同时推行抗辩权案例“即时代推行”部分案例综述

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1、同时推行抗辩权案例“即时代推行”部分案例综述 新好友请点上方蓝字 法律图书馆 关注我们！投稿：weblaw-lib.中国行政强制法自2021年1月1日起施行以来，作为制度创新的“即时代推行”制度，在实践中得到一定程度的应用。伴随时间的推移，对该条利用实践也有了部分审判经验。从无讼网站上检索“需要立刻清除”关键词，检索得到相关行政案例4七篇，很大一部分包括城镇计划建设和管理。行政强制法法第五十二条要求：“需要立刻清除道路、河道、航道或公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，当事人不能清除的，行政机关能够决定立刻实施代推行；当事人不在场的，行政机关应该在事后立刻通知当事人，并依法作出处理。”立刻代推行是

2、行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处理行为。该行为由中国行政强制法第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合要求条件，就可依法立刻清除道路、河道、航道或公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，无需再由单行法律另行授权。在这些审判案例中，法院关键围绕以下多个问题的产生争议并进行了判决：一、“需要立刻清除”的争议和认定。其中取得支持的案例有：1、徐华、汕尾市人民政府二审行政判决书：“市执法局于2021年7月23日在执法过程中发觉徐华私自未经汕尾市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意，私自搭建乌纱网和设置户外广告进行洗车经营活动，市综合执法局拆除乌纱网的行政行为，没有侵犯上诉

3、人的正当权益。”一审看法相同。本案的紧急情况是：创城工作需要。2、刘俊安诉通许县城管局城市管理行政处罚及赔偿一审行政判决书：“本案中，原告的大型游乐设施占用了停车场及人行道，危害了公共安全，也影响了市容市貌，原告接到被告的责令停止违法行为通知后，在要求的时间内未停止自己的违法行为，且6月26日当日市委关键领导莅临通许县，紧急情况下，被告对原告设置的大型游乐设施实施了代推行方法，即使代推行过程中存在着程序上的暇疵，但事实清楚，证据确实充足，适使用方法律正确，代推行行为并无不妥，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。”本案的紧急情况是：上级领导莅临。3、李月芳、冒盛凯和上海市黄浦区城

4、市管理行政执法局行政城建其它二审行政判决书：“本案中，经法院生效判决确定的责令限期拆除违法建筑决定认定涉案搭建物系违法建筑且侵占了城市公共道路，市政管理部门亦证实涉案违法建筑含有需要立刻拆除的迫切性，黄浦城管局在上诉人拒绝自行拆除的情况下作出立刻代为拆除违法建筑的决定，符合中国行政强制法第五十二条的要求。”本案的紧急情况是：对正常道路养护造成阻碍。4、陈伟建和上海市黄浦区城市管理行政执法局行政城建其它一审行政判决书：“原告搭建的涉案简易摊棚系违法建筑，且侵占城市道路，对市政管理部门的正常道路养护造成阻碍，故已组成道路障碍物。被告认为应该立刻清除，并在原告逾期未自行更正的情况下决定立刻代推行，本

5、院认为被诉行政行为并无不妥。”本案的紧急情况是：对正常道路养护造成阻碍。未获支持的案例有：1、苟存良诉宝兴县灵关镇人民政府、宝兴县城市管理行政执法局其它行政管理行政强制二审行政判决书：“本案中，虽苟存良堆放于公共通道的石材应给予清除，但其堆放行为已连续较长时间，并不属于需要立刻清理的紧急情况而应该适用一般行政强制程序。综上，本案属适使用方法律错误。”其一审认为：“本案中，原告将石材堆放在公共通道的行为，违反了上述条文的要求。被告作为行政机关，将原告的石材给予搬离，其行政行为并无不妥。故原告要求确定被告的行政行为违法及赔偿、恢复原状的主张，于法无据，不予支持。”2、嘉兴市综合行政执法局和嘉兴市吉

6、禾玻璃经销企业一案一审行政判决书：“本案中，原告建造的水泥柱铁门关键供原告及周围企业通行，而周围企业全部已搬离，其对公共安全或秩序的威胁或破坏并非达成紧急的情况，被告称其工作人员在巡查过程中发觉原告违法建筑并进行了约谈，要求其自行拆除，因原告没有自行拆除进而强制拆除了原告的构筑物，但未能提供对应证据给予证实，所以，被告市执法局据此强制拆除原告构筑物的行为属于适使用方法律错误，违反法定程序，应该被确定违法。”3、上海市奉贤区老港建材经营部和上海市奉贤区四团镇人民政府纠纷一审行政判决书：“被告提供的在案证据无法证实原告房屋属需被告立刻代为拆除的情形。故被告依据中国行政强制法第五十二条作出立刻代推行

