4-4合同的转让和终止

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1、第四单元 合同的转让和终止一、 合同的转让 1.债权转让（2008年案例分析题） （1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。【相关链接】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权），但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效抗辩、诉讼时效抗辩）可以向受让人主张。（4）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（5）出版合同、赠与合同、

2、委托合同和雇用合同，因合同性质不得转让。【例题多选题】甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，并约定丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（ ）。 A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效B.2008年10月15日债权让与对甲生效C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效【答案】AB【解析】（1）选项AB：债权人转让权利，不需要经债务人同意，但

3、应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力；（2）选项C：债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销；在本题中，由于乙转让给丙的债权于2008年12月30日到期，而甲的债权于2009年1月1日才到期，甲无权向丙主张抵销；（3）选项D：在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任；但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2.债务承担（2011年单选题）（1）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人

4、同意。（2）债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（3）新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。【解释】（1）对于免责的债务承担，如债务人将其合同义务“全部”转移给第三人，必须经债权人同意。经债权人同意后，原债务人将“彻底”退出原合同关系（即彻底免责），谈不上原债务人与新债务人承担“连带责任”的问题；（2）对于并存的债务承担（即第三人以担保为目的加入债的关系）并不使得原债务人脱离债的关系，因此，原则上不以债权人的同意为必要。【相关链接1】保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意；保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证

5、责任。【相关链接2】债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。3.债权债务的概括转移（1）意定的概括转移当事人一方经他方当事人“同意”，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。（2）法定的概括转移当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。（2001年案例分析题）【相关链接1】公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与“债权人”就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外

6、。【相关链接2】对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。【相关链接3】（1）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报破产债权，也可以共同申报破产债权；（2）连带债务人数人被裁定适用企业破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报破产债权。二、合同的终止（一）债务的抵充顺序1.对“同一债权人”数项债务并存时的抵充顺序债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，除债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序另有约定的以外，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优

7、先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。2.主债务、利息、费用的抵充顺序债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。【相关链接】抵押物拍卖价款的清偿顺序：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。（二）合同解除1.合意解除（1）事先约定解除权：约定解除 双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件，一旦该条件成就，解除权人就可

8、以通过行使解除权而终止合同。（2007年案例分析题）（2）事后协商一致：协商解除合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。2.法定解除（2002年案例分析题、2005年案例分析题）（1）因不可抗力致使不能实现“合同目的”。【解释1】双方当事人均可以行使解除权。【解释2】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务。【解释】此项解除权的行使必须是不履行“主要”债务。（3）当事人一方迟延履行“主要”债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行。（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现“合

9、同目的”。【解释1】此项解除权的行使条件之一是“不能实现合同目的”，因此延迟履行的债务不强调必须是“主要”债务，也不需要“催告”程序。【解释2】因当事人延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。（5）不安抗辩权中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，当事人可以解除合同。3.随时解除（1）在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同（不需要说明理由），造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2）在货运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，“托运人”可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此所受的损失。（

10、3）在委托合同中，“委托人或者受托人”均可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（4）在不定期租赁合同中，“出租人或者承租人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。（5）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，“承租人”仍然可以随时解除合同。4.情势变更合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或解除的，人民法院应根据公平原则，并结合案件

11、的实际情况确定是否变更或解除。5.合同解除的程序当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（1）在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。（2）如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。6.合同解除的效力（2009年原制度案例分析题）（1）尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（3）合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的

12、效力。（三）抵销（2008年案例分析题）1.约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。2.法定抵销（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。（2）一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则未到期的债务人可以主张抵销。（3）效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。（4）法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权，当事人主张抵销的，应当通知对方，抵销的效果自通知到达对方时生效。（5）抵销不得附

13、条件或者附期限。（6）不得抵销的债务法律规定不得抵销的债务（如因故意侵权产生的债务）；根据合同性质不能抵销的债务（如提供劳务的债务、不作为的债务）；当事人约定不得抵销的债务。（四）提存（2009年原制度案例分析题、2009年新制度多选题）1.债务人可以将标的物提存的情形（1）债权人没有正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形（如抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存）。2.通知义务（后合同义务）除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权

14、人的继承人、监护人。【解释】债务人依法将标的物提存后，合同终止，债务人就谈不上再承担“合同义务”了，通知债权人则属于“后合同义务”，做到仁至义尽吧。3.提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由“债权人”承担；（2）标的物的孳息归“债权人”所有；（3）提存费用由“债权人”负担。【解释】债务人依法将标的物提存后，合同终止，债务人就彻底解放了，风险、费用等当然由债权人承担。4.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”（而非原债务人）所有。【解释】5年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。【例题1多选题】债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为

15、合同标的物的名贵西服一套交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人之间权利义务的表述中，正确的有( )。（2009年新制度）A.西服提存后，甲负有通知义务B.保管西服产生的保管费由乙承担C.如果西服因为地震灭失，损失由乙承担D.如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服【解析】（1）选项A：除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人；（2）选项BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担；（3）选项D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭

16、，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。【例题2单选题】甲、乙签订一份买卖合同，约定乙将一台设备卖给甲，双方约定了交货时间和地点。当乙依约交货时，发现甲下落不明，于是乙将该设备提存，提存后发生洪水，该设备毁损严重。之后，甲出现，要求乙履行交货义务。根据合同法律制度的规定，下列表述中，不正确的是（ ）。（2012年）A.提存费用由甲负担B.设备毁损的风险由甲承担C.甲无权再要求乙履行交货义务D.甲领取提存物的权利，自提存之日起2年内不行使而消灭【解析】（1）选项AB：债务人依法将标的物提存后，提存费用由债权人负担，标的物的孳息归债权人所有，标的物毁损、灭失的风险由债权人承担；（2）选项C：债务人依法将标的物提存后，合同终止，甲无权再要求乙履行交货义务；（3）选项D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。