再论未生效协议的解除

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1、再论未生效协议的解除 关键词: 未生效协议；解除；不完全债务；先期违约；部分未生效内容提要: 未生效协议的命运应视详细情况而定，有的可被解除。未生效协议产生了不完全债务；债务人若已经推行了不完全债务，只是不完全；债务人明确表示不推行不完全债务，或以自己的行为表明不推行不完全债务，组成了先期违约，债权人能够援用协议法第94条第2项或第4项的要求，主张解除协议。另外，当事人双方也能够协商一致将已经成立但未生效的协议解除。部分生效、部分未生效的协议亦可作为解除的对象。 有关未生效协议，即已经成立但还未生效的协议，可否作为解除的对象这一问题，崔建远教授曾在协议解除的疑问和释答1一文中讨论过，采肯定说并

2、阐释了理由。伴随时间的推移、实务的发展、研究的深入，笔者有不一样的想法，有必须抛砖引玉。 一、未生效协议的命运分析 协议已经成立了，但还未生效，在此期间，一方当事人实施了不法行为，致使相对人若继续固守该协议和等候其生效，就会遭受重大损失，于此场所，若符正当定的或约定的解除条件，该相对人主张解除该协议，应否得到支持？这是实务向法律人提出的亟待处理的问题，在此，以下述案件为例加以研讨。 案例一：甲房产企业由A国某有限企业和丙房地产企业出资成立。李某和甲房产企业于2021年6月签署了项目及股权转让协议，并得到了丙房地产企业确实认。该协议约定：（1）转让项目为旧城改造项目的开发经营权。该旧城改造项目的

3、用地面积为45679平方米，建筑容积率为1：2，建筑面积约80000平方米。（2）甲房产企业将包含以前在该项目所投入的款项在内的整个旧城改造项目转让给李某，同时同意将企业股权、法人等手续转让给李某，手续由李某办理；甲房产企业将转让的一切手续、文件转交给李某。李某以人民币4000万元将旧城改造项目的全部权全部买下，承继甲房产企业退出本项目标一切手续和投资额及延续本项目标开发、经营及管理权。（3）李某在签署协议后的3天内将200万元人民币汇入A国某有限企业指定的银行账户，同时甲房产企业将其财务印章、公章及文件移交给李某；李某在2021年10月8日前将300万元人民币汇入A国某有限企业指定的银行账户

4、；余下的1500万元人民币，李某在2021年内分批汇付A国某有限企业指定的银行账户，如有尾数付不清的部分，可用楼宇抵顶。（4）甲房产企业在收到李某支付的人民币1500万元后，应把本项目全部权（包含开发企业的法人、股权）一并转归李某；负责把本项现在期发生的一切费用、清单及原始票据交给李某，负责李某付给的现金及分得楼宇的税费，负责帮助李某和村委会签署相关本项目标开发协议。李某负责按上述第（3）条相关付款的要求付款给A国某有限企业，负责将分给甲房产企业的楼宇抵顶部分的住宅按每平方米3000元人民币结算，负责自筹资金开发本项目并在实施过程中负担所发生的一切责任（包含经济责任和法律责任）。（5）本协议书

5、签署前甲房产企业所发生的一切债权债务和李某无关，本协议书签署后所发生的一切债权债务概和A国某有限企业无关；双方在签署协议时，甲房产企业将以前的付款清单及李某以后拆迁须付款的清单给予具体列明，并经丙房地产企业及双方确定和加盖公章；根据双方确定后的清单数目为准；本协议的签署需经甲房产企业、丙房地产企业确实认并加盖公章。 因为系争股东系A国某有限企业，股权转让须经相关主管机关审批，不过其实际办理并未经相关主管机关审批。因为股权受让人李某仅支付了884万元人民币的股权转让款，经A国某有限企业的数次催要后仍未付清余款，A国某有限企业为此提起诉讼，以李某严重违约为由请求解除项目及股权转让协议，重新经营管理

6、甲房产企业。因为项目及股权转让协议的缔约双方为李某和甲房产企业，A国某有限企业非缔约方，故原告主体资格不适格。但李某在诉讼过程中认可了A国某有限企业的诉讼地位，且认可了项目及股权转让协议要求的股权转让方实际上是A国某有限企业，最终裁判机关支持了A国某有限企业解除项目及股权转让协议的主张。 案例二：甲企业欲吞并乙企业，双方签署了吞并协议，其中约定以若干行政主管部门落实一系列优惠政策、放贷银行免去乙企业迄今为止拖欠的贷款利息作为协议的生效条件。在协议签署但未满足生效条件的情况下，双方当事人即开始推行协议，但在确定乙企业的法定代表人等问题上发生严重分歧，而乙企业的大多数职员也反对企业吞并，并停工和不

