侵权损害赔偿责任的经济学解读

《侵权损害赔偿责任的经济学解读》由会员分享，可在线阅读，更多相关《侵权损害赔偿责任的经济学解读（26页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、侵权损害赔偿责任的经济学解读 关键词: 赔偿性损害赔偿 威慑 处罚性损害赔偿 处罚内容提要: 侵权损害赔偿能够分为赔偿性损害赔偿和处罚性损害赔偿。从经济学角度看，最好侵权损害赔偿数额应等于所造成之损失，即所谓的赔偿性损害赔偿责任;但因为加害人被追究责任的概率小于1,因此赔偿性损害赔偿存在威慑不足的缺点。为填补该缺点，有必须合适提升侵权损害赔偿数额，因此，在赔偿性损害赔偿的通常规则之外，又要求了处罚性损害赔偿。除填补威慑不足的缺点外，处罚性损害赔偿还含有处罚加害人的目标。 赔偿性损害赔偿和处罚性损害赔偿可谓侵权法中对损害赔偿责任的两大分类。二者在适用目标及赔偿数额方面有异，前者以实际损失为限并以

2、赔偿实际损失为目标，后者则不以实际损失为限，通常要超出实际损失额，其含有处罚和威慑的目标。中国2021年7月1日起开始施行的中国侵权责任法(以下简称侵权责任黔)也相关于二者的要求。比如:第二章“责任组成和责任方法”中的第16条1、第19条2和第20条3有关赔偿性损害赔偿的要求;第47条4有关产品质量中处罚性赔偿责任的要求。从经济学的角度看，赔偿性损害赔偿和处罚性损害赔偿有着内在的逻辑联络。本文从法经济学的角度，为损害赔偿责任提供了一个新的解读，并指出传统的赔偿性损害赔偿是最好损害赔偿，不过，也存在不足，有必须以处罚性损害赔偿填补其不足。 一、侵权损害赔偿的经济目标“人是其自利的理性最大化者”这

3、一概念暗示，大家会对激励作出反应，即假如一个人环境发生改变，而她经过改变其行为就能增加她的满足，那她就会这么去做5。通常来讲，其中的激励便是价格。在法律当中，作为“价格”的便是要求从事某一法律行为会发生何种法律后果的详细法律规范，比如实施了犯罪行为将受到管制、拘役、有期徒刑等刑罚的处罚;实施了违反行政法规的行为将面对罚款、吊销营业执照等行政处罚;实施了违约行为将要负担损害赔偿、支付违约金等违约责任。处罚的轻重代表了“价格”的高低，对应的对个体的行为产生不一样的刺激。波斯纳认为从经济或财富最大化视角来看，法律的一个基础功效在于改变参加非法活动的激励。因此，经过公共政策和法律政策来调整非法活动的水

4、平，就变成了调整反应在法律规则上的“价格”问题6。大家在从事她们的活动时，她们可能会造成负外部性。所谓负外部性，是指一个人的行为或企业的行为影响了其它人或企业，使之支付了额外的成本费用，但后者又无法取得对应赔偿的现象。比如:因为她们的活动使得其它人含有了遭受损失的可能。假如其它人因行为人所从事的活动而遭受了损失，那么，行为人应对该损失向受害人负担侵权损害赔偿责任。比如村民所种植的农作物因周围一家化工厂所排放的污水而颗粒无收或大大减产，这时，该化工厂应该对农作物减产所造成的损失负担环境污染的侵权损害赔偿责任;再比如驾驶机动车不慎发生交通事故，将行人撞伤，未尽到合适注意义务的司机应负担机动车交通事

5、故的侵权损害赔偿责任。经过损害赔偿责任的负担，将受害人所遭受的损失转移给造成该损失的行为人，这在经济学上称为外部性的内部化。在这个意义上，侵权法就是一个能为行为人提供行为激励的工具，因此，侵权法凭借让行为人负担损害赔偿责任使她们将其行为所产生的负外部性内部化。将会被追究责任的威胁会诱使行为人在采取行为时将其它人可能遭受的损失纳人她们作出决定的考虑原因当中，影响她们在以后从事该行为时的谨慎程度和从事该行为的频率。尽到更多的谨慎或降低从事该行为的频率降低事故发生的可能性，进而降低预期事故损失。从这个角度讲，侵权法中损害赔偿的经济目标是经过将行为所造成的负外部性内化，这么，潜在的加害人为了免于负担侵

6、权损害赔偿责任，会支付一定的成本预防事故的发生，该成本称为事故的预防成本。从经济学的角度看，预防事故的成本跟事故本身所造成的成本一样，均属社会所付出的成本。因此，卡拉布雷西认为事故法的目标是降低事故成本，并将该目标集体化为三个子目标:第一个是降低事故的数量和严重程度，即事故的预防成本，这是降低事故成本的首要方面;第二个是降低事故产生的社会成本，因为这个成本降低的子目标只在先前的降低事故首要成本的方法失败以后才开始发挥作用，所以，在这个意义上讲，它是次要目标，这个目标关键经过损失分散和劫富济贫两种方法实现;第三个是降低我们处理事故的管理成本，这个目标称为“第三位”目标，因为它意在降低实现首要目标

