行政诉讼中引入调解制度的考量

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1、行政诉讼中引入调解制度的考量 一、前提问题：行政诉讼调解概念的厘清（一)行政诉讼调解的概念行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和原告的行政相对人及和行政行为含有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的标准，经过双方的协商形成合意，从而终止诉讼，以处理行政纠纷的司法活动。过去的30年中，大陆法系和英美法系的西方法院，全部开始主动地尝试用调解来处理纠纷，并经过调解来处理民事纠纷并没有太多的争议，而且各国全部基于本国国情发展了各具特色的法院隶属调解制度。在调解被成功利用于民事诉讼后，西方的学者和法官们开始论证调解能否被用于处理行政纠纷，而且在不少西方国家，调解已经被

2、法院用于处理行政法纠纷，如美国，法国、德国等。从实践中看，行政诉讼调解制度因其强大生命力而已经被中国各级人民法院广泛地利用于行政审判实践，且取得了良好效果。行政诉讼调解含有四个特征：1、调解主体的特定性。行政诉讼调解是在法官主持下的活动，其程序能够由法院提议开启或提前终止，调解方案能够由法官提出，调解内容的正当性由法官审查。2、诉讼标的不局限于。采取调解的目标是为了根本化解纠纷，而行政诉讼案件多以详细行政行为为诉讼标的，假如单纯以详细行政行为为中心调解，在多数情况下并不能有效化解双方之间的争议，这时，必需跳出详细行政行为的局限。3、诉讼主体参加的广泛性。行政案件所涉争议往往并非是行政主体和相对

3、人之间的争议，在处理行政行为正当性的同时，还需要对第三人和原告之间的争议进行化解，所以，需以三方会谈的形式处理。4、处分权行使的限制性。就行政主体而言，即使拥有广泛的自由裁量权，但其行为必需在法律框架内进行，不能违反法律、行政法规甚至规章的严禁性要求。行政诉讼调解纳入的依据1、从适用调解的时间来看。在行政诉讼法施行之前，行政诉讼是能够适用调解的。而且该阶段的行政诉讼调解依据的就是民事诉讼法相关调解的要求。2、从立法释义来看。行政诉讼法作出行政诉讼不适用调解的要求，其立足点在于行政诉讼和民事诉讼存在本质的区分，因此不能将民事诉讼中的调解引入行政诉讼之中。由此可见，行政诉讼法所严禁的调解应该就是民

4、事诉讼中的调解。3、从现行立法规范来看。依据现行行政诉讼法要求，行政诉讼中的侵权赔偿纠纷能够适用调解。依据最高人民法院有关审理行政赔偿案件若干问题的要求，法院审理行政赔偿案件能够在正当、自愿的前提下进行调解。调解成立的，应该制作行政赔偿调解书。这一点也和民事诉讼调解的基础特征并无差异。综合上述认识，笔者认为，不论从历史还是从现实来看，行政诉讼是存在调解的，行政诉讼调解和民事诉讼调解在基础内涵方面是一致的。二、现实状况检视：行政诉讼调解尴尬运行的原因分析现行行政诉讼法第50条要求：人民法院审理行政案件，不适用调解。之因此有这么的要求，是因为传统行政法理论认为行政法纠纷包括到正当性和公共利益，不应

5、许可谈判或妥协，法院只能做出正当或不正当的判定。假如是正当的，法院就应该维持；假如是不正当的，法院就只能撤销。因此，没有能够调解的空间，法官只能判决而不能调解。但大多数的学者和法官全部坚持在行政诉讼中适用调解，而惟一的障碍即在于行政诉讼法第5o条的要求。而司法实践已经实际上超越了这个要求，不少案件已经在法院的主持下，经过双方协商的方法得到了和解。即使法院还继续坚持不用调解书来处理纠纷，但法院巧妙地经过由被告改变或承诺改变详细行政行为、原告申请撤诉的方法处理了法律上的障碍。这种异化了的纠纷处理方法就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最终以原告撤诉的正当形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而

