构过错或者技术瑕疵导致认证的结果产生虚假,认证机构应当对受损失方承担赔偿责任。由于认证机构的责任可以由法律规定产生,所以这种责任的来源可以是基于法律规定所产生的责任;另一方面,因参与认证是基于当事人与认证机构之间的协议,所以责任的来源也可以是基于违约所产生的责任。需要注意的是,

11、由于电子认证是新生事物,其中有很多不可预测的技术因素,如果对认证机构规定的责任过重,则有可能阻碍电子认证服务的开展,从而影响电子商务的发展。因此,合理地分配认证机构和电子交易当事人之间的法律责任,对于整个电子商务的发展都是十分重要的。目前的立法只需明确认证机构法律责任的归责原则就已经足够了,至于具体承担责任的范围和赔偿程度,可以留给当事人在双方的协议中自行约定。 312电子签名及其效力问题现存的电子商务立法对何谓“电子签名”(Electronic Signature)几乎都没有一个很明确的定义。联合国电子商务示范法则回避了此问题,原因大概是起草该文件时的电子签名技术还处于初期阶段,实施起来较为

12、复杂,难以纳入电子商务示范法,故而没有提及。从技术的角度而言,电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码,确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施。由于电子签名的效力与电子合同本身的有效性认定紧密相关,所以它是绝大多数国家电子商务立法中所必须重点解决的问题。目前各国的实际操作方法不一,归结起来主要有3种:(1)国家立法。如美国国会通过法案的方式确定电子签名合法性的最低条件,同时允许各州政府自行修改标准;目前已有多个州通过电子签名法,其中以犹他州的电子签名法最有影响。2004年8月28日,我国十届全国人大常委会第十一

13、次会议表决通过中华人民共和国电子签名法,首次赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力,并明确了电子认证服务的市场准入制度。(2)当事人意思自治。鉴于“电子签名”是否等同于书面的传统签字在法律界争论已久,为尽快解决现实问题,美国律师协会下属的信息安全委员会另辟蹊径,于1996年发布电子签字指南有效确认和保证电子商务的安全的法律框架的指导性文件,该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见,并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。这样,数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。(3)扩张性解释。如1989年美国宾州法院在受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为

14、经过“签署的书面文件”。法官在判决中解释道:“这一问题(正式邮件是否符合法律的要求)是宾州第一次看到,但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动,类似的问题将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性,而非仅仅是正式的签名”。 32合同订立的书面形式方面在电子商务活动中,由于网络无纸化的特点,数据电文能否被视为书面文件,就成了关键问题。这不仅关系到电子商务的发展前景,同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比,他们在存储介质、表现形式及可信度等方面均存在不小差异。针对这种情况,联合国电子商务示范法采用了“功能等同法

15、”(Functional Equivalence Approach)的立法技术,希望在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下,采取对“书面形式”的扩充式解释方式,将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。该示范法第6条规定:“如法律要求信息须采用书面形式,假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用,即满足了该项要求”。新加坡电子交易法令沿用了这一的立法思路,在第7条规定:“在法律要求信息采用文字、书面形式,或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下,如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用,则其应被视为满足了该项要求”。美国对于用电子商务形式订立合同的书面形式问题,依据统一商法典1-201的

16、定义,书面包括印刷打字或任何其他有意变形的有形形式。因此记录贸易数据的磁盘也应被视为“有意变形的有形形式”,如同录音带电报电传等也和纸张一样作为书面材料而为法庭接受。更有观点认为,只要这些信息可为人类所可阅读,不论以何种形式出现,即使只停留在屏幕上也应视为满足书面形式的要求。这种积极的、更加注重现实需要的观点也为越来越多的人所接受,如欧洲合同法原则也明确规定“书面表述包括以电报、电传、传真以及其他通讯方式作出的能够对双方的表述提供可读性记录的通知”;国际海事委员会制订的电子提单规则(CMI Rules For Electronic B/L, 1990)允许当事人双方通过协议决定该规则的采用,规

17、定当事人双方均由EDI方式代替以往的法律、习惯的文件,并规定不得否认电子资料的书面性。我国合同法也综合了上述立法成果,将数据电文纳入“书面形式”之内,在第11条中规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。因此,在中国的电子商务活动中合同当事人可以订立以数据电文为形式的“书面合同”。但由于在司法实践中对“数据电文”的认定仍然缺乏经验,所以如何将认定标准细化和明确成为一个需要解决的问题。 33合同订立的要约与承诺国际货物买卖合同的订立过程离不开跨国当事人意思表示的传递,也就是有关要约及承诺信息的传递,这其中最为关键的

18、就是该承载当事人意思表示的信息何时、在何地生效从而产生拘束力的问题。传统大陆法系和英美法系对此问题有两种差异较大的划分, CISG则在平衡法系间冲突差异基础上基本采用了送达生效的原则。但是,由于电子交易信息通过网络传递,要约与承诺的内容均表现为数字信息在网络上传播,往往要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步地收到要约内容,这种技术改变了传统交易中意思表示到达对方的时间和地点观念。因此,尽管英美法国家对要约和承诺的生效一般采用投邮生效主义,但他们对于电子商务这种现代化的传输方式所传递的意思表示也不完全拘泥于传统,而趋同于大陆法系而适用送达主义。联合国电子商务示范法对使用电子商务