7、和次要目标的成本。7事故法的目标不是单纯地追求某一个成本的降低，其所追求的是社会总成本的降低，即发觉首要、次要和第三位的成本降低的最好组合。8不过，各个成本的改变并不一致，因此，需求一个最好的成本避免的方案就将成为侵权法的目标。侵权法的这个目标正是经过要求、分配侵权损害赔偿责任的方法完成的。实言之，侵权损害赔偿责任在侵权法中起到一个“祛码”的作用，经过在不一样主体间分配责任的方法，改变主体行为的激励，从而实现事故成本的最小化。因此，从这个角度观之，要求侵权损害赔偿责任的目标就需找最节省的事故成本避免方案，从而实现社会成本的最小化。二、最好侵权损害赔偿赔偿性损害赔偿依据法经济学的看法，法律的制订

8、应以降低交易费用，降低社会成本为目标。通常来说，侵权案件中的社会成本等于预防事故的成本和预期事故损失之和(这只是通常而言，严格说来，事故的成本除预防事故的成本和预期事故损失之外，还包含事故发生后处理事故的管理成本)。事故法的首要功效是降低事故成本和避免事故发生的成本的总和。9这里的事故成本应该是预期事故成本，而非实际事故成本，前者等于后者乘以事故发生的概率。伴随行为人谨慎程度的提升，事故发生的概率降低，事故的预期损失会降低，那么，是否谨慎程度越高，事故法的功效越易实现呢?答案是否定的，因为谨慎程度的提升是需要成本的，即预防事故的成本。事故损失在降低的同时，预防事故的成本在增加。既然预防事故的成

9、本伴随谨慎程度的提升而增加，事故的损失伴随谨慎程度的提升而降低，那么，为了实现社会成本的最小化，我们该怎样确定最好谨慎程度呢?如上图所表示，横轴代表谨慎程度，纵轴代表支付的成本，L1曲线是表示谨慎成本曲线，其伴随谨慎程度的提升而增加，L2是表示预期损失的成本曲线，其伴随谨慎程度的提升而降低，因为事故发生的概率伴随谨慎程度的提升而降低。两条曲线相交于M点。自M点的左边，谨慎的成本小于预期损失，因此为了降低社会总成本，有必须逐步增加对谨慎的投资。那么，对谨慎的投资应增加到什么程度才是最好的呢?在M点时，谨慎的成本等于事故造成的预期损失，自M往右，谨慎的成本超出了预期损失，对该谨慎的投资是“得不偿失

10、”的。因此，M点是最好谨慎点，不足M点，社会成本浪费在了事故损失上;超出了M点，社会成本浪费在为预防事故而投入的谨慎成本上，只有在M点时，事故的预期损失等于预防事故的谨慎成本，此点为最好谨慎点。依据法律经济学的看法，经过损害赔偿数额确实定，给潜在的侵害人一个价格，经过这个价格，让潜在的侵害人产生进行预防的激励。经过前文叙述我们知道，当侵害人采取最好谨慎时，谨慎的边际成本等于边际收益，此时事故的社会成本最小。波斯纳也讲到:当愈加谨慎或深入降低活动频率所付出的边际成本等于预期事故损失的降低而带来的边际收益时，这时候便是最好的谨慎程度和最好的活动频率。10那么，该怎样确定侵权损害赔偿数额才能让潜在的

11、侵害人产生最好的谨慎程度呢?由以上图表及分析可知，M点是最好谨慎程度，在该点时，预防成本等于事故的成本。对社会来讲，在最好谨慎点时，社会总成本最小。要想实现该最好谨慎点，就得使潜在的侵害人付出该点所对应的预防成本，即图中的N点所表示的预防成本。对于潜在的潜在的侵害人来讲，要想使她负担N点所表示的和事故成本相等的预防成本，必需让侵害人负担一定的赔偿责任，以激励侵害人采取方法预防事故的发生。对于潜在的侵害人来讲，采取预防方法而付出的预防成本和负担的赔偿责任是其采取行动时所考虑的两个主要原因。我们在确定最好损害赔偿标按时，不得不考虑最好预防成本的大小。当损害赔偿责任小于最好预防成本时，侵害人就没有激

12、励采取预防方法，而是选择放任侵害的发生，在损害发生后负担赔偿责任。当损害赔偿责任大于最好预防成本时，侵害人则会付出比最好预防成本更高的预防成本，从而降低侵害发生的可能性，以降低预期损害赔偿责任。此时，侵害人所尽到的谨慎程度超出了最好谨慎程度(M点)，使潜在的侵害人谨慎过分。需要指出，即使这种情况下，潜在的侵害人会付出比最好预防成本更高的预防成本，造成过分谨慎的结果，不过，潜在的侵害人所付出的预防成本也是有上线的，对理性的经济人来讲，她所付出的预防成本不会高于法律所要求的损害赔偿责任。换言之，当损害赔偿责任大于最好预防成本时，潜在的侵害人所付出的预防成本大于最好预防成本，小于法律所要求的损害赔偿

