预期违约和不安抗辩制度的界分和衔接——以不推行的可能性程度为中心

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1、预期违约和不安抗辩制度的界分和衔接以不推行的可能性程度为中心 关键词: 不推行；可能性程度；界分；衔接内容提要: 预期违约和不安抗辩制度的界分遵照的是一个简单的标准：债务人未来确定不推行，成立预期违约，债权人可于期前解除协议并主张违约救助；债务人未来不推行的可能性程度较高但尚非确定，则适用不安抗辩制度。为便于终止行使给付拒绝权后可能出现的悬而未决状态，应给予债权人以请求提供充足保障之权，若合适期间经过而对方未提供，可确定不推行的可能性程度提升，成立新的预期违约形态。不安抗辩和预期违约由此形成衔接。 1990年代以来，中国学者即着手预期违约制度的研究，并致力于梳理其和不安抗辩制度的关系。相关著述

2、或不乏中肯之见，然二制度的关系迄未理顺，对其各自适用空间的认识亦有模糊之处。鉴此，乃以两大法系的代表性国家德国和美国为关键参考对象，1分析两项制度的学理基础，揭明其分野和衔接点，冀能对勾画二者的疆界并解释协议法的对应要求有助涓埃。 一、两项制度的渊源流变、学理基础和关系的厘定（一）预期违约1渊源流变。如所周知，预期违约制度源自英国一般法，1853年的Hochster v. De la Tour2案为其先例。Lord Campbell在该案的判决中指陈了预期违约制度的要义。其称，在约定于未来的某日从事某个行为的情况下，不能将从事该行为的日期到来之前不得提起违反协议的诉讼确立为普适的规则。在被告拒

3、绝推行协议以后，原告能够认为自己已免于在未来加以推行而且保留有诉请赔偿自己因对方违约而遭受的损害之权，无疑合理得多，也更有利于双方当事人。预期违约制度突破了推行期限到来前不得提起违约之诉的僵硬教条，有利于非违约方利益的保护及协议关系的清理。此一优点使得它在英国法上站稳了脚跟。受英国法的影响，美国诸州自19世纪后半期起渐次认可了预期违约制度，现仅马萨诸塞州除外。该制度并为1932年、1979年的两次协议法重述所采，出台于1952年的统一商法典（下简称商法典）则使其成为成文法上的制度。在英美法的影响下，联合国国际货物销售协议条约第72条和国际商事协议通则第7.3.3条亦就预期违约制度做了要求。3以

4、德国法而论，2021年民法典债法改革之前，其成文法上并无预期违约制度，然该制度的组成部分之一期前拒绝推行在实务和理论上均得到了认可。通说认为，期前及期后拒绝推行乃主动侵害债权的一个，债务人违反了不危害、不破坏协议目标的给付忠实义务。依此种义务，债务人不得阻碍协议相对人取得其经过签订协议所追求的利益及实现其目标。就期前拒绝推行而言，关键在于如能基于债务人的表示确定其自愿不再给付，其就应受自己言语的约束。4所以，债权人可于期限到来之前解除协议并请求违约救助。债法改革时，立法者借鉴条约第72条第1款在新法第323条第4款明定了预期违约制度。该款要求：“在满足解约前提条件的情况已经显著出现时，在给付到

5、期之前，债权人即能够解除协议。”在适用范围上，该要求包含但不限于期前拒绝推行。另外，该款虽仅要求了解除协议，但在第280条、第281条的要件具有时，债权人也能够主张替换给付的损害赔偿。5至此，肇始于著名学者Rabel等人的继受一般法预期违约制度的设想得到了实现。2学理基础。预期违约制度产生后有不少人对其合理性表示怀疑。反对意见大致有：除非不按允诺的条款推行不可能成立违反允诺，所以预期违约制度有悖逻辑；让被告因其并未从事的违反允诺支付赔偿对其不公平；在推行期到来之前提起诉讼增加了确定原告所受损害范围的难度等。6对应地，支持者亦致力于说明预期违约制度的学理基础为何。此方面的看法关键有：7(1)现实

6、违约（present breach)说。此说认为，债权人享受协议不被拒绝的权利，故债务人拒绝推行本身就成立违约。早在1872年的Frost v. Knight8案中，首席大法官Cockburn就表示了此种看法。其指出：“受诺人对于交易的推行享受不完全权利，在推行期限到来之际，该权利始为完整。在此之前，她有权利让协议处于存在的、含有效力的状态。其不受减弱、无可非难的效力对受诺人的利益而言至关主要。”现实违约说和一度盛行的默示条款说的共同之处于于均认为债务人负有不得于期前拒绝推行的义务，惟前者认为该义务是基于法律政策确定的，后者则认为该义务是当事人默示地达成的。现实违约说和德国法上的拒绝推行违反给

7、付忠实义务的看法亦有相通之处，只不过后者着眼于拒绝推行对当事人间的亲密关系造成了破坏，而前者的关注点则是拒绝推行对协议效力的不利影响。(2）不可避免的违约说。此说的要旨是应许可受诺人出于实际的目标就不可避免的违约预先做准备。这一看法亦可追溯至Frost v. Knight案。审理该案时有法官指出：在约定的时间推行遭到排除，在作为违反协议的后果之一的诉讼中，因未来的不推行而组成的违约实际上主要原因。所以，预见到的最终的不推行能够被看成一个诉因。9在1957年的Universal Cargo Carriers CorporationvCitati10案中，不可避免的违约说得到了更为清楚的表述。法官

8、认为：这两种违约有一个共同的特征，即受害人被许可就不可避免的违约预先准备。假如一方拒绝推行其义务并组成推行拒绝，则在法律上违约成为不可避免；假如一方使得自己丧失推行能力，则违约在实际上成为不可避免（或从可行性上来说不可避免，因为法律并不要求绝正确确定性而且不考虑纯粹理论上的可能性）。因此期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候，便组成违约。11（二）不安抗辩1渊源流变。大陆法系的不安抗辩制度源自欧洲共同法。12德国民法典第321条为其代表性要求。依据债法改革前的条文，在缔约后对方的财产情况严重恶化进而危及其对待给付请求权的情况下，双务协议中的先给付义务人13享受给付拒绝权。鉴于旧条文要求