7、停上访，造成企业无法正常运作甚至陷入停顿状态。因为甲企业的吞并目标难以达成，预期利益化为泡影，加上大部分优惠政策落实无望、放贷银行明确拒绝免去乙企业的贷款利息，甲企业遂提出解除该吞并协议。乙企业以协议解除只能针对有效的协议作为理由，给予抗辩。 上述案例一提出的问题是，该案中司法机关的裁判依据为何；案例二提出的问题是该吞并协议是否能够解除。笔者认为，未生效协议即已经成立但未生效的协议，其前途怎样应区分情形而定。第一个情形是协议无效。如中国中外合资经营企业法实施条例第20条要求，合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营她方同意，并报审批机构同意，向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些要求

8、的，转让无效。2上述案例一中的项目及股权转让协议，因主管机关外经贸委不予同意，以致股权转让行为未经工商行政管理机关办理变更登记手续，违反了该条例的要求，应归于无效，不再适用协议解除制度。3第二种情形是，当事人经过其行为或言词已经变更了原协议的生效条件，变更后的协议已经生效了。比如，当事人在协议中约定了始期或停止条件，在始期还未届至、停止条件还未成就的情况下，双方当事人全部已经推行了关键义务，或一方当事人推行了关键义务且对方认可，则宜认定该协议已经变更，去除了始期或停止条件。这类协议能够是解除的对象，对此未见有反正确意见。4第三种情形是，未生效协议因约定的解除条件成就或终期届满而根本地失去效力。

9、比如，某涉外股权转让协议要求：“本协议如自签字盖章之日起18个月内，政府主管部门未审批的，自动失去效力。”该协议只要自签字盖章之日起已逾18个月，即使政府主管部门并未做出不予同意的决定，也归于消亡。第四种情形是，未生效协议既非无效，又未经变更成为有效，继续处于还未生效的状态。上述案例二即属这类。属于这类的还有：协议即使还未满足中国中外合资经营企业法实施条例第20条第1款要求的条件，但并非审批机构不予同意，只是尚待时日，就属于还未生效的协议。这类协议可否解除尚存疑问，下文将专门进行讨论。 二、未生效协议作为解除对象的理由 未生效协议能够作为法定解除的对象，其理由以下：（1）协议解除须以有效成立的

10、协议为对象，这是在还未碰到未生效协议可否解除的案件之前的看法。5其实，现行法并未明文要求被解除的协议仅仅限于已经生效的协议，没有严禁解除已经成立但未生效的协议。在这么的背景下，只有许可解除已经成立但还未生效的协议才会有公正合理的结果，所以学界不宜再固守旧论，而应该重新界定现行法上的协议解除对象。（2）依据协议神圣或协议严守的标准，协议一旦有效就必需遵守，不得私自变更或解除。即使如此，在主客观情况发生改变，继续严守协议会带来不合适的后果的情况下，法律也许可当事人解除协议。既然已经发生法律效力的协议尚且能够解除，不再受协议严守标准的束缚，依据举重明轻的标准，未生效协议的约束力会更弱甚至没有，就更应

11、该许可解除了，除非阻止这类协议生效推行且宜提前消亡的正当事由不存在。（3）若不许可解除未生效协议，该协议要么较长时间地停留在这种状态，要么发展到生效推行的阶段，而这两种结果对于无辜的当事人均为不利，该当事人强行废除该协议，最少组成缔约过失责任，这并不合适。假如许可该当事人解除协议，则不会出现这类不合适的结果。（4）其实，协议存在着死亡的基因，终将消亡。在现行法上，协议消亡的制度有没有效、撤销、效力待定场所的不予追认、清偿和解除等。6未生效协议在不存在无效、撤销、效力待定的原因场所，其消亡显然不适用无效、撤销、效力待定的制度，因其还未生效也不适用清偿的制度。剩下的唯有协议解除制度，其应该是明智的

12、选择，因为已经生效的协议若提前归于消亡，属于协议解除制度的范围，未生效协议的提前消亡也作一样处理是比较适宜的。7 这种看法已被最高人民法院有关审理外商投资企业纠纷案件若干问题的要求（一）（以下简称若干要求）所采纳。若干要求第5条要求：“外商投资企业股权转让协议成立后，转让方和外商投资企业不推行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未推行，受让方请求解除协议并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未推行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”第6条要求：“外商投资企业股权转让协议成立后，转让方和外商投资企业不推行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方和