13、责任。法律所要求的赔偿责任不论是小于最好预防成本，还是大于最好预防成本，全部会造成潜在的加害人所尽到的谨慎程度偏离最好谨慎程度(M点)。详言之，当法律所要求的损害赔偿责任小于最好预防成本时，会造成加害人的谨慎程度小于最好谨慎程度;当法律所要求的损害赔偿责任大于最好预防成本时，会造成过分谨慎的结果，从而使得加害人的谨J滇程度大于最好谨慎程度。经过上面的分析可知，不论小于或大于最好谨慎点，全部将会造成社会总成本的提升。这不是法律所追求的。法律所追求的是社会总成本的最小化。因此，为了实现该目标，只能将损害赔偿责任的数额等同于最好预防成本。最好预防成本等于事故成本，这是最好谨慎点所要求的。因此，要实现

14、最好谨慎程度，法律所要求的损害赔偿责任应等同于事故成本，即事故所造成的损失。经过以上分析，我们得出结论:只有当损害赔偿责任等于事故所造成的损失时，才能使潜在侵害人尽到最好谨慎程度，实现社会成本的最小化。该损害赔偿责任使侵害人行为所造成的负外部性内化。假如侵权损害赔偿数额不能将负外部性所造成的全部损失内化，则会产生威慑不足的后果，使潜在侵害人谨慎不足。假如侵权损害赔偿数额超出了负外部性所造成的全部损失，则会产生过分威慑的后果，使潜在的侵害人谨慎过分。可见，最好侵权损害赔偿责任数额应等于侵害人给受害人所造成的损失。最好损害赔偿以实际损失为限并以赔偿实际损失为目标，通常在侵权法上称为赔偿性损害赔偿，

15、是侵权损害赔偿责任中的通常规则。赔偿性损害赔偿，在英美法中称为“compensation damages，是指用于赔偿实际的和精神的损失、伤害的一切损害赔偿，但不包含处罚性损害赔偿金(punitive or exemplarydamages)和名义损害赔偿金(nominal damages)。11可见其在英美法律国家适用之广。中国(侵权责任法有关侵权责任的要求中，除第47条是有关产品质量中处罚性赔偿责任的要求外，其他责任均为赔偿性损害赔偿，即以赔偿受害人的实际损失为目标。比如，第二章“责任组成和责任方法”中的第16条、第19条和第20条的要求，全部是有关赔偿损失和损失怎样计算的要求。可见，赔偿

16、性损害赔偿责任在侵权责任中含有通常规则的地位。赔偿性损害赔偿责任的适用之广，不但仅是因为它赔偿了受害人所遭受之损失，更在于它背后的经济学逻辑，即使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，从而产生一个尽到最好谨慎的激励。三、对最好侵权损害赔偿的详细考察经过上文的通常叙述我们知道，侵权损害赔偿责任数额等于侵害人所造成的损失，即赔偿性损害赔偿责任是最好的侵权损害赔偿数额。假如损害赔偿额低于或高于其所造成的损失，将会造成多个所不欲的社会后果。接下来，我们首先观察在严格责任规则下的情况，然后考察在过失责任规则下的情况。为了讨论目标的需要，我们假设损害能够正确地评定。(一)在严格责任下的最好损害赔偿在严格责任

17、规则下，行为人对其造成的损害负担赔偿责任，不管行为人是否有过失。假如损害赔偿数额等于受害人因事故所遭受到的损失，即行为人所造成的社会外部性完全内化，那么，侵害人的谨慎将是社会最好的谨慎水平。究其原因能够从两方面考察。1.从侵害人谨慎程度的方面考察“谨慎”一词的含义很广泛，它能够指购置的安全设施或个人采取的降低损害发生可能性的行为，比如检验汽车刹车装置。而且，“谨慎”还包含监督企业职员的多种方法，比如航空企业监督飞行员有关管制物品的使用等。总而言之，能降低损害发生的风险和水平的任何行为全部组成这里的“谨慎”。从理论上讲，假如损害赔偿额等于所造成的实际损失，潜在的侵害人将采取谨慎方法的激励。(12

18、尤其是当花在谨慎上的费用能大大降低损害的发生时，行为人会以为在增加谨慎上支付的费用很值得，因此，她们会愿意在谨慎上支付金钱。比如，假设经过支付5万元在采取谨慎方法上，能够预防10万元的损害的发生。这么的谨慎方法是社会所需求的。假如损害赔偿责任等于10万元的损失，企业就会被引导去花费5万元以预防损害的发生。不过，假如损害赔偿责任少于10万元，企业可能就不会采取它应该采取的谨慎方法。比如，假如损害赔偿责任仅仅是3万元，企业就不会采取需要花费5万元的谨慎方法，即使该谨慎方法是社会所需求的。假如损害赔偿责任高于实际损失，企业会变得过分谨慎。”过分的谨慎是指该谨慎需要的花费高于它所降低的损害。在前面的例

19、子当中，假设采取谨慎方法需要花费25万元，而不是5万元。这么的谨慎就是过分谨慎，因为花费25万元采取谨慎方法以预防10万元损失的发生，这显著是有所浪费的。然而，假如损害赔偿责任高于实际损失，企业将可能会被引导去采取谨慎方法。假如它不采取谨慎方法，在10万元赔偿性损害赔偿的基础上，将附加了一个20万元的处罚性损害赔偿，那么，企业总共的损害赔偿责任将是30万元。因为采取谨慎方法的费用为25万元，因此，相比30万元的损害赔偿，企业仍会被引导采取谨慎方法，尽管该谨慎方法是社会所不需要的。在上述例子当中，我们讨论谨慎时似乎认为它能完全消除损害发生的风险。然而，实际上是，谨慎并不能完全消除损害发生的风险，

