试论格式协议和消费者权益保护

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1、试论格式协议和消费者权益保护 一、格式协议的通常性理论格式协议的概念格式条款是19世纪工业革命的产物，伴随货物和服务生产的标准化，这类货物和条款的标准化也随之出现。格式协议是指当事人一方预先确定的格式条款为基础签订的协议，其内容既能够全部由格式条款组成，也能够部分有格式条款组成。在不一样的国家和地域对格式协议的称谓有所不一样，在德国法上称之为通常交易条款，法国法上称之为附和协议，英国法上称为标准协议，在中国台湾地域称为定型化契约。中国的协议法中引入了格式条款的概念，所谓格式条款即指当事人为和不特定的多数人反复签订协议之用而单方预先确定的，并在签订协议条款时未和对方协商的条款。现实生活中存在着格

2、式协议和格式条款概念之争，本文所指的格式协议包含单纯的格式协议和协议中存在的格式条款。格式协议的特征即使格式协议在各个地域称谓不一样，但本质上全部存在一下多个主要特征：即首先，协议中的格式条款是由当事人一方预先确定的；其次，当事人预先确定的目标是为了反复使用；再者，其针正确是不特定的相对人，含有标准化，定型化的特点；最终，格式协议含有附从型的特点。1.协议中的格式条款由协议一方预先确定格式协议的最大的特点在于协议确定的预先行，这使得格式协议的确定和一般协议的确定方法出现很大的差异。在通常签订协议的过程中，需要交易双方经过协商以后达成协议，协议的条款即使是由一方经过要约方法提出，一方确定的目标是

3、为了将条款订入她和受要约人的特定协议中，不过这些条款是否最终能订入协议还需要协议的另一方的当事人同意才行。然而，在格式协议中却不是如此，格式协议的一方当事人确定条款的目标不是为了签订某一特殊的协议，而是为了和不特定的多数人签订协议而签订的条款，即为了条款的数次使用。格式协议的这一特殊性使得它和一般协议在签订，解释，效力等很多方面展现出差异。2.当事人预先确定的目标是为了反复的使用为了节省交易成本，提升工作效率，进而取得高额的利润，经济上处于优势或垄断地位的格式条款的提供方，针对不特定的多数人预先确定了条款，以方便数次使用。假如协议中的条款只是为了特定的某个人或少数人确定，那么协议的使用范围将很

4、有限，交易成本将上升。3.当事人条款的确定是针对不特定的相对人，含有标准化，格式化的特点格式协议的一方当事人常常是经济上处于优势或垄断的地位的经营者，在协议签订之前就已经预先确定好条款，针对社会上不特定的多数人能够广泛的使用，不会因为相对人的不一样而改变协议中的条款或签订协议的形式，相对人只能被动的接收或拒绝签署协议，不能要求修改或变更协议的内容。4.格式协议含有附从性的特点格式协议的确定方往往是资本雄厚的大企业，大企业，它们在市场上多处于垄断性的地位，这些企业在运行的过程中，常常会采取格式条款签订协议，对于协议的内容根本不需要相对人协商，协议条款的制订全部是单方性的。相对人对于协议的签订只有

5、接收和拒绝的权利，无法自由的表示自己的意志，协议的签订只能附从于协议签订方的意思。即使在法律上全部给予了双方平等的地位，但实际的交涉过程中双方的地位并不是平等的。经济上的悬殊使得格式协议的相对人受制于条款的提供者，其意志受到了很大的限制甚至是剥夺。有学者指出：不可否认的是，协议自由的关键价值是-以为协议内容的自由已经荡然无存了。所以，美日法等国家称之为附和协议。二、对格式协议进行控制的原因格式协议时当代社会大量反复生产和交易的产物，格式协议的使用降低了企业的生产和交易成本，降低了商品和服务的价格，使得整个社会全部取得了很多的经济效益。然而，对于处于交易一方的消费者，在享受便利的同时，负面影响也