6、已，严禁调解的要求在“案外和解”中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。近几年，部分在调解方面走在前面的基层法院几乎是以5以上甚至1o的幅度在提升调解结案率，调解结案率已超出6o%，部分法院已超出7o%。中级法院的调解结案率也显著上升。经过调查，我们发觉现在原告撤诉通常有以下几个情况：一是原告起诉的事实依据、法律依据不充足或存在程序上的问题，法院向其释明法律要求后，原告主动申请撤诉；二是行政机关在诉讼中意识到其详细行政行为可能违法，为免负担败诉风险，主动改变详细行政行为，原告申请撤诉；三是法官在审查案第2页件过程中发觉详细行政行为违法或存有瑕疵，和行政机关沟通交换意见，行政机关和原

7、告协调后达成和解意见，原告达成诉讼目标申请撤诉；四是有些社会影响大、矛盾尖锐的案件，判决的社会效果不佳，且裁判难以实施，法院经过协调处理纠纷后，说服原告撤诉。除上述第一个情形外，后三种撤诉全部不一样程度地存在协调和解工作。据统计，第二、三种撤诉情形大约占总数的23。最高法院显然也支持这种实际上的调解，并于2021年初制订了最高人民法院有关行政诉讼撤诉若干问题的要求。但碍于行政诉讼法第50条要求的存在，依然只是延续法院提议被告改变行政行为、原告所以撤诉的方法来进行这种“没有调解书的调解”。但如此现实状况，因为行政诉讼法要求行政案件不适用调解，使得法官进行诉讼调解没有法律依据，所做的调解工作一直处

8、于“暗箱操作”状态，“名不正、言不顺”。行政纠纷即使经过调解得到了化解，但只能撤诉方法结案，一旦行政机关不能按和解协议推行义务，原告将处于求援无门境地，更轻易激化矛盾。在调解不能作为一个结案方法的情况下，和解协议自然也就无法得到法律确定。面对这种立法和实践的严重脱节，假如不从立法上处理行政诉讼的“正当性”问题，确立调解标准并对调解程序的运行进行合理规范，只会使这种非规范化的“法外”调解引发的弊端长久存在下去。从而严重影响到行政审判的司法公信力和权威性，也不利于其处理行政争议、维护当事人正当权益和监督行政机关依法行政等司法功效的有效发挥。三、比较优势：行政诉讼调解的内含价值分析纠纷处理的经济性、

9、专业性、根本性和终止性1、经济性。司法是一个高度程序化作业，当事人和国家全部需为此支付高昂的制度成本。诉讼经济就是怎样在行政诉讼过程中尽可能降低人力、物力和时间的花费，以最低的行政诉讼成本取得最大的法律效益，实现行政诉讼目标，它是对行政诉讼活动的一个经济考量。从当事人微观角度看，诉讼经济表现为详细案件中诉讼收益和诉讼支出的比值，即当事人投入的费用和时间越少，从胜诉判决中取得的收益越大，诉讼就越经济；从整个社会和司法制度的宏观角度看，诉讼经济表现为同一时间案件审结量和诉讼投入的比值，即审结的案件越多，法院和当事人所投入的诉讼成本和时间越少，诉讼就越经济。仅仅依靠诉讼判决对于社会矛盾纠纷的化解并不

10、是理想选择，它延缓了行政案件的处理速度，无法避免繁琐的诉讼程式，从而也就无法提升诉讼效率，达不到诉讼经济的价值目标。而行政诉讼调解以一个宽和的方法，在平等协商的基础上，经过双方的妥协让步、法院的从中协调达成结果，程序简便，避免了烦琐的步骤，因此，行政诉讼调解能够降低诉讼成本，能有效缓解对抗，并使纠纷得以根本处理，其经济理性不言而喻。行政诉讼当事人自行协商比法院依法强制处理当事人纠纷的判决更为有效。一旦当事人真正达成和解，往往会出现合作博弈的最优状态，即法院少了讼累、当事人之间少了对抗，人民法院和各方当事人无需花费大量的时间、精力、财力花费在法定程序中，并能够有效降低上诉和申诉的百分比，节省国家