13、外商投资企业在一定时限内共同推行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不推行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不依据人民法院生效判决确定的期限推行报批义务，受让方另行起诉，请求解除协议并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围能够包含股权的差价损失、股权收益及其它合理损失。”第8条要求：“外商投资企业股权转让协议约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未推行，转让方请求解除协议并赔偿因拖延推行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。” 问题至此还未处理，原因

14、在于若干要求的上述有关解除未生效协议的要求，是以当事人一方不推行报批义务这一作为协议生效要件的义务为解除条件，而非以当事人一方“不推行”8主给付义务或从给付义务为解除条件。在未生效协议的场所，当事人一方“不推行”主给付义务、从给付义务时，相对人可否援用协议法第94条的相关要求主张解除协议，仍需讨论。 三、未生效协议中的义务和解除类型的对应关系 鉴于现行法设置的协议解除制度包含约定解除、协议解除和法定解除诸类型，9有必须分别讨论每种解除行为和未生效协议之间的关系，以检验上述结论是否合适。 未生效协议中约定了解除权产生的条件，或当事人各方事后达成了解除该协议的协议，这些情形在实务中已经发生。比如，

15、某股份有限企业股份转让协议要求：“如自本协议书签署之日起十八个月后，此次股份转让仍未生效或出现其它政府审批障碍而造成此次股份转让无法实施，则转让方和受让方应在本协议签署之日起十八个月届满后三个月内就是否继续推行本协议书进行协商，协商不一致的，能够解除本协议书。如本协议书所以解除，各方确保各自负担此次股份转让发生的成本及费用，互不追究，但各方另有约定的除外。但因本协议书任何一方过失造成此次股份转让未能生效或无法实施，该方不得依据本条提出责任豁免。”这类约定乃当事人各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性要求，亦不违反公共秩序、善良风俗，法律应予认可。如此，在约定的解除权产生条件成就时，

16、应许可该解除权的行使，或当事人各方达成了解除的协议，该解除协议生效之时已经成立但未生效的协议归于解除。 依据协议法第94条第1项的要求，解除未生效协议，不存有法律上的障碍，理论上也能自圆其说。有疑问的是，当事人能否基于协议法第94条第2项至第4项的要求，主张解除这类协议。笔者认为，回复这个问题牵涉到债务的分类、未推行效力不齐备的协议是否组成违约、先期违约及其类比，需要较为具体地进行分析。 有关债务的分类，学说上已经认可了效力齐备的债务和效力不齐备的债务，或说完全债务和不完全债务（unvollkommene Verbindlichkeiten）。10德国法甚至认可了赌博、约定婚姻居间酬劳等均不设

17、定“债务”类型的不完全债务。11举重以明轻，已经成立的协议含有正当性，只是还未生效，基于这类协议产生的债务，更应属于不完全债务，是债务的一个类型。既然协议没有生效，这种类型的不完全债务自然未届推行期，于是不会组成拖延推行。在债务人自愿推行不完全债务的情况下，假如该推行不符合约定或法定，是否组成不完全推行？回复是肯定的。其理由之一是，协议法第62条第4项要求，推行期限不明确的，债务人能够随时推行债务。比照该要求的精神，能够认为债务人自愿推行不完全债务，意味着放弃了期限利益，债务的推行期限所以而届至。其理由之二是，即便推行期明确，但根据协议法第71条第1款有关“债权人能够拒绝债务人提前推行债务，但

18、提前推行不损害债权人利益的除外”的要求，除了推行期纯为债权人的情况，债务人也有权提前推行，而且债务人提前推行时，债权人若无其它理由而不受领，就组成债权人拖延。这种特例也模糊了不完全推行情况下的推行期届至。其理由之三是，不完全推行的组成最少在形式上没有推行期限届至这个要件，换句话说，不完全推行指的是债务人所为的给付存在着瑕疵，不看重推行期届至是否。 债务人明确表示不论何时全部不会推行不完全债务，或以自己的行为表明不推行该债务，其是否组成先期违约？笔者对此持肯定态度。因为先期违约的要件就是，在推行期届满之前或在推行期届至前（一般法的模式），债务人明确表示或以自己的行为表明不推行协议义务，或债务人明