20、只能降低损害发生的风险。换言之，欲经过尽到100%的谨慎完全消除损害发生的想法是不切实际的，也是没有必须的。既然，100%的谨慎不切实际，那么，何种程度的谨慎是合理的?谨慎的程度确实定要经过比较采取谨慎方法的成本和该谨慎方法所造成的预期损失的降低。(14这里的预期损失等于损失大小乘以其发生的可能性。当谨慎的成本等于事故的预期损失时，这时便是最理想的谨慎程度。需要指出的是，即使尽到了合理的谨慎，因为极难消除残余风险的存在，部分事故仍将会发生。比如，即使是最安全的汽车轮胎也可能爆裂，引发事故的发生。轮胎爆裂的发生并无须然意味着生产商在设计或生产轮胎时没有尽到合适的谨慎。2.从侵害人活动量的方面考察

21、不管行为主体所尽到的谨慎程度怎样，其从事风险活动的水平能影响预期损失。比如，不管司机开车时的注意程度，她驾车开得越远(从事该活动的水平越高)，她可能造成的事故数量就越大(当然，她开车时的注意程度越高，每公里内所可能造成的预期损失就越小)。类似的，不管产品的质量怎样，企业生产、销售的风险产品越多(它的活动水平越高)，其产品将会造成的事故就越多。假如损害赔偿等于实际损失，潜在的侵害人将有和社会适宜的动机从事有风险的活动15只有当她们所取得的收益高于她们从事该活动所造成的额外损失时，她们才将会从事该活动。比如，当且仅当猎人从其打猎活动中所取得收益高于该打猎活动给她人造成的预期损失时，猎人才将会从事打

22、猎活动。对于企业来说，当且仅当产品的价值(经过消费者愿意购置它的意愿来反应)高于它全部的生产成本(包含事故损失)时，企业才会生产该产品。假如损害赔偿等于实际造成的损失，生产成本会将实际损失包含在内。为了填补它的成本，企业得以较高的价格销售它的产品。此价格将反应每单位产出所造成的平均损失。所以，消费者只有当对该产品的估价高于它的包含其可能造成的预期损失的生产成本时，才会购置该产品。所以，她们对这种产品的消费在社会中是适宜的。换言之，这种产品的价格会伴随企业的责任成本而上升的事实是社会所需求的，因为假如损害赔偿跟损失相当的话，该价格的上升将合适地阻止这种产品的消费者因对这种产品消费太多而实际上造成

23、过多的事故。假如损害赔偿责任低于所造成的实际损失，当事人将会过分地从事该活动，即使该活动所带来的收益低于其所造成的损害16相反，假如损害赔偿高于实际损失，当事人可能会削减她们所从事的活动，甚至即使当收益高于所造成的损失时，当事人也不会从事该活动。比如，企业可能会从市场上撤回它的产品，即使消费者对该产品的估价高于它全部的生产成本，该生产成本包含该产品所造成的预期损失。(二)在过失责任下最好损害赔偿依据过失责任规则的定义，假如潜在的侵害者未能尽到合理谨慎，没有满足过失标准，她将因疏忽大意而负担损害赔偿责任。17对合理过失标准的经济解释包括采取谨慎方法的成本和预期损失的降低的比较。假如前者低于后者，

24、则应该采取谨慎方法，未能尽到该谨慎将被定性为疏忽。比如，假如一项谨慎方法需要花费5万元，不过它却能预防10万元的损失，那么，未尽到该谨慎就将是疏忽。对于过失标准，利尔德汉德法官在对一起案例的分析中给出了自己的过失公式。经过界定我们的损失几率(P)和金额(L)，并用B表示预防成本，汉德认为，假如(而且只有当)B PL时加害人才构成过失18根据该汉德公式，只有当预防事故的成本小于事故发生所造成的预期损失时，加害人才应该采取谨慎措施，如果加害人未采取该谨慎措施，就构成过失，即如果加害人未采取成本为5万元的预防措施来预防预期损失为10万元的事故，那么该加害人就构成过失。依据过失规则，假如损害赔偿和实际

25、损失相当，潜在的侵害者将会被引导遵守过失标准，进而采取合适的谨慎方法。19假如5万元的谨慎能够预防10万元的事故损失，未采取谨慎方法将会负担10万元的损害赔偿责任，这将对潜在的侵害者组成一个威胁，该威胁将会使其花费5万元采取谨慎方法。然而，假如损害赔偿低于事故损失，将无法满足过失标准，并将造成威慑不足。比如，假如损害赔偿是4万元，而事故损失是10万元，当事人将不会花费5万元采取谨慎方法。需要指出，假如损害赔偿低于事故损失，不过只要高于预防事故的成本，加害人就有激励采取谨慎方法，比如，损害赔偿为8万元，考虑到预防成本为5万元，加害人亦会采取谨慎方法，只是此种谨慎程度和最理想的谨慎程度有所偏差而已