9、之不足，债法改革时立法者从三个方面进行了修改：不安抗辩权的发生不再限于对方的财产情况严重恶化，而是扩大为对方欠缺给付能力；对待给付请求权遭受威胁无须是缔约后才发生的，其于缔约后变得显著即可；在先推行义务人设定的合适期间内，对方既不推行也不提供担保的，前者能够解除协议。此三项修改中，二、三两项实际意义有限，因为实务上已经采纳了相同的立场。第一项则实质性地扩展了不安抗辩制度的适用范围，值得重视。不安抗辩制度在美国法上的对应制度为充足保障制度。14此制首见于商法典第2609条，为著名学者卢埃林的发明。15其创建的主意在于针对不组成预期违约但发生不安情事的情形为债权人提供保护。比如，若债务人的申明或行

10、为不足够清楚，造成债权人将其视为预期拒绝推行并进而拒绝推行自己的义务即有重大风险。倘司法机关嗣后认定债务人方面不成立预期拒绝推行，则债权人方面成立违约。16依商法典第2609条的要求，在就一方的推行产生了合理的不安理由时，对方能够书面形式要求就合适推行提供充足保障，假如在商业上是合理的，在取得保障之前能够就未得到约定的对待推行的部分中止推行。收到正当的提供保障要求后在不超出30天的合理时间内未提供充足的合适推行保障的，即为拒绝推行。重述第251条袭用了商法典的充足保障制度，但放弃了书面形式要求，而且就合理时间无30天上限的要求。重述第251条非如商法典那样仅适合用于商人间的买卖协议，其虽非自动

11、生效的法律，法院的认可仍使充足保障制度成为美国协议法的组成部分。2学理基础。(1)功效上的牵连性说。早期的德国判例和学说多将情事不变条款理论看成不安抗辩权的依据。交易基础障碍理论兴起以后，有些学者转而以交易基础的丧失解释不安抗辩权制度。17就不安抗辩制度来说，有着亲密关系的这两个理论缺点均甚显然。前者过于倚重拟制的当事人意思，后者对交易基础的了解则未免过宽。现今的德国通说自双务协议功效上的牵连性着眼看待不安抗辩权，此牵连性意指请求权实现上的相互依靠性。就双务协议来说，即使一方当事人负有先给付义务，该协议也最终着眼于给付的交换，一旦其对待给付面临着危险就不能再不加限制地认可一方当事人的先给付义务

12、。18持此说者通常亦将不安抗辩权了解为同时推行抗辩权的转化。申言之，同时推行抗辩权使得无先给付义务的一方在对方提供对待给付义务之前能够拒绝推行自己的义务，此为双务协议功效上的牵连性的经典表现。而先给付义务只是使处于功效上的牵连性领域中的相互联络的给付义务纽带有所松动而并未排除之。双务协议的特殊目标结构继续发生影响：要求她人先行给付者必需准备后给付，而准备进行先行给付的一方也并未负担对方给付能力降低甚至完全丧失的全部风险。19(2)推行期待保护说。美国法上的充足保障制度建立在保护当事人的推行期待的考虑之上。商法典第2609条第1款明确要求，“买卖协议给各方当事人施加了对方取得合适推行的期待不被减

13、弱的义务。”该条的官方评论深入说明：本条的基础是认可这一事实，商人之间的协议的根本目标是实际推行，她们不是仅仅为了一个允诺或一个允诺加上赢得诉讼的权利而进行交易，所允诺的推行在到期时将会提供这种连续的信赖感和安全感是交易的一个主要特征。在缔约以后、推行之前，假如一方当事人的推行意愿或能力显著衰减，对方即面临着丧失她经过交易所取得者的实质部分的威胁。20所以，在卖方有理由相信买方的推行已不确定时，迫使其继续自己的推行过于严苛，反之亦然。重述第251条之评论a照搬了商法典的看法，由是“取得合适推行的期待不被减弱”一说不再仅适合用于商人间的协议。该评论尚指出当事人期待实际推行和连续的信赖感和安全感是

14、交易的主要特征这一原理和协议推行中的老实信用和公平交易义务紧密相关。21（三）关系的厘定由上述可见，预期违约和不安抗辩两项制度在德国法和美国法上得到认可的前后次序相反，而相互间为并存关系则一。其各自的功效为何，经过检讨上文提及的学理基础当不难辨明二者的分野。一般法有关预期违约制度的正当化说明关键为现实违约说和不可避免的违约说。22前者很好地回应了反对者的关键论点即推行期到来之前不可能成立违约，然而两个缺点使其说服力大受影响：其一，现实违约说仅解释了在期前拒绝推行的情况下据何认定债务人违反了协议，却不及于其它预期违约形态，如推行不能、将会出现无法排除的瑕疵等。其二，即使就期前拒绝推行而言，倘严格

15、遵从现实膝约说，赔偿的计算应以债务人违反不拒绝义务或给付忠实义务（德国法）所引发的损害为准，但实际上却是以债务人违反给付义务所引发的损害为准的。故此，现实违约说还有首拴两端之虞：其将损害赔偿责任的成立奠定于不拒绝义务的违反之上，而损害赔偿确实定则以给付义务的违反为依归。比较而言，不可避免的违约说则无偏狭、滞碍之弊。诚然，推行期限为债务关系中的主要原因。期限到来之前，债权是不可实施的，从而在期前的时间段内其近似于自然之债意义上的“不完全债权”。23不过，此所谓的不可实施宜解为不可要求债务人于期前推行其所负的义务，而不宜解为期限到来前不成立违约进而无从论及解除和违约救助。债务人基于其意思为债权人发