11、司法资源。经过行政诉讼调解提供低成本的纠纷处理路径，能够把经过司法改革造成的社会负担风险减小。2、专业性。负责行政诉讼调解调解的法官具有相关的专业资质和处理纠纷的丰富经验，能够综合考量纠纷产生的法律问题和政策性问题，针对纠纷的特殊性提出合理的处理方案，从而填补司法程序中法官法律外专业知识的不足。3、根本性。相较于人民调解、行政调解，诉讼调解更具权威性。行政诉讼调解重视矛盾的修复和和睦关系的再造，是用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互了解和宽容中自愿妥协达成一致，经过调解使原告从诉讼中取得实体权益，并让被告提升依法行政的自觉性，愈加主动地纠正本身的违法行政行为，这有利于完全控制和化解社

12、会矛盾，有利于“官”和“民”关系的友好发展，有利于行政诉讼法律效果和社会效果的统一。负责行政诉讼调解调解的法官在居中主持纠纷当事人的调解时，其轻易把握当事人之间的纠纷事实，在此基础上进行劝导、疏通，当事人能够快速进入行政争议问题的关键，寻求行政纠纷的圆满处理，使当事人在经过利益博弈后达成调解协议，形成“双赢”状态，这有利于当事人信服法院主持下达成的调解协议，根本化解纠纷当事人之间的矛盾。4、终止性。行政诉讼调解含有终止性，也就是说一经调解，行政诉讼双方当事人即达成合意，行政诉讼案件也随之宣告终止。从而给予行政诉讼含有既判力和实施力，使调解书在法律上产生的特定效力和司法约束力。换言之，法院一旦就

13、特定法律关系作出裁判以后，便适用一事不再理标准，严禁当事人再就此法律关系提起新的诉讼。在此基础上，确保法律关系的稳定和社会的连续发展。同时，要求当事人自觉推行对应调解内容，或在其不推行的前提下，采取方法强制其推行的效力。优化行政管理和促进政府职能转变1、行政诉讼调解能够优化行政管理。行政诉讼调解不但能够进行事后救助，还能够在新型纠纷或特定类型纠纷处理过程中积累丰富经验，促进行政管理优化。当下很多领域纠纷的出现往往和该领域主管机关监管缺位、错位或制订的政策不科学有着直接或间接的关系，而经过对该领域纠纷处理过程的介入，在法官就相关问题进行释明和法院的提议下，行政机关能够形成快速的反馈和治理机制，分

14、析和总结本身监管过程中存在的问题，有利于形成更为科学的政策。2、行政诉讼调解有利于促进行政主体从压制型向回应型行政模式的转变。行政诉讼含有监督行政机关依法行政的目标。经过行政诉讼调解，摆脱以前将行政相对人客体化的思想，重视为纠纷主体选择更合意的行为发明机会，以实现各方利益的最大化。行政诉讼调解以富有弹性的方法实现了督促行政机关依法行政目标，行政机关能够采取略带私法色彩的柔性手段来实现行政管理的目标，使行政机关职能以全新的运作方法。这种温和的权力行使方法能够使相对方的权利得到充足张扬，行政主体和相对方的关系也由之前的权力本位转向权利本位，进而增强了行政主体和广大民众之间的亲和力。四、理想出路：行

15、政诉讼调解制度构建的路径设计行政诉讼调解制度设计构想1、调解遵照的标准。自愿标准。法院主持行政诉讼调解应该严格遵照自愿标准，即尊重当事人的真实意思表示。行政诉讼调解既能够由当事人提出，也能够由法院提议，但不论由谁提出全部必需基于双方当事人的自愿。在调解过程中，一方不得将自己的意志强加给另一方；调解结果也应该是当事人的真实意思表示。法官在整个过程中应保持中立，由当事人平等协商达成协议，确保协议的公平、正当。正当标准。首先要求调解协议的内容必需依据法律，符正当律，不得和法律相抵触；其次要求调解协议的内容不得损害国家的、公共的和她人的正当权益。平等标准。在进入行政救助以后，当事人的诉讼法律地位是平等