6、不容忽略。首先，格式协议简化了缔约的方法和程序，加紧了交易的进行，提升了活动的效率，节省了交易的费用和成本。通常的协议签订过程需要经历要约、承诺才能完成，交易的过程相对复杂，繁琐，每签订一次协议全部需要交易双方的合意协商，这种大量、反复性的行为，给企业的运作带来了时间和费用上的大量流失。于是，为了适应快捷，高效的社会运转，格式协议就产生了，它简化了缔约过程中的要约和承诺程序，大大的节省了交易双方的时间和成本，产生了很好的社会效益，促进了交易的进行。其次，格式协议也保障了交易的安全。有学者认为格式协议使适当事人能够预先限定商业风险的范围，确定潜在的法律责任，预防风险的发生，在当事人之间分配风险。

7、比如在格式条款中列明违约责任，使得双方更加好的去推行协议。再次，格式协议能够补充法律法规的不足，从而促成新型的交易。伴随社会的进步和发展，第2页很多新型的产业开始出现，如网络购物，融资租赁等等，因为法律含有滞后性，难免会出现漏洞，当事人能够经过格式协议的方法和相对人达成交易，明确双方的权利和义务。然而格式协议对交易相对方产生的弊端也不容忽略，详细表现在以下多个方面：消费者没有选择格式条款的可能。这是对契约自由的背离，协议中相对人的协议自由受到了较大的限制。契约自由标准是协议赖以生存的基础，不过在格式协议中确定协议一方处于含有经济上强大的优势，她们在签订过程中不会和相对方进行协商，格式条款的确定

8、全部是预先的。同时，因为行业垄断，同行全部采取了相同的格式协议，使得相对人选择订约对象的自由受到了限制。尽管最终消费者选择了妥协，接收了格式协议中的条款，表明上看来是自愿的接收，但隐藏在这背后的是消费者的无奈，被迫屈服于对方于是，确定格式条款方会利用这种地位的优势在协议中要求有利于自己条款，甚至将协议的风险转嫁给对方。大家经常会提到这么一个问题：对协议条款的效力进行核查的正确性的内在原因到底是什么？面对企业的超级经济优势，通常的用户几乎没有可能不屈服格式协议所要求的条款。当一个企业享受垄断地位时，它不会许可以谈判的方法来确定协议的内容。美国学者早在1943年就指出，格式协议尤其可能演变成为使得

9、超级工业巨头和商业大亨们建立起一个新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。即使契约自由的大旗依然能够高高地升起来，甚至能够飘扬在上述这些协议法的领域内，但在今天因为时代的变迁，这面大旗已经缩小可怜得皱巴巴的了。消费者选择的成本太高在一些竞争十分剧烈的交易领域，部分很有经验的协议一方当事人也往往对格式协议不加异议的完全接收。条款的确定方对条款的内容也无法随意的变更，认为这种条款经常是事先确定好的。这是假如消费者不屈服于对自己不利的企业所提出的协议条件，就不得不话费大量的金钱和精力去寻求另一个企业并和它们就协议内容的方方面面进行协商，寻求对自己有利的条款。所以对于广大的消费者来说，这么的选择经常会造成

10、得不偿失。消费者不知道格式条款的存在和格式协议的内容现实中的很多消费者在很多时候选择商品或服务的时候不会对对方确定的格式条款多加注意，原因存在多个方面：1、提供商品或服务方用很隐蔽或不显著的方法展现其确定的条款；2、部分格式协议的内容会很的晦涩难懂，对于追求快速消费的消费者来说，不会去深究其中的内容；3、消费者认为从阅读这些条款中取得的收益十分小，而且她们认为即使对其中的条款不满意，也不能和相对方进行协商，假如换一家企业，其成本也很高。因此，她们在碰到这些不公平的条款之时会选择忽略或被迫的接收。总而言之，鉴于格式协议对现实交易中消费者一方可能产生的不利影响，提供条款一方可能会利用这一形式侵害到

11、消费者的正当权益，故而有必须对格式协议进行规范和控制。三、对现实生活中的格式协议进行规制格式协议因为其很多的有点被大量的利用于各行各业之中，其包括的群体利益十分的广泛。所以，怎样对格式协议进行合理的规制，以保障交易的公平性，维护消费者的正当权益不受侵害，稳定市场秩序，是当代民法学所必需研究的主要课题之一，在各国的民法或是协议法中全部有主要的表现。有学者提出对格式协议的规制必需遵照一条指导思想，即既要发挥格式协议省时简便等优势，认可它对当代经济发展的促进作用，又要使其在民法基础标准的轨道上运行，从而保障交易的公平，确保平等，自愿，老实信用等市场经济关系的基础要求得以落实依据学界理论的通常认为存在