16、明了指向自己的给付的权利。期限来到后，倘债务人不推行或推行不符合约定，债权人的权利遭受侵害已成定局，自可主张解除及请求损害赔偿（各自的要件均应齐备，自不待言）。期限到来前，若能确定债务人将不推行，依据以权利为基础的规范性理论，24既然权利确将遭受侵害，债权人亦应拥有解除协议、请求赔偿损害等法律手段。当然，债务人未来确定不推行的认定会因预期违约类型的不一样而有差异。如系期前拒绝推行，债权人可凭借债务人违反给付忠实义务的事实确信其将不推行。在其它类型中，不可避免的违约则直接指向了给付义务，而确定性的判定倚重依据期前的相关客观情况所进行的预计。至于不安抗辩或充足保障制度的正当化依据，德国的通说和美国

17、的商法典及重述的立场主旨相同，马上债权人的给付和相对人的给付看成是相互依靠的，若后者的给付因为某种原因发生了疑问，即不能置前者所面临的无法取得对待给付的风险于不顾，令其照常先行提供给付。如此一来，二者的差异端在于：倘债务人未来确定不推行，则以预期违约制度因应之，以提前清理债务关系、使债权人可得摆脱协议束缚之效，若债权人本身负有先给付义务而并未解除协议，则能够行使给付拒绝权。25此所谓确定不推行并不要求百分之百的或绝正确可能性，能以近乎肯定的可能性26认定债务人将不推行即可；倘债务人未来不推行的可能性程度较高但还未达至很高或确定的程度，则以不安抗辩制度因应之，以收使债权人不致徒为给付之效，协议关

18、系也得到了维系。以债务人未来不推行可能性程度的高低为标准界分预期违约和不安抗辩制度，在德国及美国亦均得到了肯认。比如，德国学者Ernst指出，预期违约中不推行的可能性程度应显然高于德国民法典第321条第1款要求的对待给付请求权遭受威胁可得识别所要求的可能性程度。27而在美国法上，如前所述，充足保障制度的创设原来就意在针对债务人方面发生不安情事但尚不成立预期违约的情况为债权人提供保护。28其次，既然预期违约制度的侧关键是若债务人未来确定不推行，债权人可于期前解除协议并请求违约救助，而不安抗辩制度的侧关键是若债务人方面发生不安情事，债权人能够拒绝推行自己的义务，则该二制度间有亲密并存关系的情形标准

19、上仅存在于债权人负先给付义务的场所。若债权人无先给付义务，同时推行抗辩权或先推行抗辩权制度即替换不安抗辩制度发挥作用，29预期违约制度的适用则并不因债权人应否先为给付而受影响。二、适用范围的类型化整理债务人未来不推行可能性程度的高低为界分预期违约和不安抗辩制度的抽象标准。为明确两项制度的适用范围，尚须结合给付能力、给付意愿和瑕疵给付等事项将该标准落实于各详细场所。德国法及美国法在此方面践行有年，其得失利病可鉴可戒。（一）给付能力1不能推行。依据可能性程度标准，假如在推行期限到来之前能够确定债务人将不能推行，应成立预期违约。然期前即可确定的不能推行在德国法和美国法中或不依预期违约制度处理，或处理

20、得不全方面而且依预期违约制度处理的部分往往和以行为表示拒绝推行发生重合。在德国法上，给付不能为独立的给付障碍类型，期前不能亦不例外，故无从适用预期违约制度。30在美国，依商法典及重述的要求，债务人以自己的行为使推行成为不能的，或说债务人以自愿的、肯定的行为使其不能或显然不能不违约地推行的组成预期违约。31反之，倘不能推行并非债务人的行为所致，不成立预期违约。学者亦多采相同立场。32但统一商法典领域的权威学者White和Summers认为，愿意推行的原告发觉其不能推行的亦组成预期违约。可能是出于对真挚但没有能力的（imcom petent）被告的仁慈，和被告表示了不推行意愿的案件相比，法院在认定

21、预期违约时总是更为犹豫。332给付能力欠缺。推行期限到来之前假如能够确定债务人将不能推行，应适用预期违约制度。对应地，假如债务人因欠缺给付能力而未来不推行义务的可能性程度较高，则应适用不安抗辩制度。顺理成章地，债务人欠缺给付能力在德国法、美国法上均为不安抗辩制度的主要适用例。34比较而言，美国法虽明确将推行能力欠缺看成不安事由的一个，但其立法及学说均未致力于细化其详细情形，而德国法上的不安事由经过了由财产情况严重恶化到欠缺给付能力的扩张，给付能力欠缺所指涉的情形较为清楚，对于中国也更具参考价值。债法改革前，财产情况恶化为德国民法典第321条明定的唯一不安事由。至于财产情况恶化的判定，应自经济的

22、角度并考虑交易观念加以确定。起决定作用的不但是资产和负债的百分比，资产的可变现性、资金的流动性、债务到期时间亦有影响。35缔约以后倘先给付权利人方面出现了或很可能出现负债过分、无支付能力，能够确定存在财产情况恶化。假如就先给付权利人的财产开启了支付不能程序，则在管理人依据支付不能法的相关要求选择向先给付义务人为推行以后者面临不能获偿或不能完全获偿的实际威胁之时，可确定财产情况恶化的成立。其它财产情况恶化的例子还有因停止支付、拒绝提供缔约时尚可期待的信用而发生的信用波动Krediterschutterung)，先给付权利人的债权人采取了大量强制实施方法甚至于取得了强制拍卖土地的命令，因出具空头支

23、票、作成票据拒绝证书（Wechselprotest)等原因此丧失信用等。36在以财产情况恶化为唯一不安事由的背景下，不安抗辩权的发生仅存在于先给付权利人的财产情况和其提供对待给付的能力相关联的场所。在缺乏这种关联时，即无适用不安抗辩制度的可能。如此一来，原第321条首先适合用于先给付义务人的对待债权指向金钱和交付或制造需要花费金钱加以置备的物之类的场所。相反，在先给付权利人财产情况的恶化不会危及对待债权之时，其即无法适用。37自法学方法的角度言，原第321条的这种要求犯了评价矛盾的错误：若不安抗辩制度意在维持双务协议功效上的牵连性，使先给付义务人不致因对方可能不推行而遭受无法填补的损坏，其即应