19、订合同过程中有关电子数据传递问题作出了示范性的规定。其中第15条规定了数据电文的发出时间以进入发端人所控制的系统外的另一信息系统为准;收到时间以进入收件人指定的,或当事人检索到的非指定系统为准。对数据电文的发出和收到地点,则分别以发端人和收件人设有营业地的地点为准;如有一个以上的营业地,以对基础交易有最密切联系的营业地为准;如没有基础交易则以主要营业地为准;如无营业地则以惯常居住地为准。这样就使数据电文的收发地点与通过信息系统收发电文的实际地点相分离,从而避免了实际收发地点的任意性和另一方当事人对该地点的不可预见性。我国合同法第16条第2款也规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统

20、接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”关于合同签订过程中的要约和承诺生效的立法是比较明确的,但关于由何人来证明“特定系统”这个问题,目前尚无统一做法。就技术而言,由于“特定系统”一般由网络服务供应商(ISP)提供,因此由ISP提供上述证明是最直接和简单的方法。但在实践当中, ISP往往与电子交易的一方有合作经营关系,因此由ISP提供的证明其公正性可能会受到质疑。对此,笔者认为可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件,统一安装在各ISP的网络服务器上,专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源,

21、这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题,同时对合同的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。在要约和承诺的过程中,还可能会发生一方反悔的情况,因此相关合同立法都规定有意思表示的撤回和撤销制度。前者是指在意思表示到达对方之前或同时,发出人又向对方发出通知,否认前一个意思表示效力的行为;后者是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前,发出人又向对方发出通知,以否认前一个意思表示效力的行为。在电子商务环境中,由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输,速度极快,因此意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。已有的国际立法如电子商务示范法、新加坡交易法令等似乎都对这一问题采取

22、了回避态度,法律界有一种看法认为:数据电文的传输速度极快,尤其是某些电子交易系统使用自动回应系统,从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能,因此法律没有必要规定电子交易中的意思表示的撤回和撤销等问题。但也有一派学者主张,虽然目前要约撤销的可能性微乎其微,但这是基于目前的技术水平而言,随着技术水平的不断进步,这种可能性会不断增加。法律不应以发生可能性微小为由完全否认这种合理权利的本身,而应当着眼于未来而作出周密重新安排。笔者赞同第二种主张。 34合同的成立地点问题电子商务下的国际货物买卖合同在何地成立,往往关系到管辖法院和准据法的判别问题。但由于电子商务所依赖的互联网具有无国界性,因此对于此类合

23、同成立地点的判别就成为又一个需要重点解决的问题。联合国电子商务示范法第15条第4款规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言: (1)如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准;如无任何基础交易,则以其主要的营业地为准; (2)如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。”由此可以看出,电子商务示范法十分聪明地回避了合同成立地点的问题,它将地点问题分解为数据电文的发出地点和收到地点两部分,至于合同成立地点应当按发出地点抑或收到地点为准,则留给各国的国内法

24、去自行决定。虽然电子商务示范法没有直接规定使用电子商务订立合同的成立地点,而且CISG也未涉及合同成立地,但根据承诺生效地为合同成立地的原则来看,可以认为电子商务示范法为各国关于使用电子商务订立合同的成立地点提供了一种与CISG精神不同的新思路。根据电子商务示范法的精神,此类合同的成立地应为表示承诺的数据电文进入收件人信息系统时(合同成立时)收件人的营业地,而与收件人的信息系统实际所在地无关。由于我国立法对于意思表示采取“到达主义”,所以规定以收到地点为合同的成立地点,同时充分考虑了当事人意思自治原则和数据电文的特殊性问题,合同法第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式

25、订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定”。之所以如此规定,主要是考虑到电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内, 论文发表上述规定确保了收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系。应该说,我国合同法这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性,符合国际发展趋势。总之,在国际货物买卖合同领域,对电子商务浪潮的回应固然可以通过扩张性解释现行立法的方式,但随着技术不断更新的电子商务新形态已经使传统的法律理念产生了一些根本性的改变,如交易主体性质的非唯一性、非确定性、客体对象的可

26、变换性、法律关系的可变性或多重性等,这些均向传统的国际货物买卖法律规范提出了崭新的研究课题。笔者认为,仅靠对现行法律规范修修补补或者进行扩张性解释的方式是远远不够的,而是需要在新的立法中对电子商务这一新的贸易方式予以明确的反映,也就是进行全新的电子商务立法。联合国电子商务示范法、电子提单规则、欧洲合同法原则等已经对电子商务进行了卓有成效的回应,这些立法基本代表了国际货物买卖合同领域内先进的立法发展趋向,应被广为借鉴和推广,以推进和保证国际货物买卖合同的规范。 参考文献:1张楚关于电子商务立法环顾与设想J法律科学,2001, (1)2程宗璋电子商务立法的国际比较及对我国的启示J杭州商学院学报,2

27、003, (2)3王德全Internet与电子商务的有关法律问题A郑成思知识产权文丛:第一卷C北京:中国政法大学出版社, 1999, 231-2574赖春萍网络贸易发展中的法律问题及其对策J国际商务研究, 1999, (1)5李井杓EDI合同的法律问题J法商研究, 1999,(1)本文由无忧论文网硕士（博士、职称、毕业）论文下载与发表中心独家提供资源，如有雷同，纯属盗版。欢迎各位光临获取更多有用资料。硕士论文网：博士论文网：英语论文网：http:/www.51lunwen.org会计论文发表网：http:/www.ukessay.org教育论文发表网:医学论文发表网：第一论文发表网：英国论文网

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