12、立法，行政，司法，行业自律等方法，而立法规制为最有效，最根本之方法，故而在对格式协议的控制中最为主要。中国的协议法、消费者权益保护法、保险法、海商法等法律亦对格式协议的规范和控制作了要求，其中以协议法最为具体，详细要求在以下多个方面：从格式协议的签订规则角度1.依据公平标准确定条款；公平标准是贯穿于中国协议法的一项基础标准,签署协议的双方当事人全部应该遵照这一标准。格式协议作为一项特殊的协议在签订时更应该注意这一标准，维护交易双方的公平公正。基于格式协议签订特点，格式条款是由条款提供方预先确定的，她们往往是经济上处于优势地位的企业，协议的内容没有和交易的相对方进行协商，所以条款的制订方常常会要

13、求有利于自己的条款，或限制或免去自己的责任，加重对方的责任，排除对方的关键权利，以此来达成自己的目标，维护本身的利益。另外，格式条款的提供方制订条款通常是为了数次反复的使用，尽管协议的相对人能够依据协议法的相关法条对显失公平的条款主张无效，不过条款适用的对象是不特定的多数人，不可能每一个相对人全部能觉察到这么的条款或知道能够主张无效，因此这就可能造成这些不公平的条款侵害到相对人利益的群体依然很大。所以，格式条款的提供方应该自觉在确定格式条款的同时遵守公平标准。2.合理的提醒消费者注意免责条款因为格式条款是由提供方签订，未和相对人进行协商，为了避免条款中存在侵害相对方权益的条款，所以条款的提供方

14、应该提醒消费者注意其中的免责条款。中国的协议法第39条要求：采取格式条款签订协议的，提供格式条款一方应该遵照公平标准确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方法提请对方注意免去或限制其责任的条款，根据对方的要求，对该条款给予说明。中国保险法第17条中要求了保险人就保险协议的条款内容的说明义务。中国台湾地域消费者权益保护法实施细则中第12条中要求：契约之通常条款不管是否记载于定型化契约，如固体字，印刷或其它形式，致难以注意其存在或辨识者，该条款不组成契约之内容。英国，德国法中也有类似的要求。所以，合理的提醒消费者注意免责条款也是格式条款订入契约的必须条件。通常情况下，格式条款提供方应该以明示的方法

15、，直接的将格式条款中的免责条款提醒给消费者，使其能注意到其中的内容。但假如详细情况下交易的对象广泛，交易数量大且交易内容反复时，直接明示提醒有困难的，应该以其它公告的方法提醒消费者注意免责条款，比如在电信，煤气，电气，邮政等行业能够经过广播，张贴，牌示，放映字幕这些方法将格式条款通知消费者。格式条款提供方提醒消费者注意其欲将免责条款订入格式协议，应该达成合理程度。在判定提供格式条款方的提醒是否已经达成合理的程度时，应该依据以下五个方面的原因：第一，文件的外形，即再有免责条款的文件，从其外在表现形式上而言，应该使相对人产生它是要求当事人权利义务的协议条款的印象。不然，相对人在收到该文件后认为它不

16、是协议内容而根本不予阅读，或即使阅读也并未将其作为协议条款给予认真对待。此时提供格式条款方的提醒注意即不充足。第二，提醒注意的方法。依据特定交易的详细环境，格式条款的使用人能够经过向相对人明示免责条款或以其它显著方法如广播、张贴、牌示等公告形式提醒相对人注意，以使其直达提供格式条款方欲将免责条款订入协议。在这两种提醒方法中应该以明示为标准，即在和相对人订约时，应该尽可能部分提醒其注意，而以公告方法为例外，即只有明示条款在实际上有显著困难时，才能够使用其它提醒方法。假如依据交易的特定情况，应该适用明示提醒方法，则不应采取公告等方法。反之，假如明示有困难，依法本能够采取公告等方法提醒注意，即使条款