26、。相反，假如损害赔偿高于事故损失，潜在的侵害人将有更大的动机来满足过失标准。假如损害赔偿是20万元，事故损失是10万元，当事人将比在损害赔偿是10万元的情况下，有更强烈的激励花费5万元采取谨慎方法。不过，侵害人为谨慎方法多支出成本并不能换来对应的收益，而且超出实际损失的支出将最终表现在商品或服务的价格上。四、最好损害赔偿之不足经过以上分析我们知道，最好损害赔偿数额应等于事故损失，即所谓的赔偿性赔偿。在严格责任规则下，最好损害赔偿能使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，进而产生预防的适当激励。在过失责任规则下，最好损害赔偿能使侵害人尽到合理的谨慎以使得行为人满足合理的过失标准20。不过，以上分析

27、是基于损害发生后侵害人确定能被发觉且被追究责任的前提，现实中的很多情况是侵害人被追究责任的概率低于100%，这么行为人不能将其所带来的全部负外部性全部内化，不能使行为人产生适当的行为激励。致使侵害人被追究法律责任的概率低于100%的原因有以下几点:首先，受害人有时极难确定侵害人是谁。比如，一个人患有癌症，原因可能是接触到了自然生成的致癌物质，也可能是因为接触到了侵害人制造的致癌物质。这个时候，受害人可能因为自认倒霉而根本没有起诉的想法，也可能因为无法确定侵害人而无法起诉。其次，有时受害人极难或不可能证实因果关系的成立。尽管法律对一些类型的侵权要求适用举证责任倒置的规则，不过对于其它类型的侵权案

28、件，受害人可能因未立即搜集证据等原因，仍极难证实其所受损失和加害人行为之间存有因果关系。再次，有时诉讼成本高于诉讼收益，使受害人不愿提起诉讼。针对侵害人提起诉讼是需要成本的，当受害人将诉讼成本和预期收益进行比较时，受害人有时候可能以为针对侵害人提起诉讼的成本太昂贵，这时受害人可能就不愿意提起诉讼。这个问题尤其发生在损失被分散在很多受害人身上的情形。总的损失可能很大，追究侵害人的责任是符合效率的，不过，一旦分散到个人身上，每一个受害人的预期收益会很小，这时受害人起诉的激励就不大，甚至不会起诉。最终，在有意侵害的案件中，理性的侵害人为了追求其经济福利的最大化，也会降低其被追究责任的概率。侵害人有强

29、烈的动机隐藏身份或从事其它不会被起诉的行为。21这显著会降低侵害人被追究责任的可能性。在这些情形中，侵害人应该对其造成的损失负担责任。然而，假如受害人不提起诉讼，侵害人将不会负担责任。所以，假如不是全部的受害人全部起诉，或她们起诉后因无法证实因果关系等要件的成立而败诉，侵害人被追究责任的概率就低于100%。因此，侵害人在决议时就不再考虑其本应负担的预期责任成本，造成威慑不足的结果，使得侵害人不会采取足够的预防或愈加频繁地从事其活动。因为以上原因的存在，侵害人有时可能会逃脱其所本应负担的责任。因此，假如损害赔偿仅仅和实际损失相当，那么侵害人采取谨慎方法的激励就不足，而且从事风险活动的激励将过分。

30、22比如，侵害人造成了10万元的损失，所以要负担10万元的损害赔偿责任。假如侵害人被发觉并追究法律责任的几率是1/4，那么，当侵害人造成损失时，侵害人平均只需负担2.5万元的损害赔偿责任，这仅仅组成所造成损害的一部分。假如要花费5万元采取谨慎方法才能预防损失的发生，侵害人将没有足够的激励采取谨慎方法，因为，谨慎的成本大大超出了平均责任成本。除非当加害人被起诉时所赔偿的数额超出在特定案件中她们所造成的损失，加害人就不可能有足够的激励去施加注意。23因为侵害人将会为10万元的损失仅仅负担平均2.5万元的责任，她将过分地从事该风险活动。假如侵害人是一个企业，产品的价格将伴随其造成损失的1/4而下降，

31、所以会造成该产品的消费者购置更多的该产品，并所以带来更多的损失。五、最好损害赔偿不足之克服处罚性损害赔偿为了处理这些威慑不足的问题，在这类案件中，应该充足提升侵害人负担的损害赔偿责任，目标是使侵害人所负担的平均损害赔偿责任和她们造成的实际损失相当。在上述例子中，侵害人为其造成的10万元损失负担责任的概率是1/4，损害赔偿应该提升到40万元。那样，当侵害人造成损害时，侵害人将平均负担10万元的损害赔偿。侵害人每造成4次损失，其中一次被追究责任就将负担40万元的损害赔偿责任。这么她所负担的损害赔偿总额将等于她所造成的损失总额。假如H代表造成的实际损失，P代表被追究法律责任的可能性，D代表侵害人所负

