劳动合同立法完善探讨

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1、劳动合同立法完善探讨内容提要本文以劳动合同的签订、履行、变更、解除、终止和责任条款为主线，以劳动合同的主体、内容、期限等表现内容为涵盖点，就现行的劳动合同制度存在的不合理规定作出探讨。一、 劳动合同的订立(一) 劳动关系的定义以及“劳动者”的主体资格劳动合同法第二条对劳动合同的主体规定，它排除公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等。与劳动法相比扩大了适用范围，增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并将事业单位聘用制工作人员也纳入劳动合同法调整，还对非全日制用工做了专门规定。但是，无论在劳动法还是

2、劳动合同法中，我们均无法找到劳动关系的定义。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与劳动者，劳动合同法对用人单位的范围有明确的规定，但对于劳动者的主体资格却没有明确的规定。因此在司法实践中广泛存在的劳动关系、劳务关系、雇佣关系等认定与区别问题，并不太可能因为劳动合同法的颁布实施而得到解决。笔者认为应当在劳动合同法中明确劳动关系的定义，特别是劳动者的主体资格的规定。（二）劳动合同撤销劳动合同法没有可撤销劳动合同制度。劳动合同撤销制度是瑕疵劳动合同救济手段之一。瑕疵劳动合同是指劳动者和用人单位在劳动合同订立过程或所订立的劳动合同内容存在瑕疵的劳动合同。劳动合同法只规定了劳动合同的无效制度，没有规

3、定瑕疵劳动合同的撤销制度，从而瑕疵劳动合同的效力评价机制显得刚性有余而柔性不足。因此，笔者认为，劳动合同法应当确立劳动合同撤销制度，改变劳动合同法实行的瑕疵劳动合同效力一元评价机制。劳动合同法应设立劳动合同撤销制度理由如下：1、劳动合同法是公法与私法相溶合而产生的法律部门，对劳动关系采取劳动基准法和合同法相结合的调整模式。在劳动基准法的限定范围内，通过劳动合同的签订和履行，使劳动关系比较充分地体现当事人的意志。确立因欺诈、胁迫等手段而订立的劳动合同为可撤销劳动合同是对当事人的意思自治原则的维护。按照劳动合同法的规定，只要是用人单位以欺诈、胁迫的手段签订的劳动合同都是无效的。即使劳动者对该单位还

4、满意，该合同也是无效的。这很可能被用人单位钻空子，事先故意以欺诈的方式与劳动者签订劳动合同，然后在发生劳动争议时，再提供证据证明自己采取欺诈手段，从而要求认定劳动合同无效。笔者认为应该赋予劳动者对欺诈、胁迫签订的劳动合同效力的选择权，或者作为劳动者主张可撤销的劳动合同。2、从理论上说，瑕疵劳动合同中的意思表示行为也可纳入广义的不合法行为之列，但瑕疵劳动合同之不合法与违法行为之不合法有完全不同的含义，对它们在法律评价上不能等同视之。因欺诈而成立的合同具有违法性，与正常的社会秩序格格不入，虽然也是间接地对社会公共利益的侵害，但这种侵害比起违反强行性规范，以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益

5、等造成的侵害来，毕竟是间接的和比较轻微的，因此，对于有瑕疵的意思表示行为，无论确认其绝对无效还是相对无效，目的均在于保护受害人利益。然而从实际功能来看，效力可撤销的制度所体现的保护倾向性较强，它仅赋予受害方当事人以撤销选择权。确立撤销制度，符合保护在劳动合同中受欺诈人利益的立法政策取向。3、在某些情况下，欺诈人可能产生认识上的错误，致使合同未损害受欺诈人或损害轻微，甚至欺诈人自身受损。于此场合，把欺诈作为可撤销的原因。由受欺诈人选择最为利于自己的权利，惩罚恶意人。（三）劳动合同的条款劳动合同法第十七条规定了劳动合同应当具备的条款，与劳动法相比，增加了工作地点，限制了用人单位随意调动员工工作地点