7、决定，进而实施涉诉拆除行为，关键证据不足，适使用方法律错误。然鉴于原告房屋已被拆除，故本院确定被告实施涉诉拆除行政行为违法。”4、陈生福和上海市奉贤区奉城镇人民政府行政城建其它一审行政判决书：“在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证实本案属需被告立刻代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据行政强制法第五十二条作出代为拆除决定，关键证据不足，适使用方法律错误。综上，被告作出被诉决定，关键证据不足，适使用方法律错误，应予撤销。”二、适用范围的争议和认定。取得支持的案例有：1、上海大雷建筑装饰工程有限企业诉上海市浦东新区张江镇人民政府乡政府一案二审行政判决书：“本案中，被

8、上诉人向原审法院提交的沈家漕河道蓝线图、上海市浦东新区计划和土地管理局出具的执法帮助书面意见、现场检验笔录及照片、问询笔录等证据，能够证实上诉人大雷装饰企业未经建设工程计划许可私自搭建一层彩钢板结构车间、三层砖混结构办公室、三层彩钢板仓库各一栋，上述建筑在沈家漕河道管理范围内，侵占河道蓝线及实体河道的事实。故被上诉人认定上诉人全部的建筑物属于河道障碍物，影响河道防汛安全，依据行政强制法第五十二条的要求，作出被诉代推行决定，立刻实施代推行，并无不妥。”建筑物共有些人上海大雷门窗有限企业诉上海市浦东新区张江镇人民政府乡政府一案二审行政判决书，沈卓斌诉上海市浦东新区张江镇人民政府乡政府一案二审行政判

9、决书，三案件雷同。未获支持的案例有：1、原平市人民政府非诉实施申请审查复议一案行政裁定书：“本案原平市人民政府强制实施申请书中陈说代推行原因是15吨煤焦油泄露到108国道以南的农田内，和上述要求不一致。”2、李玉林和上海市奉贤区南桥镇人民政府纠纷一审行政判决书：“适用中国行政强制法第五十二条的前提是执法现场处于“需要立刻清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，本案被告提供的在案证据无法证实原告的建筑物属需被告立刻代为拆除的情况。故被告依据中国行政强制法第五十二条作出涉诉决定，关键证据不足、适使用方法律错误。”3、陆锦英、赵毅君和上海市浦东新区三林镇人民政府乡政府一审行政判决书：“决定立

10、刻实施代推行有严格的前提要件，前述上海市城市管理行政执法程序要求第六十四条、第六十六条也要求了前提和程序，本案中被告搜集的证据仅能证实原告陆锦英户搭建的涉案房屋未取得建设工程计划许可证，事后亦未补办手续，属于无证房屋，但未有证据证实涉案房屋符合需要立刻实施代推行的情形，故其作出被诉决定事实不清、证据不足，显属违法。”二审判决书认为：“被上诉人以上诉人建造的涉案建筑未取得建设工程计划许可证为由，适用行政强制法第五十二条之要求，对涉案建筑作出立刻代推行决定并组织实施强制拆除，认定事实及适使用方法律的依据不充足。”4、周惠立和江山市计划局行政许可一案一审行政判决书：“本案原告搭建的鸽棚不在该条适用范

11、围内，故本院对被告主张的采取立刻代推行的强制实施方法拆除原告鸽棚的抗辩本院依法不予采纳。”5、韩根和和常州市武进区郑陆镇人民政府行政强制二审行政判决书：“本案中，韩根和的涉案在建建筑物在常州市武进区郑陆镇徐家村村庄计划区内，其并不满足行政强制法第五十二条要求的“需要立刻清除”的条件，故被上诉人的上述答辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人在未责令韩根和停止涉案在建建筑、限期更正的情况下，径行拆除前述建筑的行为违反了城镇计划法第六十五条的要求，该行政行为违法。”6、陈建明和上海市奉贤区南桥镇人民政府纠纷一审行政判决书：“被告亦未举证证实强制拆除前述违法建筑属行政强制法第五十二条要求的需