24、一样适合用于其它先给付权利人可能不推行义务的情况，而不应局限于财产情况发生恶化。此一弊漏经由修法得到了填补。财产情况恶化之外的其它影响先给付权利人给付能力的情形首先是指处于先给付权利人影响范围内的技术性或经济性阻碍事由，另外也要认可处于先给付权利人影响范围外的危及推行能力的事由。38就详细事例言，债法改革立法理由书中列举的有出口或进口禁令、战争事件、供货商垮台、因生病引发的雇员或债务人本人无力提供给付。39其它这类经典的临时给付阻碍事由还有火灾或自然事件使得生产场所丧失，发生了罢工等。另外，即使标准上怎样准备推行协议是债务人自己的事，倘先给付义务人能够从一些情事中得出先给付权利人将不推行其义务

25、的主要部分的结论，仍能主张不安抗辩权。所以，先给付权利人不推行其它协议，不置备生产资料或不取得推行义务所需要的许可也表明给付能力的欠缺。40可见，举凡一切造成后给付方欠缺给付能力的事由均为不安事由，从而不安抗辩权的适用亦不再局限于支付金钱、需以金钱做推行准备等情形，负制造及交付货物、提供劳务、完成承揽工作等其它各类义务的后给付方若欠缺给付能力，先给付方均享受不安抗辩权。（二）推行意愿1拒绝推行。拒绝推行在德国法、美国法上均为预期违约的基础类型。债法改革前，德国已经认可期前拒绝推行可引发解除协议及损害赔偿，英美法系的预期违约制度亦奠基于期前拒绝推行案型。而拒绝推行在德国法和美国法上均大致分为两类

26、，即以言词表示拒绝推行和以行为表示拒绝推行。41怎样判定系争言词组成拒绝推行在实务中至为关键。依德国法，在抽象意义上拒绝应该是认真和最终的，而可确定为拒绝推行的详细情形除明言将不推行外尚包含：债务人没有理由地解除或终止协议，或以其它方法宣告不受协议束缚，或不可撤回地拒绝致力于取得为推行协议而有必须的许可；签订协议后试图实施不一样于协议所约定的条款，尤其是假如对方不一样意接收新条款即不再为任何推行；卖方宣称对物已另为处分从而不再能够交货，或买方宣称不论怎样全部不再受领物，42等等。至于美国法，其经历了由极为严格到适度放宽的改变。美国法早期认为尚非绝正确、毫不含糊的拒绝者构不成期前拒绝推行。依此严

27、格标准，债务人的申明被解释为拒绝推行的机率大减，何况“灵巧的”债务人通常亦不会愚鲁至直接而果断地表示不愿推行之意的地步。有鉴于此，重述放松了对申明的要求。其评论称，为成立拒绝，一方当事人的语言必需能足够确定地被合了解释为意味着其不愿或不能推行。比如，依据公平的解读相当于申明除非依据超出协议内容的条件即不推行的意图的语言组成拒绝。伴伴随不推行（指分期推行中的已到期部分）的语言也能够组成拒绝，即使单就语言来说尚非足够确定。43以行为表示拒绝推行是指债务人的行为和推行意图全然相矛盾，经过自愿而为的主动行为使得债权人在实际上不能或显然不能完全推行协议，从而能够推断其有拒绝推行之意。其适比如在协议期限到

28、来之前出售或出租为推行协议所必须的货物或土地，或签署出售或出租货物或土地的协议。44以行为表示拒绝推行通常亦属于期前不能之一个，从而期前拒绝推行和期前不能会发生交集，但不能遽所以认为若认可前者则再将后者看成预期违约的独立类型即没有意义。道理在于，债务人以自己的行为使得推行不能在一些场所可表明其拒绝推行的意愿，但亦有并无拒绝推行意愿者，如债务人过失致特定物灭失，更何况推行不能本不应以债务人自己引发的为限。2欠缺推行意愿。欠缺推行意愿是指后给付方不情愿推行其所负义务，不过还未达成拒绝推行协议的程度。因为其未如拒绝推行那样明确、果断，故应为不安事由而不成立预期违约。在德国法上，欠缺推行意愿甚少受到关

29、注，而对其有所言及的两个权威文件又持不一样立场。比如，Westermann认为，危及对待给付债权原因必需是客观的给付无能力，不情愿给付则否。45Otto则认为，在后给付义务人自己认可无能力给付或不愿再提供给付之时，也要认定危及了请求权。就此而言，给付能力也包含有主观成份。46相反，在商法典及重述的正式评论中，欠缺给付意愿均被明确为不安事由。就实际情况看，给付意愿发生动摇多系因为后给付方在协议签订后因为市场波动等原因面临着更加好的缔约机会。比如，卖方能够就自己的货物或服务从别处得到更高的价格，或买方发觉能够以较低的价格从别处购置。47至于欠缺给付意愿的表征则不一而足，此如表示对其推行意愿或推行能

30、力的疑虑，和卖方声称协议约定的价格低得无从保障推行的提供48等无正当理由而不欲推行的情形。（三）瑕疵给付假如债务人提供的推行确定将出现瑕疵，其亦属不可避免的违约。设后给付方提供的给付将可能有瑕疵，先给付方的对待给付利益亦大受影响。但和给付不能和给付意愿有所不一样的是，影响瑕疵给付可能性程度不限于发生瑕疵的概率大小。瑕疵可否排除亦对不推行的可能性程度含有影响。故在将瑕疵可否排除的原因考虑进来后，预期违约和不安抗辩制度在瑕疵给付场所的分界即为：倘确定会发生瑕疵且瑕疵无法排除成立预期违约，倘可能发生瑕疵或确定会发生瑕疵但瑕疵能够排除则能够认定存在不安事由。对发生瑕疵给付的概率大小及瑕疵可否排除之于制