6、以迫使员工离职的行为，取消了“劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任”条款，这些细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护，劳动合同立法如何平衡劳动关系双方的利益，是贯穿整个劳动合同立法的核心问题，决定着诸多争论问题的解决方式和最终结果。但其中劳动保护、劳动条件、职业危害防护作为合同必备的“约定”条款。笔者认为存在问题：何谓“劳动保护”、“劳动条件”等法律并没有明确的规定。它在实践中所能发挥的作用必将大打折扣，因为用人单位和劳动者很难在合同中正确规范地约定这一条款。这样的条款应该由法律法规来规范，规定用人单位在劳动保护、劳动条件等方面应该遵守的一些规定和原则，而不是双方在劳动合同中约定。二

7、、 劳动合同的履行和变更（一）关于无固定期限劳动合同劳动合同法延续劳动法分类方法，但对各类合同的适用进行了更多的规范。第十四条的规定除去了劳动法中“当事人双方同意续延劳动合同”的绊脚石，无固定期限劳动合同的规定不再虚设，签订无固定期限劳动合同变得简单。这是劳动合同法的突出特点，引导劳动合同的长期化，直至签订无固定期限的劳动合同，目的是保障劳动者就业的稳定性。 参见程延园著劳动合同立法如何平衡劳动者与企业的权益，载自法学杂志2007年第3期第33页但是，认真考察一下关于无固定期限劳动合同的定义，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。笔者认为它存在几个问题：一、

8、关于“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随时终止，还是理解为不能终止？很显然不能理解为随时终止，但如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。所以，“无确定终止时间”表意不明确，让人费解。据劳动合同法规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。二、“约定”也让人难以理解。笔者认为，无固定期限的劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位和劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时间”，双方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接规定双方的劳动合同

9、为无固定期限劳动合同，这时根本不存在双方的“约定”问题。三、关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法规定几种情形，包括劳动者开始享受基本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、吊销营业执照、关闭、撤销、提前解散等。但对于一个正常运作的企业，若劳动者因故无法享受基本养老保险待遇但又达到退休年龄，该如何终止，劳动合同法没有规定。也就是说，用人单位要单方终止达到退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是很难找到法律依据的。（二） 试用期1、 试用期工资劳动合同法第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于

10、用人单位所在地的最低工资标准。用人单位不能随意约定试用期工资了。但是该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一是“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”，二是“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。（另外，还有一种理解最低档工资没有80%的限制，说明这里的表达有歧异）其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十”，那对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话，“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规定就

11、有可能完全成了摆设。2、 试用期内解除劳动合同劳动合同法第二十一条明确规定了用人单位不能随意解除试用期的劳动者。除外情形有三：（1）劳动者过错；（2）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事；（3）劳动者不能胜任工作的情形下。对试用期内经调整工作岗位但仍不能胜任工作的怀孕女职工能否解除劳动合同？劳动合同法第四十条、第四十一条规定了用人单位可以解除劳动合同的几种情形，第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的根据以上条款是不能解除劳动合同的。也有学者认为劳动者具备第四十二条的条件不代表有了“护身符”，如有第

12、三十九条之情形的（第一款在试用期间被证明不符合录用条件的，同样可被辞退。除非劳动者不符合录用条件，不能胜任工作，否则用人单位不能随意与处在试用期内员工解除劳动合同。说明这里表达有歧异。3、 一次试用期劳动合同法第十九条第二款 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，笔者认为这一规定过于绝对，没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，对于这类离职员工重新被单位招用也不得试用的规定明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化

13、，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。（三）支付令用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令（第三十条第二款）。 这条规定实际没有什么实用价值，对“支付令”并非“执行令”，民事诉讼法规定债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后

14、，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。也就是说法院是不审查债务人提出异议的理由是否成立，只要提出异议，支付令就不发生法律效力。对劳动者来说，等于没有申请支付令。这种看上去很美的规定无形中在引导劳动者申请支付令，但结果却是增加了劳动者追讨工资的程序和时间以及经济成本。（四）变更劳动合同采用书面形式为了防止用人单位擅自变更劳动合同，侵害劳动者的合法权利，劳动合同法第三十五条规定“变更劳动合同，应当采用书面形式”、“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。 参见余薇著最新劳动合同全攻略第71页，中国法制出版社，2007年8月参见李迎春著劳动合同法完全点评，中国法制出版社，2007年8月参