19、确拒绝推行其债务或组成客观预期不能（一般法）。债务人明确表示或以自己的行为表明不推行不完全债务，肯定在“推行期届满之前”，也自然在“推行期届至前”，宜按先期违约对待。 总而言之，未生效协议产生了不完全债务；债务人若已经推行了不完全债务，只是不完全；债务人明确表示不推行不完全债务，或以自己的行为表明不推行不完全债务，组成了先期违约，债权人能够援用协议法第94条第2项或第4项的要求，主张解除协议。 四、部分未生效协议和协议解除之间的关系 世界上的事情确实复杂，其表现之一是，协议未生效，可能是某特定协议的部分条款未生效，其它部分已经生效。在某特定协议由一系列协议文件组成的场所，这种部分生效、部分未生

20、效的情形可能发生。试以下述案例来作分析。 A股份有限企业系一家境内上市企业，其对外签署了一份股份转让协议，协议附有以下四份文件：（1）有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议;（2）有关A股份有限企业职员安置安排；（3）有关A股份有限企业盈利目标之承诺函;（4）受让人的法人代表甲对此次收购行为负担连带责任之不可撤销的承诺函。该股份转让协议第26条要求：“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条要求：“此次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效：（1）转让方的股东大会同意转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标企业（A股份有限企业）的股份；（2）目

21、标企业（A股份有限企业）的股东大会同意此次向受让方协议转让标的股份；（3）此次股份转让经证监会审核无异议；（4）受让人向目标企业（A股份有限企业）的股东发出的要约收购汇报书经证监会核准无异议，要约收购汇报书生效且要约收购完成；（5）此次股权转让取得主管国有资产监督管理审批部门同意；（6）此次股权转让取得主管外商投资审批部门同意。”该股份转让协议经双方当事人签字盖章，根据协议法第25条的要求，和该协议第26条的约定已经成立。不过，其还未经主管国有资产监督管理部门同意和证监会核准，依据中外合资经营企业法实施条例第20条、最高人民法院有关适用中国协议法若干问题的解释（一）第9条第1款前段的要求，和该

22、协议第27条的约定，股份转让协议还未生效。受让方认为，转让方违反了附件中的有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议，主张解除主协议。 此处暂且不管转让方是否违反了作为主协议的股份转让协议，在假定转让方已经违反了该附件协议的情况下往返答受让方有没有权利解除主协议的问题。这里需要尤其探讨的是，还未生效的协议可否有部分生效的情形？若有，其依据是什么？ 首先，作为主协议的股份转让协议第22条第2款要求：“受让方承诺因其主观、恶意的过失造成此次股权转让未获审核和同意机关同意而造成本协议无法推行，在该事实发生次日起5个工作日内，受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过失是指应该推行相

23、关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过失不推行的，包含但不限于：（1）受让方对其具有此次收购目标企业（A股份有限企业）的投资者资格的陈说和确保不真实，或因未推行其作出的相关投资者资格的承诺，而造成此次股份转让不能取得同意；（2）受让方未推行且也无法继续推行要约收购义务而造成此次股份转让失败。”笔者认为，受让方负担该条款约定的违约金责任，必需以该条款已经生效为前提条件，假如该条款还未生效，不可能产生违约金责任，只能产生缔约过失责任。这说明作为主协议的股份转让协议在总体上还未生效，但其中的第22条第2款却已经生效。 其次，根据主协议第34条第2款有关“本协议书附件是本协议书不可分割的组成

24、部分，各附件一经各方签署，即含有和本协议书相同的法律效力”的要求，该协议书附件有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议也是该协议书不可分割的组成部分。依据该附件协议第3条第7款有关“本协议经各方签署之日起生效，为股份转让协议之附件，和股份转让协议一并使用，是股份转让协议不可分割的组成部分”的要求，因有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议已被各方签署而发生了效力，即使作为主协议的股份转让协议在总体上还未生效，但为其不可分割组成部分之附件有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议却已经生效。 那么，对于这种总体上还未生效但部分条款业已生效的协议，其可否作为解除的对象？既然完全还未生效的协议全

25、部能够作为解除的标的，部分生效部分未生效的协议就更无须说了。但问题的难点并不在这里，而在于一方当事人违反的是业已生效部分的义务，相对人却要解除还未生效部分的协议，这可否得到支持？协议法第94条第2项至第4项等要求的解除类型及其运作，是当事人一方违反了已经生效的或未生效协议项下的义务，相对人的解除权将所以而产生，其结果是使该已经生效的或未生效的协议归于解除。即A协议被违反，造成的是A协议被解除，而非B协议被解除。但上述“一方当事人违反的是业已生效部分的义务，相对人却要解除还未生效部分的协议”的问题则有所不一样，即A协议被违反，相对人却要求解除B协议；或属于某协议的A部分被违反，相对人却要求解除该