32、担的损害赔偿责任，经过上文叙述我们知道，要实现最好的谨慎状态，预期损害赔偿责任应等于实际损失，即PxD=H。因此，侵害人所负担的损害赔偿责任D= Hxl/P，即损害赔偿责任等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数。在上述例子当中，侵害人被追究法律责任的可能性为1/4，所以，侵害人所负担的损害赔偿责任是10乘以1/4的倒数，即10 x4二40万元。这个公式能使潜在的侵害人负担的损害赔偿责任平均起来等于其行为所造成的损失，并所以使潜在的侵害人尽到合理的谨慎和合适地从事有风险的活动。该公式所计算出来的损害赔偿责任是最好的，不但是因为该水平的损害赔偿责任能够处理威慑不足的问题，而且还是因为它能避免

33、威慑过分的问题。24因为，经过该公式计算出来的侵权损害赔偿责任乘以被追究责任的可能性恰好等于每次事故所造成的损失，即(H x 1/P) x P二H。因此，该公式在避免了威慑不足的同时，亦避免了威慑过分。超出赔偿性损害赔偿的那部分损害赔偿就称为处罚性损害赔偿。所以，从威慑的角度看，最好的处罚性损害赔偿就是由该公式计算出来的损害赔偿总额。假如侵害人对其所造成的10万元损失被追究法律责任的概率是1/4，那么依据公式，侵害人应负担的损害赔偿总额为40万元，因为其中10万元是赔偿性损害赔偿，因此，剩下30万元就是最好的处罚性损害赔偿额。处罚性损害赔偿额应该等于实际损失乘以逃脱责任的概率和被追究法律责任的

34、概率的比值。上面例子中，侵害人逃脱责任的概率为3/4，被追究法律责任的可能性为1/4,因此，二者的比值为3，因此，处罚性赔偿应该等于实际损失额乘以3，即30万元。可能读者会发觉，以上叙述所及一个假设，便是加害人所造成的损害均能以经济价值所评定，不过实践中加害人所侵害的有时不是财产利益，即使侵害的是财产利益，而有些含有人格色彩的财产，其价值亦难以正确地以经济价值来衡量。加害人所造成的损失包含金钱性损失和非金钱性损失，此二者全部对应着社会福利。假如责任的大小等于金钱损失和非金钱损失的总额，那么，在多种责任规则下，主体将被引导着采取合适的行为方法。25上文已对其中蕴藏的经济逻辑作了叙述。不过，因为金

35、钱损失不能直接观察到，所以对于法院来讲，要确定这些损失是比较困难的。26既然非金钱性损失难以确定，甚至生命、身体是无价的，从受害人方面就极难找出一个较为妥当的赔偿方案。在这个问题上，王成博士提供了一个思绪，即从加害人的角度考虑，基础思绪是，经过损害赔偿数额确实定，给潜在的加害人一个价格，经过这个价格，让潜在的加害人产生进行预防的激励27但问题是怎样看待该损害赔偿，其性质为赔偿性的还是处罚性的?有学者认为在有意侵犯人身权时，应该适用处罚性损害赔偿以增大侵权人的侵权成本，从而阻止这种于社会毫无益处的行为。28笔者赞成将在侵害人有意侵害人身权益时，适用处罚性损害赔偿的看法。因为，这么不但摆脱了死扣受

36、害人损失的老路，避免了在确定传统赔偿性损害赔偿数额时的困难，又能够增大加害人侵害人身权益的成本，从根本上威慑和降低有意侵犯人身权行为的发生。尽管我们将超出赔偿性损害赔偿的那部分损害赔偿称之为处罚性赔偿，不过“处罚性”一词有时候可能会引发大家的误解，因为在一些情形下，出于威仔的目标需要判处超出赔偿性赔偿额的损害赔偿责任，不过在这些情形中，被告的行为不需要处罚。29我们前面讲到，在侵害人可能逃脱法律责任的情况下，为了达成威慑的目标，我们应该判处其处罚性赔偿责任。不过，即使侵害人的行为不含有强烈的可训斥性，她们亦有可能逃脱责任的追究。假如一个侵害人偶然地造成损害，甚至该行为人也没有过失，假如受害人因

37、为诉讼成本等原因不起诉侵害人，那么她就逃脱了法律的责任。换言之，不含有训斥性的行为依然需要处罚性赔偿来实现合适威慑的目标。需要指出的是，赔偿性损害赔偿存在威慑不足的缺点，该缺点能够经过处罚性损害赔偿给予克服。不过，法律要求处罚性损害赔偿的目标却不只是克服赔偿性损害赔偿威慑不足的缺点。克服赔偿性损害赔偿之不足只是法律要求处罚性损害赔偿责任的目标之一。除克服赔偿性损害赔偿威慑不足的目标之外，法律要求处罚性损害赔偿还含有处罚含有可训斥性的侵害人的社会目标。处罚和威慑是处罚性损害赔偿所含有的和其特征相一致的两个目标。30处罚性损害赔偿经过给含有可训斥性的侵害人施以合适的制裁实现处罚性损害赔偿的处罚目标

38、。通常认为，侵害人应受训斥的程度等同于其行为的可指责程度，等同于它的恶意程度，或是该行为所表现出来的对她人财产或人身的漠视程度。因此，当加害人出于恶意侵害她人正当权益时，法律亦对该侵害人科以高额处罚性赔偿责任，以实现对该侵害人的处罚。比如，美国保险法中，在保险事故发生后，法院将对无合理理由有意拒绝理赔的保险企业施以高额的处罚性赔偿金，对这类案件法院通常作为侵权案件处理，而非协议纠纷，这也是美国保险企业能够诚信经营的主要原因。从实现处罚目标的角度看，处罚性损害赔偿金要高于当侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，因为只有琏样，才能真正实现处罚的目标。和后者相等或小于后者全部不能实现处