15、见程延园主编劳动合同新规则之HR应对第50页，中国法制出版社，2007年8月但立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采用书面形式，对劳动者却是有利的。因为实践中，用人单位对工作一段时间后表现较好的劳动者进行加薪、晋职，这是用人单位管理和激励劳动者经常采用的手段，但是未必每一次加薪就由双方签字盖章以书面形式确定下来，往往是由用人单位单方面实施。如果未经双方以书面形式确定，则认为未生效或者无效的话，当发生劳动争议的时候，给劳动者加薪的部分岂不成了不当得利？再有，用人单位对劳动者进行必要岗位调整，变换工作内容，如果劳动者没有异议，但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议，那发生争议后，劳动者岂不是还

16、要回到原来的工作岗位？笔者认为对于劳动者有利的变更，即使未采用书面形式，也应该是有效的。三、劳动合同的解除和终止（一）劳动者单方解除劳动合同 劳动合同法赋予了劳动者充分的解除劳动合同的权利，即只要提前30日书面通知就可以解除劳动合同，在特殊情况下，可以随时通知甚至不需事先告知用人单位，就可以解除劳动合同。笔者认为这一制度存在以下的缺陷：第一，没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，且并缺乏保障劳动者实现劳动合同解除权的相应机制。劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。解除劳动合同包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。我们主要分析劳动者单方解除的情形。劳动合同法第三

17、十七条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章，这会造成劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢？劳动者又凭什么要求用人单位在15日内为其办理档案、社会保险转移手续、出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构成了未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。第二，没有对劳动者提前解除劳动合同

18、设定任何限制性条件，容易造成人才流动的随意性和用人单位的高离职率以及用人单位的不稳定，也不利于培养劳动者的职业道德。劳动者不需要理由就可以解除劳动合同，使劳动合同的期限条款对劳动者丧失了约束力。容易造成劳动者不重视合同的心理，不利于培养劳动者诚信的品德。笔者认为对符合一定条件的劳动者，可以通过设定合理的违约金条款适当地限制劳动者离职随意性，发挥劳动合同的约束作用，同时保障劳动者享有相对的择业自由权。第三，劳动者通知解除和立即解除劳动合同的规定缺乏可操作性。劳动合同法第38条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全

19、的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。按照举证制度的有关规定，应该由主张事实存在的一方承担举证责任，但是要求劳动者就此举证的话显然不现实，如果要求用人单位举证显然不可能。该怎么才能确实保障劳动者的权利，是立法者不得不考虑的问题。（二）用人单位单方解除劳动合同劳动合同法规定了用人单位单方解除劳动合同的权利，但有非常严格的限制条件。笔者认为有关用人单位单方解除劳动合同的规定，存在以下问题：没有规定用人单位未事先通知工会而解除劳动合同的效力。如果用人单位不通知工会就解除劳动合同并不影响解除劳动合同的效力的话，那该规定对用人单位就没有太大的意义；但是，在劳动者确实有法定的过错符合解除劳

20、动合同的条件的情况下，如果因为未通知工会而导致解除无效的话，可能又不合理了。比如劳动者受到刑事处罚，即使未通知工会也应该是有效的，顶多再重新通知工会。通知工会的法律意义到底该如何规定，立法者应该作认真而周全考虑。四、 责任条款违约金是合同法规定的违约责任的一种，是指当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从违约金的性质看，有赔偿性和惩罚性之分。违约金条款体现了当事人充分的意思自治原则，在民法或合同法中得到认可，但各国对违约金的态度各异，如大陆法国家一般既承认赔偿违约金也承认惩罚性违约金，只在很小的范围内承认惩罚性违约金，且将违约金条款的最终决定权赋予法官。我国合同法

21、第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”学界一般认为，我国合同法规定的违约金以补偿性违约金为主，惩罚性的违约金为辅。而就劳动合同而言，由于劳动合同的性质不同于民事合同，因此不少国家立法甚至是明令规定禁止在劳动合同中约定违约金条款的。目前我国劳动合同中使用的违约金条款，显然太多带有惩罚性质，即劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，只要有违约金的约定，都要依照约定予以赔偿，而法院在处理劳动合同争议时，往往都认可了违约金条款，甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分。在处理劳动合同的违约金条款时