12、要立刻实施代推行情形。庭审中，被告主张不再适用行政强制法第五十二条，对该主张本院不予采纳。故被告对在上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物实施强制拆除行政行为认定事实不清，适使用方法律错误。”二审法院认为：“被上诉人未提供证据证实其作出涉案代为拆除决定及被诉强制拆除行为属行政强制法第五十二条要求的需要立刻实施代推行情形。鉴于被诉强制拆除行为已实施完成，故应确定上述强制拆除行为违法。”7、李金融和上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书：“适用行政强制法第五十二条的前提是执法现场处于“需要立刻清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉诉建筑物已存在多年的情况下，

13、被告提供的在案证据无法证实本案属需被告立刻代为拆除涉诉建筑物的情况。被告依据行政强制法第五十二条作出代为拆除决定，关键证据不足，适使用方法律错误。综上，被告作出涉诉决定行政行为执法程序违法、关键证据不足、适使用方法律错误，应予撤销。鉴于涉诉建筑物已被拆除，上述行政行为已不含有可撤销内容，故应确定违法。”8、袁福弟和上海市奉贤区城市管理行政执法局、第三人上海市奉贤区西渡街道南渡村村民委员会纠纷一审行政判决书：“被告巡查发觉原告违法搭建的彩钢棚，其已经对违法建筑物彩钢棚进行现场勘查、认定和作出限期拆除违法建筑等执法步骤，但没有根据法定程序进行完整的行政执法。以后，被告又认定原告所搭建的彩钢棚在公路

14、红线范围内，属于需要立刻清除的障碍物，故采取通告送达方法向原告送达立刻代推行决定书，并依据行政强制法第五十二条的要求实施强制拆除。显然，被告对违法建筑物和障碍物二者性质等同的认定有违客观事实。综上，本案被告作出涉诉行政行为的关键证据不足，认定事实不清，执法程序违法，适使用方法律错误。”9、郑祖迁和上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书、王招士和上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书吕天宏和上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书、李强显和上海市奉贤区金汇镇人民政府行政城建其它一审行政判决书、朱乾辉和上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书，内容类似：“拆除违法建筑事先通知书

15、、拆除违法建筑决定书系拆除违法建筑通常程序中责令拆除前的事先通知及最终作出的拆除违法建筑决定，代为拆除决定书属立刻代推行中的程序类文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑通常程序和立刻代推行程序进行了混用。鉴于上述程序问题，本院认定被告执法程序违法。”“在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证实本案属需被告立刻代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据行政强制法第五十二条作出代为拆除决定，关键证据不足，适使用方法律错误。综上，被告作出被诉代为拆除决定执法程序违法，关键证据不足，适使用方法律错误，应予撤销。鉴于涉案建筑物、构筑物已被拆除，被诉代为拆除决定已不含有可撤销内容

16、，故应确定该行为违法。”10、施德平和崇明县堡镇人民政府乡政府二审行政判决书：“上诉人在堡镇堡港村三育10队靠小队仓库东侧私自搭建房屋的行为，不符合行政强制法第五十二条要求的行政机关能够立刻实施代推行的前提条件，被上诉人对上诉人所作代为拆除决定事实不清、适使用方法律错误，原审判决确定该代为拆除行为违法正确，应予维持。”11、许玉宝诉上海市奉贤区南桥镇人民政府其它(城建)一案二审行政赔偿判决书：“南桥镇政府亦未举证证实本案存在行政强制法第五十二条要求的需要立刻实施代推行的情形。故南桥镇政府对涉案建筑实施被诉拆除行为认定事实不清，适使用方法律错误。”一审相同。三、代推行的程序。1、徐岗和沭阳县地方

17、海事处一审行政判决书“被告适用简易程序实施海事强制代推行时，未制作海事行政强制代推行决定书即实施沉船打捞，违反上述要求，因对原告权利义务并未产生实质性影响，应视为程序上瑕疵，该瑕疵不足以造成代推行决定书被撤销的法律后果，但被告应在以后执法中加以改善。”该判决援引了中国海事行政强制实施程序要求第二十五条对“立刻实施代推行”的细化要求。2、刘晓晖和潜江市公路管理局公路行政强制并赔偿一案一审行政判决书：“原告设置安装的跨路广告牌并非新制作的，其基础安装的螺丝长短不一、不坚固，跨路广告牌版面各部分锈蚀严重等，且未留下任何联络方法。被告在无法立即找到原告的情况下，为了保障车辆及行人的通行安全，召开重大案