17、拟订者使用了明示提醒的方法，也并无不可。第三，清楚明白的程度，即提供格式条款方提醒相对人注意的语言或文字必需清楚明白。首先，在提供格式条款方部分提醒相对人注意时，假如注意的文字或免责条款本身已经很晦涩，或字迹不清，相对人根本无法识别，则不能产生提醒注意的效果。其次，在提供格式条款方以公告方法提醒相对人注意时，因为它是部分提醒相对人注意的一个权宜之计，所以其提醒注意除了必需鲜明清楚意外，使用此种方法提醒注意的主体范围也不宜过分扩大，通常限于公共运输企业、仓储业、行李寄托处、自动贩卖机、停车场或旅馆、戏院、衣帽间等。提醒注意的公告及免责条款全文必需悬挂、张贴于订约地点，或在订约地点以放映字幕的方法

18、给予展示，且应字迹清楚，标志显著，能够引发相对人的注意。第四，提醒注意的时间。提供格式条款方提醒相对人注意的行为必需在协议签订之前或签订之时做出，假如在协议签订以后再提醒免责条款，则该条款不能成为协议的内容。第五，提醒注意的程度，即提供格式条款方提醒相对人注意的程度必需能够引发通常相对人的注意程度。3.对免责条款进行说明，解释因为限制或免去提供提供格式条款方责任的条款对消费者的权利影响很大，而且因为格式条款拟订由条款提供方负责，消费者不能参加协商，极难确保交易的公平性。所以，当相对人要求提供方对格式条款中的免责条款进行说明，则条款提供方应该对相对人负担了负责进行具体的解释、说明的义务。依据中国

19、协议法第39条要求，采取合理的方法提请对方注意免去或限制其责任的条款，根据对方的要求，对该条款给予说明。这里存在一个问题，是不是格式条款提供方说明义务的范围仅限于免责条款，我个人认为范围包含全部的格式条款，只是对于免去和限制其责任的条款和其它条款的说明义务不一样，对免责的条款的说明义务更重部分。另外，对免责条款的解释、说明应该尽可能的详尽，并依据老实信用的规则，不得隐瞒其中的内容，或欺骗消费者。4.相对人同意使用格式条款签订协议即使格式协议是一个特殊的协议，不过它依然符合协议的基础特征，协议条款的制订即使由条款提供方负责，不过这么的条款能否订入协议中，发生效力，还要看协议的相对人是否同意接收这

20、么的条款，不然该条款对相对人即不能生效。相对方的同意能够以明示的方法，也能够以默示的方法。所谓的明示同意，其就是相对人在载有格式条款的文件上签字，认可其成为协议的内容。在英美法上有所谓的署名视为已经同意之法律标准。根据英国法院看法，签字即发生契约合意之效力；除非有欺诈、错误等情事，不得以未注意到该署名之文件载有为由主张抗辩。这种情况下发生在当事人一方提出的格式条款实际上包含在协议文件之中时，只要相对人签署了该协议文件，则表明她已经同意将格式条款订入协议，即使她根本没有阅读其中的条款内容，甚至不知道她们正确的法律后果，也应受到条款的约束。相对人的默示同意则表现为直接的经过接收对方所提供的商品或服

21、务来表明她已同意将条款订入协议。这是因为提供格式条款方没有直接将其条款列入协议中，而是因为缔约方法的原因经过公告、通知或是放映字幕或是录像展示的方法展现给相对人，则相对人无法以明示的方法表示同意将格式条款订入协议。5.异常条款不得订入协议为了预防提供格式条款的一方利用其优势的地位，恶意的将部分异常条款强加于对方，侵害到对方的正当权益，则必需将异常条款排除在格式协议之外。异常条款不得订入协议已经被各国的立法和国际上立法所广泛的采取，成为通行的做法。德国格式协议条款法中第3条要求：格式条款中的约款，依其环境，尤其是考虑协议的外形，是如此的异于平常，以至于提供格式条款方订约之相对人无从预见时，视为未

22、订入协议。中国的台湾地域消费者保护法第14条要求：契约之通常条款未经记载于定型化契约中二依正常情形显非消费者所得预见者，该条款不组成契约之内容。所谓异常条款，是指格式条款中的一些条款过分异常，以至于无法期待她方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的交易种类中时，该条款视为未订入协议。判定格式条款是否组成异常条款时，通常依据以下两点：第一、格式条款因该条款的存在脱离该法律行为所属经典协议的程度。假如格式条款因某一条款的存在而和此种权利义务分配之经典模式脱离甚远，则当列为异常条款。第二、格式条款的文义、表示方法和所处协议的体系位置是否易让相对方产生误解。格式条款提供方提请她方当事人注意该条款内容的