16、的，行政主体和相对人之间也应处于平等的地位，平等地享受权利和推行义务。法院作为行政案件的审理者在行政调解过程当中，完全能够依据法律，在双方平等协商的良好环境中对行政主体和行政相对人之间的行政争议进行调解，最终达成令双方满意的、正当的共识。有限调解标准。对于行政诉讼调解范围加以必须的限制，避免法院的调解权被滥用，从而影响友好行政的实现。行政诉讼调解应该针对不一样案件的性质来进行处理，对于适合调解的案件，法院应立即组织调解，使争议立即地处理；对于不适用调解的案件，法院要立即给予判决，不能拖延。2、调解的范围。存在自由裁量行为的案件。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，许可行政主体改变其不够合

17、理或不属最合理的行政行为，使其行政更趋于科学、合理。行政协议纠纷案件。行政协议契约性决定了行政机关享受处分权，行政相对人也能够依法处分自己的权利。对该类案件进行调解，促进行政机关对其协议范围内的权利义务进行调整，能够很好地表现自愿、公平、等价有偿、老实信用的标准。直接或间接包括民事纠纷的行政确定、行政裁决案件。行这类行政争议大多由民事权益纠纷所致，在处理行政争议时一并处理相关的民事纠纷，则可极大地节约诉讼资源，降低当事人的讼累。被诉详细行政行为违法的案件。对于这类案件经过法院居中调解，能促进被告认识错误，改变违法行政行为，满足原告有关正当权益保护的要求，达成一举两得。不推行或拖延推行法定职责的

18、案件，适用调解愈加有利于保护原告的正当权益。法律要求不明确或法律要求和相关政策不统一的案件。采取调解的方法更轻易合理处理法律和政策之间的关系，更有利于社会稳定及调解结果的顺利推行。排除在调解适用范围之外的行政案件。行政机关没有管辖权或主体违法的案件。只有在当事人能够处分诉讼对象的情况下，行政诉讼中的和解才是可能的。假如行政机关对于行政事项没有管辖权，案件根本不存在调解的基础。行政行为重大违法的案件。假如行政行为因其它重大违法事由组成无效行政行为时，因为其自始、当然、确定地不发生法律效力，也不因事后的转换、补正而变为有效，使用调解手段亦不能纠正其违法后果，因此应该排除在调解的适用范围之外。无效的

19、行政行为不适用调解。无效的行政行为自始无效，不对行政相对人产生影响，理当由法院宣告其无效，没有调解的必须。3、明确行政诉讼调解的程序内容。开启方法。行政诉讼原告、被告全部应享受调解程序的开启和终止权。法院在征求双方当事人同意，亦可适用调解。调解的结案方法。当事人对诉争事实达成调解协议的，法院审查认可后应该制作调解书，调解书经双方签收即含有法律约束力和实施力。调解的救助路径。给予原告对生效调解协议的救助权，和解有重大违法和侵害其它公民、法人和国家的的正当权益的，当事人能够申请进入审判监督程序。4、实现调解和判决的有效衔接。原被告经调解达成协议，经法院确定作成调解书，含有同于判决的法律效力，不予推

20、行能够申请法院强制实施。除存在调解协议无效的原因可于一定时限内请求再次审判外，不得反复起诉。调解活动和判决之间并不是相互排斥，选择了调解并不意味着请求司法审判的权利丧失。调解过程中，一旦调解不成，法院不得强行调解，审判程序继续进行。这么，首先使当事人有合意这一绝对正当化原理作为保障，其次还保有“只要不服就能够不从”这条后路。为了既节省诉讼资源、提升诉讼效率，又使审判的公正性不发生倾斜，调解不成继续进入审判程序后，在调解过程中已达成的共识、妥协、搜集的证据、调解人员形成的心证得到利用。能够借鉴国外的经验，在实现“准备程序实质化”的前提下，把调解的时间限制在准备程序中，实施调审分离，“在准备中调解