18、件讨论会，经讨论一致认为在247省道用地范围内设置安装的跨路广告牌存在极大的安全隐患，故根据上述强制法的要求作出了代推行的决定，并立刻实施了拆除该跨路广告牌的强制行为。被告针对原告的违法行为，虽因不能立即找到原告而无法根据相关法律法规的要求，推行事先通知、作出限期拆除决定、通知复议或诉讼权利等程序，但被告认为原告的违法行为将会造成危害交通安全后果，故依据事急从权的标准，立刻拆除原告的跨路广告牌的行为事实清楚，适使用方法律法规正确，本院给予支持。”二审意见认为：“刘晓晖设置的跨路广告牌存在安全隐患，潜江市公路管理局在无法联络到刘晓晖的情况下，经重大案件集体讨论会决定，立刻实施代推行，拆除跨路广告

19、牌的行为并无不妥。为了确保公路的完好、安全和通畅，潜江市公路管理局即时拆除跨路广告牌、排除安全隐患的行为，并未违反相关法律、法规的要求。”以下个案关键是存在法院以“程序违法”为理由，也就是不认可行政机关适用即时代推行程序，而认为应适用代推行的一般程序。实际上也是不符合五十二条适用条件，和前面“证据不足”“适使用方法律错误”理由本质是一致的。3、陆昱、汪玉萍和上海市长宁区城市管理行政执法局行政其它一审行政判决书：“本案中，被告依据代为拆除决定，对于原告陆昱未尽拆除义务的违法建筑实施代为拆除，有代为拆除决定，现场照片、视频资料等证据为证，被告的代为拆除行为认定事实清楚，适使用方法律正确，执法程序并

20、无不妥。原告以执法程序存在瑕疵为由要求确定代为拆除行为违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。”本案即使行政机关援引了52条，但法院并没有做出评述，而是关键依据上海市拆除违法建筑若干要求第十二条论证了行政程序的正当性。4、上诉人蚌埠市城市管理行政执法局因和被上诉人蚌埠市玉精英传媒有限责任企业确定拆除详细行政行为违法一案二审行政判决书：“行政强制实施行为，应该严格根据中国行政强制法的要求实施。根据中国行政强制法第三十五条的要求，行政机关作出强制实施决定前，应该事先催告当事人推行义务。根据该法第三十六条的要求，当事人收到催告书后有权进行陈说和申辩。根据该法第三十七条的要求，经催告，当事人逾期

21、仍不推行行政决定，且无正当理由的，行政机关能够作出强制实施决定。即使是根据中国行政强制法第五十二条要求，认为需要立刻清除，行政机关能够决定实施代推行的，也应该严格根据该法第五十条、第五十一条之要求组织实施，且上诉人并未提供事实和证据证实以上拆除行为符合行政机关代推行的要求。”5、张传富和丰县赵庄镇人民政府行政强制一审行政判决书：“该条采取有限列举的方法划定了行政机关能够立刻代推行的情况紧急的情形范围，且无兜底条款，原告即使是不予停工、继续建设也不属于情况紧急需要立刻采取强制拆除的情形，正当的执法程序应按中国行政处罚法及中国行政强制法第四十四条的要求：先通知处罚的事实、理由和依据、听取陈说申辩、

22、作出处罚决定书，再催告推行、强制拆除前进行公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定时限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才能够依法强制拆除。本案被告未限期责令原告自行拆除，没有给原告留出提起行政诉讼或行政复议的期限，在强制拆除前也缺乏公告程序。综上，被告强制拆除原告钢结构房屋的行政行为超越职权、程序违法。”6、上诉人渭南文汇装饰工程有限责任企业（下称“文汇企业”）及上诉人富平县城市管理综合执法局因行政强制（下称“富平县执法局”）一案二审行政判决书中，执法局认为：“涉案广告牌还在石川河河道之内，影响防洪安全，需要立刻清除。富平县防汛抗旱指挥部办公室已经向我单位发出一份有关清理拆除

23、高速石川河大桥上下游河道管理范围内单立柱广告的提议的函，证实涉案建筑物影响富平县城防洪安全，且依据行政强制法五十二条的要求，行政机关对当事人不能清除的，能够决定立刻实施代推行。”并未在执法过程中援引，法院对此未述评。四、行政机关的通知义务。事前通知：上诉人延吉市粮油贸易有限企业清算组和被上诉人延吉市城市管理行政执法局城市管理行政强制及行政赔偿一案二审决定书：“本案中，城市执法局依据已被破坏的上诉人房屋的实际情况，结合该破损房屋在道路上所处的详细位置，在上诉人不配合的情况下，适用上述行政强制法之要求，对破损房屋立刻进行了清理，并无不妥。且上诉人粮油企业清算组亦认可城市执法局在做出清理行为前,已经