31、度选择的影响，德国法有着更为清楚的认识。1无法排除的瑕疵。德国民法典323条第4款所称的“解除的条件显然将要成就”包含债务人将为瑕疵给付。49而学者在论及作为不安理由的违反协议的特征时将此种特征界定为非不可排除的。50由此能够推论，作为预期违约适用例的应为不可排除的瑕疵。重述第250条的评论所称的“不能或显然不能不违约地推行”也包含了债务人提供的推行将有瑕疵的情形，该条示例6（土地的卖方在签署协议后将其抵押给她人，且推行期限到来后抵押所担保的债权远未到期） 51即为将发生权利瑕疵之例。2能够排除的瑕疵。债法改革后，德国民法典第321条所称的欠缺能力也包含瑕疵给付的情形。对此，立法理由明确指出，

32、适用第1款的前提一如既往地是对待给付请求权受到了威胁。在所面临的威胁即使不是对待给付的不发生而是预见得到的主要的违反协议的特征时，也可加以确定。52而依学者的解释，此种瑕疵应为能够排除的瑕疵。反观美国，不论是商法典还是重述，其正式评论均将不安事由概括为推行能力和推行意愿两个方面，从而瑕疵给付并非自成一格的不安事由，但评论所举事例实已包括之。商法典的评论在阐释何为合理的不安理由时举例称，计划在对方交付后即加以使用的精密零件的买方假如发觉卖方向其它含有相同需求的购置者交付了有瑕疵的该种零件，合理的不安理由即告成立。53不过该评论举出此例意在说明不安理由无须直接和系争协议相关，而非强调可能发生瑕疵推

33、行亦为不安理由。相反，重述则有意识地将其看成欠缺给付能力的经典情形之一个。其评论称被给一段时间进行推行的债务人提供了有瑕疵的推行为充足保障规则的又一主要适用例。假如其所提供的推行被拒绝，在原来所许可的时间内提供合乎要求的推行对债务人而言仍是可能的。尽管如此，瑕疵推行的提供依然给债权人以合理的理由相信将发生本条所称的违约。54此讲解所叙述的债务人在债权人拒绝受领瑕疵给付后于推行期限内能够另行提供无瑕疵的给付，和瑕疵能够修复同为瑕疵可得排除的表现。55除物的瑕疵外，可能发生的权利瑕疵亦可成为不安理由。依法院的看法，假如签定协议买卖特定的物品，而卖方未能向以该货物取得担保的第三人清偿债务，则买方有合

34、理的不安理由。56（四）小结在结合推行能力、推行意愿及瑕疵给付等事项将不推行可能性程度标准给予落实方面，德国法、美国法的举措都有法度精严、可资采择之处（尤以拒绝推行、给付能力欠缺的认定为著），亦都有其不足。就不足之处来说，德国法上值得斟酌者关键有二：期前不能依给付不能制度处理而游离于预期违约制度之外；在不安抗辩权制度的框架内，推行意愿动摇未引发足够注意。就前者来说，其成因在于给付不能制度早已成形，预期违约制度则首见于习惯法并以期前拒绝推行为突破口。故在立法化以后，期前不能亦惯性地处于预期违约制度规制的范围之外。此举在实务层面受骗无不良影响。但若着眼于预期违约制度学理的演绎，仍以将期前不能纳入为

35、宜。就后者来说，其因此未受重视在于即使不安抗辩制度的适用范围经由债法改革得到了扩展，但立法者所措意者仍为后给付方的给付能力。美国法的疏漏则为，一则对于给付不能强调其系债务人的行为所致，此为偏重债务人方面应有可责性的结果，再则对于瑕疵给付问题意识尚显不足。三、衔接：不提供充足保障就对方的推行发生不安情事之时，先给付方能够经过行使拒绝给付权使自己不致陷入徒为给付而无法取得对待给付的困境。此时，若法律上无专题制度给予规制，除不安情事的消失和在一些情况下时间的经过（后给付方的推行亦到期）能够造成协议关系继续进展下去之外，债务关系即会陷入悬而未决状态（Schwebestand) 。57此种局面的出现对于

36、双方当事人来说均无利益可言，加之不安情事的消失难如人愿，而时间的经过即令能够使得原本有前后推行次序的两项债务变为均为到期的债务，令行使不安抗辩权者除坐等对方的推行期限到来之外。别无选择亦非宜举，故妥为应对实有必须。（一）设定时间模式和要求充足保障模式在给予先给付义务人以何种终止悬而未决状态的法律手段方面，德国法和美国法显有不一样。德国法为先给付义务人要求了设定时间的权利。若其设定的合适期间经过而对方未凭着其给付提供对待给付或提供担保，先给付义务人即取得解除权。此可谓设定时间模式。其特点为，先给付义务人并无向对方请求同时推行或提供担保之权，而只能设定一合适期间，期间经过而无结果时先给付义务人取得

37、解除协议之权。此种模式在债法改革前已为判例认可。债法改革时有些人提议在新法中给予先给付义务人以请求对方同时推行或提供担保的权利，立法者则认为，如此虽克服了协议进展(Vertragsabwicklung）中的悬而未决状态难题，但对先给付权利人的利益却未加考虑。可能先给付权利人计划经过使用对方的先给付方取得进行对待给付所需的资金。比如：作为先给付权利人的买方或定做人期望经过利用买卖物或承揽物赚到买卖价金或承揽酬劳；作为先给付权利人的卖方或承揽人期望使用买卖价金或承揽酬劳去置备买卖物或完成工作。故应由先给付权利人自己决定是否为了拯救协议的实施而放弃对于先给付的权利。先给付义务人的利益已经过不安抗辩权