39、罚的目标。和后者相等只能起到填补威慑不足的作用，因为，侵害人所负担的赔偿责任乘以被追究责任的概率后和事故的实际损失相等。小于后者，更不能实现处罚的目标。因此，要想实现对含有可训斥性的侵害人的处罚目标，就得使处罚性赔偿责任高于侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，即D二Hxl/P。至于高到什么程度，这通常由政策制订者、法官或陪审团态度决定。行文至此，我们能够为司法实践中处罚性损害赔偿金额确实定提供某种提议。经过上文分析我们知道，处罚性损害赔偿金要实现克服威慑不足的目标和处罚含有可训斥性的侵害人的目标，因此处罚性损害赔偿金额确实定，要基于实现这两个目标考虑。要实现克服威慑不足的目标，

40、那么，最理想的责任金额为H x 1/P;要实现处罚的目标，就要使责任金额大于Hxl/P，至于达成什么程度，要由当初的政策或法官的自由裁量决定。比如，某种恶意侵害她人正当权益的行为大量存在，那么，就能够上调处罚性损害赔偿金额。由此，我们不难得出，最终的处罚性赔偿金额应在单独考虑每个目标时确定的责任金额之间，在两个端点之间的任意金额全部是合理的，详细金额确实定，则要在这两个金额之间寻求一个折衷。这种折衷则表现出法官对这两个目标的重视程度。六、完善中国侵权责任立法之提议经过以上之分析可知，从经济学的角度讲，为了使行为人所造成的负外部性内化，并产生社会所追求的最好谨慎状态，实现社会成本的最小化，最理想

41、的损害赔偿标准应等同于事故所造成的实际损失。即赔偿性损害赔偿能使侵害人尽到最好谨慎程度。中国侵权责任法第16条、19条、20条的要求均表现了以实际损失为标正确定损害赔偿的精神。依据被侵害权益的类型不一样，该实际损失的种类有异。当侵害人的行为造成人身权益损害的，该实际损失关键包含医疗费、护理费、交通费、康复支出的合理费用、误工费;造成残疾的，该实际损失还包含残疾生活补助费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应该赔偿丧葬费和死亡赔偿金;侵害她人人身权益，造成她人严重精神损害的，还要赔偿被侵害人的精神损害，即精神损害赔偿。残疾赔偿金和死亡赔偿金的金额即使是法律要求的，不过这不影响它们赔偿受害人损失的性质。另

42、外，该实际损失不以实际所造成的金钱损失为限，亦包含精神损害赔偿。不过，从经济学的角度讲，赔偿性损害赔偿存在威慑不足的缺点，有必须提升赔偿责任额，即要求处罚性赔偿责任。不过，处罚性损害赔偿不但仅含有填补赔偿性损害赔偿威慑不足的作用，亦有处罚含有可训斥性侵害人的作用，威慑作用只是处罚性损害赔偿的目标之一。在中国侵权责任法中，仅仅在产品责任中要求有处罚性赔偿责任。第47条要求:“明知产品存在缺点依然生产、销售，造成她人死亡或健康严重损害的，被侵权人有权请求对应的处罚性赔偿。”笔者认为中国侵权责任法有关处罚性损害赔偿的要求存在以下不足:一是中国立法者对处罚性损害赔偿的功效存在片面的认识，认为“处罚性”

43、损害赔偿的功效就只有“处罚”。侵权责任法第47条的要求即只看到处罚性赔偿所含有的处罚功效，而没有看到其所含有的威慑功效，因此，中国侵权责任法要求只有在“明知”产品存在缺点依然生产、销售，且造成她人“死亡”或健康“严重损害”的，被侵害人方有权请求对应的处罚性损害赔偿。这显著是在突出侵害人含有可训斥性，须对其科以合适的制裁，以实现对侵害人的处罚目标。中国侵权责任的立法者对处罚性损害赔偿责任威慑功效的忽略，必定使得处罚性损害赔偿的适用范围窄化。仅仅在符合“明知”且造成“死亡”或“严重损害”的产品责任案件中，方可适用处罚性损害赔偿。我们知道，以实际损失为标准的赔偿性损害赔偿所存在的威慑不足的缺点是普遍

44、存在的，不但仅存在于产品责任案件中，在医疗损害赔偿责任、环境污染责任等其它责任中亦存在这种缺点。而且，这种威慑不足的缺点不以侵害人含有可训斥性为要件。即使侵害人不含有可训斥性，该缺点依然存在。既然该威慑不足的缺点普遍存在，那么是否能够将处罚性损害赔偿的适用范围扩大至全部的案件类型呢?对此问题，我们要保持谨慎的态度。处罚性损害赔偿威慑功效的最好实现，须以该类型案件中侵害人被追究责任的概率确实定为前提。侵害人被追究责任的概率确定以后，方能计算出责任金额，不然，在被追究责任的概率没有确定的情况下，任意扩大处罚性损害赔偿的适用范围，则会陷人无法确定责任金额的泥潭。这会给法律的适用带来困难，且把握不好，