26、协议的B部分，对此，笔者认为应区分以下不一样情形给予处理。 第一，还未生效的协议或条款和已经生效的协议或条款若各自独立，仅为类似于“单纯外观结合的协议联立”情形的，一方当事人违反了还未生效部分的协议或条款，相对人只能据此解除该部分的协议或条款，解除的效力不及于已经生效的协议或条款；一方当事人违反了已经生效的协议或条款，相对人只能据此解除该部分协议或条款，解除的效力不及于还未生效部分的协议或条款。这是因为单纯外观结合的协议联立，实际上是数个独立的协议仅因缔约行为而结合，相互之间不含有依存关系。于此场所，自应分别适用各自的协议规范。 若还未生效的协议或条款和已经生效的协议或条款，为类似于“一份协议

27、的效力或存在，依附于另一份协议的效力或存在的协议联立”情形的，则应落实主协议或条款被解除的，依附性协议或条款同其命运的标准。这是因为于此场所的各个协议是否有效成立，需要分别判定，但在效力上，被依存的协议不成立、无效、被撤销或解除时，依存的协议应同其命运。据此，在主协议或条款还未生效，而其依附性协议或条款已生效的情况下，若解除还未生效的主协议或条款，则已生效的依附性协议或条款亦随之解除，而已生效的依附性协议或条款被解除时，还未生效的主协议或条款并无须然被解除；在主协议或条款已生效，而其依附性协议或条款还未生效的情况下，解除已经生效的主协议或条款时，还未生效的依附性协议或条款亦随之解除，而还未生效

28、的依附性协议或条款被解除时，已经生效部分的主协议或条款并无须然被解除。 第二，还未生效的协议或条款和已经生效的协议或条款，尽管在缔约双方看来不可分割，但在法律上却属于类似“经典协议附其它种类的从给付”的情形，其在处理上应该落实这么的规则，即一方当事人违反从给付义务的，相对人只能据此解除该部分协议条款，经典协议不所以而被解除；一方当事人违反经典协议项下的义务的，相对人有权据此解除经典协议，从给付义务部分随之被解除。这是因为经典协议为关键部分，从给付为非关键部分。对此，标准上仅适用关键部分的协议规范，非关键部分被关键部分吸收。12 第三，还未生效的协议或条款和已经生效的协议或条款，尽管在缔约双方看

29、来不可分割，但在法律上却属于类似“类型结合协议”的，各部分协议或条款相互之间居于等值的地位，其处理标准上应该落实这么的规则，即一方当事人违反某部分协议或条款的，相对人只能据此解除该部分协议或条款，除非解除该部分协议或条款会使其它部分协议或条款失去存续的价值，或无法独立存在。这是因为，对于居于等值地位的各部分协议或条款，应予分解，分别适用各部分的经典协议规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。13 不过解除还未生效的协议或条款并未造成已生效协议或条款失去存续价值，亦未造成已生效协议或条款无法独立存续的，则解除还未生效的协议或条款应予认可；而若解除还未生效的协议或条款致使已生效的协议或条款失去存续

30、的价值，或使已生效的协议或条款无法独立存续的，则不应支持解除还未生效的协议或条款。 需要强调指出的是，解除已生效的协议或条款没有造成还未生效的协议或条款失去存续价值，亦未造成还未生效的协议或条款无法独立存续的，则解除还未生效的协议或条款应予认可；但倘若解除已生效的协议或条款已经造成还未生效的协议或条款失去存续价值，或使还未生效的协议或条款无法独立存续的，则不应支持解除还未生效的协议或条款。 第四，若还未生效的协议或条款和已生效的协议或条款亲密结合且不可分割，解除任何部分的协议或条款，全部会使其它部分的协议或条款失去存续价值或无法独立存续。于此情形下，一方当事人违反还未生效的协议或条款所产生的义