38、和解除权得到了保护。59基于此种考虑，立法者采纳了设定时间模式。如前所述，美国法的立场是，不安事由发生后不安方可要求（依商法典应以书面形式提出要求，依重述则否）对方就合适推行提供充足保障，在三十天内（商法典）或合理时间内（重述）未提供充足保障的，债权人能够视其为拒绝推行。此可谓要求充足保障模式。应该指出，商法典及重述的条文即使使用的为拒绝推行一词，但其实际的含义则是不提供充足保障即成立预期违约。60不安方进而能够主张以预期违约为诉因的多种救助方法。此种预期违约为期前拒绝推行、债务人自己引发的推行不能等之外的一个独特形式。比较以观，要求充足保障模式更为可取，理由为：其一，德国的设定时间模式有不甚

39、自洽之弊。先给付义务人虽仅有期间设定之权而无请求之权，但无疑问的是为免协议被解除后给付方惟有同时推行或提供担保一途可行，故设定时间模式虽采取了“犹抱琵琶半遮面”的姿态，结果却和要求充足保障模式无异。出现此种局面的原因在于德国法未在区分对待给付和提供担保的基础上以不一样的方法给予规制。若认可先给付方可请求对方同时推行会造成次序给付关系遭到否弃，故采反对立场，将是否提供同时推行交由后给付方决定可资赞同。至于担保（美国法上的保障外延广于担保，见下文）的提供虽可能加重后给付方的负担，但不安事由的出现既已危及了先给付方取得对待给付的利益，则给予后者以请求之权并无苛责之嫌。相形之下，要求充足保障模式并不遮

40、遮掩掩而是迳给予先给付方以请求之权，而可得请求者又仅为充足保障而不包含后给付方的同时推行，如此可使先给付方更具能动性，且未置后给付方的正当利益于不顾。其二，更为主要的是两种模式对于期间经过而无结果的处理不一样。依设定时间模式，先给付方在期间经过而无结果时可解除协议，但并无损害赔偿请求权，原因是损害赔偿请求权的发生以债务人的义务违反为前提，而先给付权利人并无债务到期而不给付意义上的义务违反可言。61相反，依美国法，倘相对人在期间内未提供合适推行的充足保障则成立预期违约，不安方能够主张损害赔偿。如此一来，充足保障（不安抗辩）和预期违约两项制度便发生了衔接。确定此种预期违约形态的理据为：债务人未于合

41、理期间内提供充足保障或表明其不愿在未来再推行义务，因为不推行的可能性程度提升，成立预期违约；或未提供保障是因为债务人认为并无不安事由可言，此时严格来说债务人并无拒绝推行之意，但若合理的不安事由确实存在，判定错误的风险由债务人负担并无不妥。在此种场所，不提供充足保障组成预期违约属于法律拟制。（二）充足保障的界定充足保障的提供能够消除不安情事，使债务关系得以推进下去。反之，不提供充足保障则可成立预期违约，债权人因此取得解除协议和请求损害赔偿之权。所以，怎样界定充足保障影响当事人利益至巨，不可不慎。德国法虽未给予先给付方以请求之权，但实际上成立充足保障的仅为担保，即民法典第232条要求的担保物权、确

42、保、担保提存等。美国法上的充足保障则灵活多样，从一般的申明推行意图的信件到提供担保不等。62有关就详细情况而言何为充足保障，有学者指出，假如受诺人的不安以来自第三人的显然可靠的信息为基础，允诺人单纯证实该信息是错误的即为充足保障。假如受诺人的不安以允诺人不提供先前的推行（向受诺人或处于相同境地的第三人）为基础，只有马上允诺给予矫正或实际进行矫正方可认为是充足保障。63另外，债务人本身的情况亦能影响充足保障的判定。对此，商法典的正式评论指出，在买方能够利用瑕疵的交付时，声誉良好的卖方单纯允诺她将已关注此事而且瑕疵将不再出现通常即为已足。相反，声誉欠佳者仅做类似的申明而不提供担保，或在买方提出要求

43、之时不立即更换所包括的交付则不足够。64应该说（广义的）保障优于（狭义的）担保。道理在于，假如不安的基础是广泛的，对于充足保障也要做灵活解释。65因为不安事由包含给付能力欠缺、给付意愿动摇、可能发生能够排除的瑕疵等类别，而且合理不安理由确实认又能够非直接源于后给付方的可靠信息为依据，先给付方利益的维护自然不以提供担保为唯一手段。比如，就后给付方的推行意愿发生疑问的，后给付方以足以令对方信服的方法表明其推行意图即可。在可能发生瑕疵给付的场所，后给付方表明其有能力确保不出现瑕疵亦可消除不安原因。四、结语上述基于不可避免的违约说和双务协议功效上的牵连性说（或推行期待保护说）的不推行可能性程度标准及结

44、合推行能力等事项而进行的详细化，和存在不安情事由时后给付方不于合适期间内提供充足保障即成立预期违约的观念，可用于指导中国协议法相关要求的解释。该法第94条2项及第108条分别针对协议解除和违约责任就预期违约做了要求，所使用的措词为“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不推行关键债务（或协议义务）”。其文义仅涵盖了期前以言词或行为拒绝推行，如此则预期违约的适用范围相当有限，故处理案件时应作目标性扩张或类推适用该当要求，使期前不能和将发生不可排除的瑕疵的情形不至超然于外。至于不安事由，依协议法第68条的要求，是指后给付方“丧失或可能丧失推行债务能力”（由第1款第4项的兜底要求可知），66尤指经营情

45、况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉（第1款前三项）等欠缺金钱支付能力的情形，故不安抗辩制度的适用范围也颇狭隘，从而在适用时亦应加以扩张，以将推行意愿动摇、未来可能发生瑕疵和未来确定会发生瑕疵但瑕疵能够排除等情形纳入，而对于推行能力欠缺也要明确其并不局限于财产情况恶化而是包含可能无法提供劳务、交付特定物等一切欠缺给付能力的情形。就保障的提供而言，协议法第69条的缺点有三：未明确先给付方的权利仅为设定合理期间或能够请求对方提供保障；从字面看其保障为狭义的，仅指担保而言；仅要求中止推行方在对方于合理期限内未提供担保时能够解除协议而未提及可否请求赔偿。故此应经由法律解释明确如是立场