23、方法，和提供方隐藏该格式条款，以免她方当事人注意该格式条款内容的方法。不过令人遗憾的是，中国协议法中并未异常条款不得订入协议纳入其中。从格式协议的解释角度鉴于格式协议的特点和可能给交易双方带来不公平，对格式协议的解释应该区分于通常性的协议。中国有学者指出，对格式协议的解释存在以下几个方法：第一，客观解释。即适用协议解释中的客观标准对格式协议进行解释时应该以该条款所预定适用之特定或不特定对象之平均的、合理的、通常的了解可能性为基准。第二，限制解释。因为格式条款由条款的提供方制订，所以为避免对相对人产生不利的影响，对免责条款的解释应该受到限制。第三，不利于提供方的解释。当条款由两种以上的解释，条款

24、的含义不明确或存在异议时，法律为了保护弱者一方，要求了解释应该有利于消费者。第四，统一解释。因为格式条款的适用十分的广泛，当在不一样的区域使用时，大家的了解也会有所不一样，对格式条款的解释应该统一。不过怎样统一，则应以特定群体的通常的了解作为标准。中国的协议法第41条要求：对格式条款的解释发生争议，应该根据通常的了解给予解释。对格式条款有两种以上解释的，应该做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应该采取非格式条款。能够看出，本条的要求基础上利用了上述的解释方法。另外，我们在现实中常常会看到最终解释权的问题，商家常常会利用最终解释权来规避、减轻自己的责任来加重对方的责任

25、。因为最终解释的根本目标在于，使商品促销广告中不明确、不详细、存在漏洞的内容归于明确、详细、完善，使当事人间的纠纷能够全部得到合了解决。商家常常将这种最终解释权划归到自己一方，然而最终解释权到底归属何方，法律上并未对其作出明确的要求。从格式协议的效力角度格式条款一经签订，即成为协议的一部分，将产生对相对人有没有拘束力的影响，对于其效力，应该进行审查。中国协议法第40条要求：格式条款含有本法第52条和53条要求情形的，或提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任，排除对方关键权利的，该条款无效。该法条要求了格式条款的几个无效情形，详细能够拆分为以下几项：第一，含有本法第52条情形：一方以欺诈、胁迫

26、的手段签订协议，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；以正当的形式掩盖非法目标；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性要求。第二，含有本法第53条情形：1、造成对方人身伤亡的；2、因有意或重大过失造成对方财产损失的。第三，格式条款提供者免去自己责任、加重相对人责任。所谓免去责任，又能够称为免去关键义务，是指格式条款中含有免去格式条款提供者根据通常情形应该负担的关键义务。所谓加重责任，是指格式条款中含有通常情况下对方当事人不应该负担的义务。这里能够发觉一点疑问，似乎协议法第39条和第40条存在着矛盾之处，依据第39条采取格式条款签订协议的，提供格式条款的一方应该采取合理的方

27、法提请对方注意免去或限制其责任的条款，根据对方的要求，对该条款进行说明。王利明教授认为对免责条款应该提请注意，是因为格式条款完全有提供方制订，免责条款只是对未来可能发生的责任给予免责，而第40条中所提到的免去责任是指条款的制订者在格式条款已经不合理地免去其应该负担的责任，所免去的不是未来的责任，而是现在所应该负担的关键义务。笔者也赞同她的看法。第四，排除对方关键权利。何为关键权利？中国的协议法中并未作明文要求，应该依据协议的关键性质来确定。上海市协议格式条款监督条例第8条能够作为参考，格式条款不得含有排除消费者下列关键权利的内容：1、依法变更或解除协议；2、请求支付违约金或请求损害赔偿；3、行使协议解释权；4、就协议争议提起诉讼的权利；5消费者依法享受的其它关键权利。中国的消费者权益保护法第24条要求了通常不公平不合理地、存在排除或限制消费者权利的格式条款是无效的。但值得注意的是这里的无效仅仅指一些格式条款的无效，并非整个协议的无效。