21、，在调解中准备”。伴随准备程序的实质化，案件事实和法律争议逐步明确化。一旦调解不成，为审判所作的准备程序的努力也不存在不能作为审判依据的问题。建立行政诉讼调解有效实施的保障机制1、提升对行政诉讼调解功效的认识。行政诉讼调解含有快捷、高效、经济、根本、友好的优势，利用调解方法处理行政纠纷，当事人能更有效地表示自己的意愿，更充足地行使自己的诉讼权利，更加快地实现自己的诉讼目标，能有效缓解官民对立关系。所以，要深入统一法官思想，强化行政诉讼调解对一般民众选择纠纷处理路径的吸引力和亲和力，使其认识到行政诉讼调解不但表现为一个纠纷的处理方法，是处理行政纠纷的一个必定选择，也是构建友好社会，促进社会稳定的

22、迫切需要。2、将行政诉讼调解率纳入审判绩效考评体系。多年来，中国法院系统的民事调解得到了长足发展，绝大多数基层法院的民事案件调解率全部达成了80，甚至有些派出人民法庭民事案件调解率达成了100。该成绩的取得当然是多方原因协力的结果，但不能否定的一点是调解率在法官绩效考评体系中所占的主要分量。众所周知，趋利避害是人类的本性，物质奖励和精神褒奖会对行为主体的行为产生强大的内在心理驱动力。基于此，我们有必须将行政诉讼调解率纳入审判的绩效考评体系中，将其作为一个刚性原因对调解进行制约。3、加强和行政机关的良性互动。紧紧依靠党委领导，加强司法联动，切实做好行政协调和解工作，协力把化解行政争议的任务完成好

23、。坚持和深入完善法院和政府的有效沟通机制，实施，善重大案件沟通制度，对重大案件和被申请人的详细行政行为可能被撤销、变更的案件，事前和被申请人沟通。向其通报撤销或变更的理由和依据。促进其主动纠错，重新做出正确的详细行政行为，同时以提议书的形式指出执法中存在的问题，促进其改善完善，发挥行政诉讼工作预防和化解行政争议的作用。而且双方能够建立定时的工作联席会议制度，搭建对话和交流的平台，共同商讨依法行政的相关问题，使行政争议在友好气氛中得到妥善化解。-有些人主张使用“和解”一词，而且要淡化法院在和解过程中的作用，笔者认为详细到行政诉讼领域，详细到诉讼中这一特定的阶段，“和解”和“调解”的界线并不是那么

24、分明，根本的一点是为了强调是在法院的参加下，如达成的协议要经法院的审查等，当事人在一定的范围内能够协商达成协议从而处理争议的一个方法。在这个过程中法院的作用不应被淡化，也无法被淡化。鉴于这种制度的叙述是从行政诉讼法第50条：“人民法院审理行政案件，不适用调解”展开的，笔者最终采取了“调解”这一表述。相关法院隶属调解制度的比较研究，参见耿宝建、赵艳花：比较法视野下的法院隶属调解制度研究，载法律适用)2021年第4期。民事诉讼法第9条要求“人民法院审理民事案件，应该依据自愿和正当的标准进行调解；调解不成的，应该立即判决”，第5l条要求：“双方当事人能够自行和解。”前者所涉诉讼活动的主体是人民法院，

25、后者则是当事人，说明人民法院在调解和和解中的职能并不相同。李晓春：刍论行政争议调解机制的建立，长白学刊2021年第6期，第83页。张卫平：诉讼调解：时下态势的分析和思索，法学2021年第5期，第18页。江苏省镇江市中级人民法院行政审判庭：行政诉讼协调和解机制运作情况的调研汇报，人民司法2021年第10期，第54页。李月平、王睿倩：完整构建中国行政诉讼凋解制度，河北法学2021年第3期，第34页。参见邓丽娟：中国行政诉讼调解制度之可行性分析，北京化工大学学报2021年第2期。郝明金：行政行为的可诉性研究，中国人民公安大学出版社2021年版，第93页。刘金刚：行政诉讼不适用调解再商榷，行政论坛2021年第4期，第69页。罗龙鑫、雷建国：建立行政诉讼调解制度的法理分析，安徽职业技术学院学报2021年第3期，第36页。刘东亮：论行政诉讼中的调解：兼和朱新力教授商榷，行政法学研究2021年第2期，第78页。