31、务时，相对人有权解除协议的全部；一方当事人违反已生效协议或条款所产生的义务时，相对人亦有权解除协议的全部。 第五，就上述案例而言，A股份有限企业签署的股份转让协议及其附件有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议，二者现有相互独立的一面，也有后者是前者不可分割的组成部分的一面。说它们各自独立，是因为各自的标的不一样，各自的目标及任务有别，各自的生效要件相异，绝非同一经典协议里的不一样条款，并无必定结合在一起的天性，而是不一样协议因当事人的意思而“组合”在一起。说它们不可分割地组成了协议，是因为后者明确要求当事人各方应本着“为确保此次股份转让符正当律法规的要求，保障和明确过渡期间协议各方各自的权

32、利和义务，妥善安排过渡期间目标企业（A股份有限企业）的经营运作”的目标，而特意作出了这么的约定。所以，判定受让方有没有权利解除股份转让协议，不宜简单套用非经典协议的法律适用规则，而应该有所突破。 转让方违反附件中之有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议，没有造成股份转让协议组成不能推行，也没有使受让方成立股份转让协议的目标落空，则受让方不得以转让方违反了有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议为由解除股份转让协议。但因为转让方违反有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议的行为，已经有使股份转让协议不能推行之虞（巨大的现实危险），所以受让方有权援用协议法第94条第2项的要求，主张解除股份

33、转让协议。 而若转让方违反有关A股份有限企业股份转让过渡期安排的协议，造成股份转让协议组成不能推行或将使受让方遭受重大损失或使其协议目标落空，受让方有权援用协议法第94条第4项的要求，主张解除股份转让协议。 注释:1参见崔建远：协议解除的疑问和释答，法学2021年第9期。2中国中外合资经营企业法实施条例第20条第4款使用的术语是“转让无效”，未言明是不发生股权转让（类似于物权变动）的效力，还是股权转让协议无效。根据该行政法规的立法目标，所谓“转让无效”指的是股权转让协议无效，审判和仲裁的实务也基础上根据此种解释给予裁判。现行物权法第15条等要求则区分了物权变动和其原因行为，未办理物权登记的，不

34、影响原因行为的效力。假如据此模式和理念解释中国中外合资经营企业法实施条例第20条的要求，就会得出和以往解释不一样的结论，即政府审批部门不予同意涉外股权转让的，仅仅是股权没有移转，受让人没有取得股权，但股权转让协议不所以而无效，在不存在协议法第52条、第47条、第48条和第51条要求的原因的情况下应为有效。鉴于中国审判和仲裁的实务基础上沿袭以往的理念和操作，本文也暂不给予改变。3这里需要注意三种不一样的制度及其法律后果：协议若正处于主管部门的审批过程中，还未被同意，则为未生效，而非无效；只有审批部门明确拒绝同意，协议才无效；若协议约定了存续期间，在该期间届满时主管部门还未同意，协议自动消亡。4对

35、已经成立但还未生效的协议可否解除的问题，应该做类型化的工作，若当事人经过其行为实际上已将协议变更，变更后的协议已经生效。5这是崔建远先生于1984年在其吉林大学法律系法学硕士学位论文论中国的协议解除中提出来的，该文将经济协议解除的法律性质概括为四点：协议解除以有效成立的协议为对象；协议解除必需具有解除条件；协议解除必需有解除行为；协议解除的效力或是向未来发生或是溯及既往。后该看法在民法学民法债权一书中公开发表（参见王家福主编：民法学民法债权，法律出版社1991年版，第363页），并被我国很多论著沿用（参见崔建远主编：协议法第3版，法律出版社2021年版，第189页；王利明主编：民法，人民大学出

36、版社2021年版，第378 379页；韩世远：协议法总论第2版，法律出版社2021年版，第455页；马俊驹、余延满：民法原论第2版，法律出版社2021年版，第613页）。6在因不可抗力等客观原因致使协议不能推行的情况下，德国法系采取协议自动消亡并由当事人负担风险的模式，故风险负担制度在德国法系也是协议消亡的制度。但中国现行法将该制度分解开来，协议消亡的层面由协议解除制度处理，协议不能推行所致损失问题不排斥由风险负担制度处理。7同前注1，崔建远文。8原来，推行主给付义务应以协议生效为前提，协议还未生效，主给付义务的推行期还未届至，债务人最少享受期限利益，没有义务现时推行主给付义务。所以，特将“不推行”一词加上双引号。9协议解除的条件为各方当事人协商一致，这是协议法第93条第1款的明文要求。从这个角度观察，协议解除也属于法定解除。10参见王泽鉴：民法债编总论基础理论债之发生（总第1册），台北三民书局1993年版，第4041页。11参见德迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢诺译，法律出版社2021年版，第1920页。12同前注10，王泽鉴书，第97页。13同前注12。