24、经过电话给予通知。故对上诉人提出的城市执法局未经其许可，未作出书面通知即作出的清理行为违法的主张，不予支持。”事后通知：凤台县桂集镇人民政府、王秀轶乡政府二审行政判决书：“本案中，桂集镇政府未举证证实其实施代推行、依法清除王秀轶的堆积物以后，已立刻通知王秀轶。同时，上诉人也未举证证实事后对涉案物品依法给予处理。依据其当庭陈说，是由物业企业拉走，看成垃圾抛弃掉了。上述情况表明，本案中，上诉人并未严格根据上述法律要求的程序，实施行政强制行为，属程序违法。”救助通知：陈桂丽和青阳县城市管理行政执法局诉行政执法局行政违法及行政赔偿一审行政判决书：“被告执法局未依法在作出行政行为后立刻送达青城管立代履决

25、（2021）6号立刻实施代推行行政决定书，也未通知当事人的起诉期限及其享受的权利，属程序违法。依据中国行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项之要求，确定被告代推行行政行为违法。”五、代推行费的征收义务。重庆某汽车运输有限企业和利川市人民政府其它一审行政判决书：“本案代推行方深圳市东恒清洁有限企业于2021年9月28日开具的增值税发票，系在被告利川市城管局作出利城处字（2021）第087号行政处罚决定以后，故被告作出行政处罚决定时确定代推行费用元的关键证据不足，且被告利川市城管局在庭审中明确表示还未支付代推行费用。故依法应对利城处字（2021）第087号行政处罚决定中责令原告负担代推行清扫、冲洗费

26、用元的处罚内容给予撤销。”本案在二审中，因利川市城市管理执法局的行政处罚认定污染面积960平方米的关键证据不足，处罚决定被整体撤销。广州市从化区环境保护局环境保护行政管理(环境保护)一审行政判决书：“本案中，被告对涉案污染物实施了代推行，需支付对应的代推行费用，依据上述要求，该代推行费用应由当事人负担，故被告应向相关当事人追缴上述代推行费用。以前被告已向政府部门申请应急处理费，即使根据财务制度，该应急处理费的划拨需要经过招投标的程序，但被告早就于2021年7月25日向政府部门申请应急处理费225万元，该代推行费用应在该时就已确定，故被告应依据上述行政强制法有关代推行的相关要求，就代推行费用作出

27、处理决定，责令苏桂锵等人立即支付，但被告并没有作出处理决定；在公益诉讼人向被告发出检察提议书后被告依然没有立即作出追缴的决定，直到2021年3月8日才作出函件，向苏桂锵等人追偿前述危险废物处理费用225万元，显著超出了合理的期限，显然存在怠于推行追偿处理费用的情形。”韩国辉和鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗交通大队道路交通行政管理一审行政判决书：“被告委托第三方达旗富通企业检测事故车辆，而且由第三方达旗富通企业安排停车场安置车辆，费用应由交警部门负担。故被告委托的第三方达旗富通企业向原告韩国辉收取检测费、停车施救费的详细行政行为没有法律依据，被告收取原告韩国辉检测、停车施救费1000元的行

28、为不妥，应返还原告韩国辉检测、停车施救费1000元。”公安机关对于代推行费的抗辩未获支持。综上能够看出，行政机关适用行政强制法第五十二条，涉诉支持率并不高。适用五十二条，有客观条件（三道三物二不），也有行政机关“认为应该立刻实施”（通常了解为情况紧急）的主观标准。尤其是主观标准需要行政机关当场判定。从行政效率上说，法院应该更多尊重行政机关的首次判定权，不过实践中法院以主观标准不符推翻的不少。法院以客观条件不符推翻较多，这说明行政机关存在较严重的滥用情形。另外也有不区分主客观，径行以证据不足、程序违法为由推翻的，总的结果，是对五十二条的适用审查较严。实际上，对于即时行政或简易程序来说，较低的证据标准和较少的文书要求是应有之意。考虑到大部分适用五十二条的情形没有进入诉讼程序，和目前行政机关出于惰性思维而不勇于适用的情况大量存在，五十二条在实践中的利用不容乐观。