22、，还不如处理民事合同的违约金来得谨慎，其结果对劳动者非常不利。现在劳动合同法规定：（一）禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金。劳动合同法第二十二条、第二十三条和第二十五条规定了违约金适用情况，特别是第二十五条“除本法第二十二条、第二十三条规定的情况外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”对改善现状，更好地保护劳动者的权益有利。虽然劳动合同法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款，而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，劳动合同法却规定劳动者可以不需要任何理由提前30日通知用人单位解除劳动合同，且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任（

23、有培训协议的除外）。如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款，对劳动者是没有约束力的，这样的条款作为合同约定条款就没有意义了。因为劳动者可以对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳动者在本单位工作的期限。因此，劳动合同法实施后必然导致企业人才流动过于频繁，严重影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失（包括流失到国外）。企业人才流失和离职频率过高，对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的，尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对企业的损失也是不可估量的。同时，不要求劳动者承担任何违约责任，也不利于培养劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法

24、律意识。（二）违反培训协议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。劳动合同法第二十二条规定，劳动者违反服务期限的约定应该承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人单位的利益，消除用人单位的顾虑。笔者认为劳动者违反服务期限所应承担的违约金应当适当地高于培训费用，以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否则，将导致企业之间人才恶性竞争，也影响企业对人才培养的积极性。在目前企业普遍不愿意为员工培训进行投入的情况下，这样的规定可能导致企业今后对于员工培训方面的投入更加慎

25、重，对于提高我国劳动者整体素质是没有好处的。要知道，劳动者在工作期间的培训往往要比在大学学习到的东西更为实用。笔者认为国家的法律应当鼓励企业对员工培训进行投入，提高企业培训投入的积极性。（三）竞业限制协议违约金的标准。劳动合同法没有规定用人单位对限制就业的劳动者应支付经济补偿的标准，也没有对劳动者承担违约金的数额进行限制。这样的结果是显而易见的，那就是用人单位有可能利用自身的优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。而且竞业限制人员的范围也不明确。劳动合同法第二十三条和二十四条规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，同时规定竞业限制的人员限

26、于“用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。笔者认为这里所谓的“其他负有保密义务的人员”作为一个兜底条款，几乎可以把所有的劳动者都“兜”进去了。因为作为劳动者从职业道德的角度讲，不论其职务高低必定有义务保守用人单位的商业秘密或者其他机密。换句话说，所有劳动者都有义务对本单位保守商业秘密和其他机密。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业秘密，则是另外一回事了。因此，如果用人单位滥用该条款，任意扩大竞业限制人员的范围，那么对劳动者来说显然是不利的。五、结语劳动权是公民一项极为重要的法定权利，对劳动权提供切实的保障是劳动合同制度应承担的重要职能；而从上面的探讨也可以看出，在劳

27、动合同的问题上，我国现行立法采取的是向劳动者倾斜的立法方式。这种倾斜体现了劳动合同的“公法性”。但是从目前的司法实践中存在的上述问题来看，这种倾斜的立法模式并没有非常理想地解决实质正义问题。这就提醒我们，采取倾斜立法的时候要注重公法和私法两种手段的配合。如果倾斜过小，不利于对劳动者的保护；如果倾斜过大，又会损害用人单位的利益。只有把握准了这个度，才能使倾斜立法真正发挥功能，否则就是从一种不公平走向了另一种不公平。在目前情况下，如何使两者达到有机的统一，是我们继续值得研究的课题。笔者认为，一种良好的劳动合同制度，应当有利于建立既有稳定性又有流动性的劳动关系。因为有了流动性，人力资源才能通过劳动力市场的作用，进行优化配置，才能促进生产力的发展；有了稳定性，在劳动者能胜任工作、不危害用人单位的利益的前提下，其工作就有保障，这就会促使雇员努力工作、促进社会经济的发展。通过对我国现行劳动合同制度立法得与失的研究，在这方面具有重大的现实意义。