45、很轻易造成侵害人所负担的处罚性损害赔偿责任严重偏离事故的实际损失，造成最好谨慎点的偏离及社会总成本的提升。在特定类型的案件中，确定侵害人被追究责任的概率往往是困难的，比如在很多情况下，我们极难确定被追究责任的可能性详细是多少，不过，以上分析依然含有意义。从上述分析我们能够知道，被追究责任的可能性越小，处罚性赔偿责任的数额就应越高，据此我们能够为未来制订相关法律或作出相关判决提供指导，尽管这种指导有时无法量化。比如，更轻易逃脱责任追究的侵害人要比不易逃脱责任追究的侵害人负担更多的责任，方能起到适当的威慑作用。笔者提议，以后完善侵权责任立法或司法适用中，对于部分尤其轻易逃脱责任追究但不含有可训斥性

46、的侵害人应合适地适用处罚性损害赔偿，以实现其威慑功效。二是对处罚性赔偿数额的要求模糊。中国侵权责任法仅仅用“相当”二字给予要求，实际上将数额决定权交给法官自由裁量。可是法官在裁量时，应该以什么为依据呢?本文从经济学的角度指出:当法官面对一个是可能逃脱责任追究的侵害人时，损害赔偿责任金额应等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数，该责任额就足以填补赔偿性损害赔偿威慑不足的缺点。当法官面对一个含有可训斥性的侵害人时，责任额就要足够高，方能达成处罚侵害人的目标。处罚性损害赔偿责任的高低取决于侵害人的恶意程度，恶意程度越大，责任金额越高。当法官面对一个既可能逃脱责任追究、又含有可训斥性的侵害人时，

47、因为要考虑威慑和处罚两个目标，因此处罚性损害赔偿的大小就在单独考虑每个目标时所确定的金额之间。详细责任金额确实定取决于法官对处罚性损害赔偿所含有的威慑和处罚这两个功效的重视程度。当愈加重视威慑功效时，最终责任金额就更靠近实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数;当法官愈加重视处罚功效时，最终责任金额就更靠近单独考虑处罚目标而施加的责任金额。中国侵权责任法中缺乏对处罚性损害赔偿金额的要求，给法律的适用带来了模糊和不确定，本文中的分析即使无法为法官提供详细的数额，因为实践中我们极难确定被追究责任的可能性详细是多少，不过，笔者期望文中所提出的参考框架，能够对更加好地了解和适用处罚性损害赔偿责任有所裨

48、益，是否如愿，还请各位评判。注释:1第16条要求:“侵害她人造成人身损害的，应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为诊疗和康复支出的合理费用，和因误工降低的收人。造成残疾的，还应该赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应该赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”2第19条要求:“侵害她人财产的，财产损失根据损失发生时的市场价格或其它方法计算”。3第20条要求:“侵害她人人身权益造成财产损失的，根据被侵权人所以受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人所以取得利益的，根据其取得的利益赔偿;侵权人所以取得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院依据实际情况确

49、定赔偿数额。”4中国侵权责任法第47条要求:“明知产品存在缺点依然生产、销售，造成她人死亡或健康严重损害的，被侵权人有权请求对应的处罚性赔偿。”5美理查德A.波斯纳:法律的经济分析，蒋兆康译，林毅夫校，大百科全书出版社2021年版。6美尼古拉斯麦考罗、美斯蒂文曼德姆:经济学和法律从波斯纳到后当代主义，吴晓露、潘晓松、朱慧译，史晋川校，法律出版社2021年版，第75页。7参见仁美盖多卡拉布雷西:事故的成本法律和经济的分析，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2021年版，第24一26页。8同注7，第27页。9同注7，第24页。10 R. A. Posner; A Theory of Negli

50、gence, Journal of Legal Studies，vol. 1(1972)，pp. 29一96.11薛波主编:元照英美法词典，法律出版社2021年版，第269页。12A. Mitchell Harvard Law Review, Polinsk Steven Svol. 111(1998)，Phavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,879.13A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Revie

51、w, vol. 111(1998)，p. 879.14Ibid.，p. 880.15Ibid.，p. 882.16Ibid.，p. 883.17A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 883.18美理查德A.波斯纳:法律的经济分析(上)，蒋兆康译，林毅夫校，大百科全书出版社1997年版，第212页。19Supra note 17，p. 884.20Ibid. ,p.88621美威廉M.兰德斯、理查德A.波斯纳

52、:侵权法的经济结构，王强、杨媛译，北京大学出版社2021年版，第174页。22A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 888.23美斯蒂文萨维尔:事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2021年版，第172页。24Supra note 22，P. 89025美斯蒂文萨维尔:事故法的经济分析，翟继光译，北京大学出版社2021年版，第155页。26同上，第155页。27王成:侵权损害赔偿的经济分析，人民大学出版社2021年版，第186页。28高晋康、郁光华:法律运行过程的经济分析，法律出版社2021年版，第104页。29A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，pp. 890一891.30Robert D. Cooter,Economic Analysis Of Punitive Damages, Southern California Law Review, vol. 56 (1982)，P. 91.