46、：为便终止悬而未决状态，宜认可先给付方有请求提供充足保障之权；保障宜作广义了解，除担保外尚包含其它能够消除不安情事的方法；相对人逾期未提供保障即成立预期违约，先给付方除享受解除权，在对应要件具有时尚可请求损害赔偿。注释:1不以英国法而以美国法为另外一个关键参考对象的原因是前者缺乏和不安抗辩相对应的制度，充其量在买卖法上有卖方对货物的留置权及中途停运权等零星要求。2(1853) 2 E. B. 678. Hochster一案对于中国的民法研习者来说也近乎耳熟能详。其案情略为：被告在1852年4月和原告签署协议，雇其于当年6月1日起的三个月内充当自己赴欧陆旅游时的随从，5月11日被告通知原告不再需

47、要其伴游，原告遂于5月22日提起违约损害赔偿之诉。3不过条约未能清楚地域分预期违约和充足保障（或不安抗辩权）两项制度。依第五章“卖方和买方义务的通常要求”第一节的标题“预期违约和分批交货协议”，第71条亦系有关预期违约的要求，但其实际上是有关充足保障制度的要求，而第72条毫无疑问为有关预期违约的要求，但其第2款（假如时间许可，计划宣告协议无效的一方当事人必需向另一方当事人发出合理的通知，使她能够对推行义务提供充足保障）则和充足保障制度混在了一起。4Emmerich, Das Recht der Leistungsstorungen，6. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 202

48、1, S. 330, 333.5Jauemig/Voflkommer (2021)， 323, Rn. 15.6Corbin, Corbin on Contracts，West Publiching Co.，1952, p.944 et seq.7除此处探讨的几个学说外，还有要约承诺说、推行不能说、默示条款说、推行期待说等不一样看法。这些看法说服力较弱且影响较少，故不予展开。8(1872) L. R. 7 Ex. 1119Carter, Breach of Contract，(Second Edition)，The Law Book Compnay Limited, 1991, p.226.1

49、0(1957) 2 All E. R. 70.11转引自葛云松：期前违约规则研究兼论不安抗辩权，政法大学出版社2021年版，第162 163页。文字略有调整。12MtinchKommBGB/Emmerich (2021)，321，Rn. 2.13对于适用不安抗辩制度的场所，虑及德国法、美国法各自的表述习惯，将交替使用债权人或先给付方、先给付义务人、不安方，债务人或先给付权利人、后给付方等词语，不强求统一。另为便行文并虑及德国法、美国法各自的用语习惯，本文不严格区分推行、给付二词的使用。14 就名称来说，不安抗辩制度强调了发生不安情事时先给付方的给付拒绝权，充足保障制度则强调了不安情事发生时债权

50、人能够要求对方就未来的合适推行提供充足保障，而给付拒绝权的含义未能得到凸显。此命名上着关键的差异易于使人难以将美国法的充足保障制度和大陆法系的不安抗辩制度联络起来。另外，商法典及重述中的充足保障制度虽未明确要求以债权人有先推行义务为前提，但重述的正式评论对充足保障制度必须性的阐释实已蕴含此旨。其指出，若债权人无先推行义务，其能够单纯等候债务人的推行期限到来，若（虽有先推行义务但）其有关债务人将不愿或不能不违约地推行的见解能够得到证实，则能够不推行自己的义务或做替换安排。而对于债权人（有先推行义务且）有关债务人将不愿或不能不违约地推行的见解不正确的情形，专设第251条以提供保护。见Restate

51、ment, Second, Contracts, 251, comment b.15卢埃林熟稔德国法，但未有资料表明她设计充足保障制度是否受到了大陆法系尤其是德国法的不安抗辩制度的影响。而卢埃林自己在对其所起草的商法典“充足保障”制度条文进行说明时以美国的商业实践为依据，即在预期违约制度已经确立的背景下，商人有时会针对不组成预期违约但一方发生不安事由的情况约定对方的拒绝推行和请求提供履约保障的权利。16Murray, Murray on Contracts, (Fourth Edition)，Matthew BenderCompany，Inc.，2021，p.708.17Schlechtrie

52、m, Schuldrecht：Allgemeiner Ted, 3. Aufl，J. C. B. Mohr, 1997, S. 193.18See note12，Rn. 3.19Cernhuber, Das Schuldverhaltnis，J. C. B. Mohr, 1989, S. 354.20UCC,2609, comment 1.21Restatement, Second, Contracts,251，comment a.22德国对于预期违约制度学理基础的探讨关键围绕着期前拒绝推行展开，而该领域内的忠实义务违反说和现实违约说相当，故不单作讨论。23Friedrich, Der Ver

53、tragsbmch, AcP 178 (1978)，468, 489.24 协议理论的一个主要问题是规范性问题，即为何给予协议义务以法律力量。对此，关键有以权利为基础的理论和功利主义理论两种答案。以权利为基础的理论认为，协议义务以对个人权利的尊重为基础。协议法或经过命令其不得被侵害的方法直接地给予这些权利以法律力量，或经过科以填补侵害权利所造成的损失之责的方法间接地给予这些权利以法律力量。见Smith,Contract Theory, Oxford University Press, 2021, p.47, p.107.25Gemhuber, Die endgtiltige Erftillun

54、gsverweigenmg, in Beuthien u. a. (hrsg），Festschrift fur Medicus，Carl Heymanns Verlag, 1999, S.145, 155此时的给付拒绝权，其性质并非不安抗辩制度范围的给付拒绝权。举轻以明重，发生不安事由时先推行方即享受给付拒绝权，在后推行方未来确定不推行的情况下先推行方无疑更应享受给付拒绝权。26Palandt/Heinrichs (2021)，323, Rn. 23.27MunchKommBGB/Emst (2021)，323, Rn. 134.28 另外，国际商事协议通则和欧洲协议法标准对预期违约制度和充足

55、保障制度关系的了解也采取了相同立场。其详请见通则第7.3.3条（预期不推行）、第7.3.4条（合适推行的充足保障）和标准第9: 304条（预期不推行）、第8: 105条（推行的保障）的正式评论。29债法改革时，立法者明确拒绝对于不安抗辩权的成立放弃债权人负先给付义务的要件（其指出条约第71条对于不安抗辩权并未明确要求权利人必需负先给付义务），不过也认可在广义的了解上详细情况下的给付准备行为也能够被看作先给付。有学者将立法者的此种立场解读为，第321条能够准用于给付准备行为，假如据其种类和规模给付准备行为要求巨大的经济支出或劳动投入。(HkBGB/Schulze (2021), 321, Rn.

56、 2)循此思绪，对债权人负先给付要件做一定程度的放松可行且有必须，但一概放弃之仍不可取。30See note2731UCC,2610, comment 1; Restatement，Second, Contracts,250, comment a.32CalamariPerillo, The Law of Contracts，(Fourth Edition)，West Group, 1998, p.482.33WhiteSummers, Uniform Commercial Code, (Fourth Edition)，1995, West Publishing Co.，p.185.34债法改

57、革后的德国民法典第321条明确使用了欠缺的给付能力的表述方法。另外，如前所述，商法典第2609条评论1亦明确提及了推行能力的严重降低，重述第251条的评论亦数次提及推行能力。35Staudinger/Otto (2021)，321，Rn. 7.36See note12，Rn. 13, 14.37MtinchKommBGB/Emmerich (2021)，321，Rn. 16.38Staudinger/Otto (2021)， 321, Rn： 18.39Schmidt Rantsch u. a.，Das neue Schuldrecht, Bundesanzeiger Verlag, 2021

58、, S. 339.40See note3841Otto 认为，拒绝应被了解为债务人决定性的言词，以致排除了对所做决定再加以改变。另外，也可依据外在情事得出债务人拒绝推行的结论，如债务人将应该交付的物卖给第三人。此两种情况即为以言词表示拒绝推行和以行为表示拒绝推行。Seenote38，Rn. 89, 93.42See note27，Rn. 101.43Restatement, Second, Contracts, 250, comment b另外，重述第250条评论a将以言词组成的拒绝推行界定为债务人向债权人申明其不愿或不能不违约地推行。如此，则申明自己将不能推行成立拒绝推行。此种情形和不能推行

59、会发生交叉。44See note16，p.700.45Erman/Westermann (2021)，321，Rn. 4.46See note38，Rn. 23.47White, “Eight Cases and Section 251”, 67 Cornell Law Review（198182)，p. 848.48See note33，p.180 et seq.49See note45，Rn. 12.50See note45，Rn. 7.51Restatement, Second, Contracts,250, illustration 6.52See note39，S. 339.53UC

60、C,2609, comment 3.54Restatement, Second, Contracts,251, comment c.55 另外，此讲解所述的为债务人已为瑕疵给付而推行期还未届满，而非纯粹的债务人未来提供的推行会有瑕疵。不过，据Robertson的考证，包括瑕疵给付可能发生的案例包含：分批交付协议中的卖方在较早批次的交付中提供了不符合要求的货物，卖方在和买方签署的较早的协议中提供了不符合要求的类似货物，和和商法典正式评论所举之例相同的卖方向第三人交付了有瑕疵的相同货物。但这多个例子包括的是可能发生瑕疵给付，而不包括瑕疵可否排除。见 Robertson, “The Right to

61、 Demand Adequate Assurance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2609 and Restatement (Second) of Contracts Section 251 ” , 38 Drake Law Review(198889)，p.331.56Robertson, “The Right to Demand Adequate Assurance of Due Performance: Uniform Commercial Code Section 2609 and Restatement (S

62、econd) of Contracts Section 251”，38 Drake Law Review (198889)，p.330.57在德国法上，假如先给付权利人诉请对方推行，则先给付义务人应被判决针对先给付权利人提供对待给付同时推行。此亦为终止悬而未决状态的一个路径，但以先给付权利人提起诉讼为前提。58 德国学者Adler在发表于1913年的一篇论文中首次区分了固定的先给付义务和非固定的先给付义务，此一区分以后得到广泛的接收。固定的先给付义务是指后给付的到期总是取决于先给付的提供。只要先给付义务人未提供其给付，后给付因此即不到期，后给付义务人也不会陷于拖延。非固定的先给付义务是指两项给

63、付的到期时间是相互独立地确定的，从而在其期限到来之际，无须考虑已先行到期的先给付，后给付也一样到期。后给付方推行期限的到来能够造成悬而未决状态的结束，仅对于非固定的先给付义务是成立的。59See note39，S. 340.60UCC,2609, comment 2.61BambergerRoth/Grothe (2021), 321, Rn. 10此种看法实和认可预期违约时可得请求损害赔偿相悖。62See note32，p.476.63See note56，p.345.64UCC,2609, comment 4.65Campbell, “The Right to Assurance of P

64、erformance under UCC2609 and Restatement (Second) of Contracts 251：Toward A UniformRule of Contract Law”, 50 Fordham Law Review (1982)，p. 1307.66严格而言，该条使用“丧失”一词并不妥当。既然和“可能丧失推行债务能力”并称，则丧失当系指确定丧失推行债务能力，而此种情况应成立预期违约。参考文件1.葛云松：期前违约规则研究兼论不安抗辩权，政法大学出版社2021年版。2. Emmerich,Das Recht der Leistungsstorungen，6. Aufl，Verlag C. H. Beck, 20213. Carter, Bre