论劳动协议中的缔约过失责任

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1、论劳动协议中的缔约过失责任 摘要：缔约过失责任制度是民法中的一项主要制度，用以规范协议签订阶段当事人的行为。不过劳动协议法并没有完全采纳协议法中缔约过失责任制度，仅仅要求了三种无效情形的缔约过失责任。这并不利于对劳动者保护和双方之间的利益均衡。笔者首先从劳动协议的起源出发叙述通常民事规范亦是劳动法律关系的法律渊源，论证了在劳动关系中适用缔约过失责任的理论基础，并在此基础上探讨了劳动协议缔约过失责任的组成要件和详细适用。关键词：法律渊源缔约过失责任信赖利益在劳动协议的签订阶段，缔约方违反老实信用标准造成对方信赖利益受到损失的情况屡见不鲜，而劳动协议法中缔约过失责任要求仅限于三种劳动协议无效的情况

2、，难以满足现实需要。在此情况下，笔者认为应该大胆适用通常民事法律规范中相关缔约过失责任的相关要求来处理劳动协议签订阶段的问题。一、劳动协议缔约过失责任概述缔约过失责任是指协议的一方当事人在协议签订阶段因为可归责的原因违反先协议义务而造成对方信赖利益损失，从而负担的一个责任。而劳动协议缔约过失责任则是专门针对在劳动协议签订阶段的缔约过失行为造成的责任。缔约过失责任作为一个民事责任，通常适合用于民事协议。而劳动协议受劳动法，劳动协议法调整，是否能够适用协议法中相关缔约过失责任的相关要求，是一个值得讨论的问题。这里包括到劳动法律关系的法律渊源的问题。通常认为，劳动法律关系的法律渊源包含劳动法，劳动协

3、议法、劳动争议仲裁调解法等法律规范和相关司法解释，还有全国人大授权国务院和相关劳动行政主管部门作出的解释、要求和行政规章。存在争议的是通常民事法律规范是否能够作为劳动法律关系的法律渊源？笔者对此持肯定态度。从起源上看，劳动协议本就源于通常的民事协议。比如，德国没有要求专门的劳动协议，而是将单纯以劳动力作为对价而成立的协议要求在雇佣协议之下。德国起初制订民法典的时候，没有尤其考虑劳动关系社会性的特点，而是将其作为通常民事协议来看待的。伴随生产力的进步，劳资双方因实质上的不平等而产生的矛盾越来越尖锐，故制订了大量相关工作时间、最低工资、最高工作时间、未成年和孕妇保护等倾向于劳动者的单行强制性规范来

4、干预劳动协议，这是公法对私法干预，对协议自由标准进行一定程度上限制，使其展现出社会性的特点。劳动法律关系也逐步从民事法律关系中独立出来，由专门的劳动法律规范进行调整，而非通常意义上的民事法律规范。不过劳动协议毕竟脱胎于民事协议，劳动协议也是在劳动者和用人单位在平等协商和相互交换意思表示的情况下签订的，不论公法对其作出多少干预，全部改变不了劳动协议和生俱来的私法本质。故劳动法律规范和民事法律规范不是相互排斥的关系，而应该了解为尤其法和通常法的关系。通常来说，法院在审理劳动案件应该优先适用包含劳动法，劳动协议法在内的劳动法律规范，在劳动法律规范没有要求的情况下，仍然能够适用诸如民法通则、协议法等民

5、事法律规范。而民法的标准，诸如老实信用标准，私法自治标准等基础标准一样对劳动法律规范的立法，执法到司法含有指导意义。这么不仅符合劳动协议的应有之义，也能够有效填补劳动法律立法的空白。在劳动协议的签订过程当中，因协议双方违反老实信用标准造成协议不成立或无效的屡见不鲜。劳动协议法仅有在第八十六条要求了，劳动协议根据本法第二十六条要求被确定无效，给对方造成损害的，有过失的一方应该负担赔偿责任。劳动协议法第二十六要求了以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下签订或变更劳动协议的;用人单位免去自己的法定责任、排除劳动者权利的和违反法律、行政法规强制性要求的三种无效情形。也就是说劳动协议

6、法本身包括到的缔约过失责任仅包含劳动协议法二十六条要求的三种无效情形，而不能包括到如恶意磋商等违反老实信用标准造成对方信赖利益受到损失的其它情形。在此情况下，笔者认为应该适用协议法中相关缔约过失责任的要求来填补劳动协议法的这部分空白。二、劳动协议缔约过失责任的组成要件认定劳动协议的缔约过失责任，可根据民法中认定缔约过失责任的认定规则，结合劳动协议的特殊性加以认定。笔者认为，劳动协议中缔约过失责任的认定须满足一下多个条件：1须发生在签订劳动协议的过程中。困难的是，怎样认定劳动协议的签订阶段。劳动协议法中并没有要求劳动协议的签订过程。笔者认定，此时应该适用协议法中相关要约承诺的相关要求来加以处理。

7、如前所述，劳动协议在本质上依旧是一个民事协议，其依然是缔约双方意思表示相一致的结果。故劳动协议的签订仍然需要满足要约和承第2页诺这两个阶段。通常来说，劳动协议的签订阶段的起点应该为一方发出要约为起点。但有时候，一方发出要约邀请一样能使对方产生信赖利益。如用人单位发出招聘广告，劳动者基于此合理信赖前往应聘，而用人单位却不组织招聘。此时，用人单位应该就劳动者产生的合理信赖损失负缔约过失责任。有关劳动签订阶段的终点应为用工之日。劳动协议法第七条要求用人单位自用工之日起即和劳动者建立劳动关系。也就是说，劳动协议能够看成是一个附始期的附期限协议。而承诺的意思表示发出能够认为是劳动协议成立但未生效。不过用

8、工之日怎样起算，试用期能否认为是用工之日。笔者认为，劳动者在试用期还不能认定为劳动协议的推行期限，因为此时劳动协议的双方的劳动关系还处于一个不确定的状态之下，劳动者还不能认为是向用工单位提供长久稳定的劳动。用工单位是否需要留用劳动者，还要依劳动者试用期的表现而定。故试用期其实是用人单位意思表示的形成过程，试用期条款也能够看成是一个劳动协议的预约协议。一旦用工单位决定留用劳动者，劳动协议的效力应溯及到试用期，即试用期第一天为用工之日。2须在签订劳动协议的过程中违反先协议义务。先协议义务是指协议的缔约双方在协议签订过程中基于老实信用标准产生的注意义务，包含相互帮助，相互保护，相互通知，老实信用等义

9、务。有关劳动协议的先协议义务，劳动协议法要求了用人单位招用劳动者时，应该如实通知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产情况、劳动酬劳，和劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了解劳动者和劳动协议直接相关的基础情况，劳动者应该如实说明。缔约双方如未能尽到如实通知义务造成协议不成立或无效，应该负担缔约过失责任。如实践中，用工单位和劳动者两次签订固定时限劳动协议，根据劳动协议法第十四条的要求，企业应该和劳动者签订无固定时限劳动协议。当第二次签订的固定时限劳动协议终止时，企业应该向劳动者通知其有签订无故定时限劳动协议的权利，如企业未能尽到该义务造成用工单位和劳动者未能签订无固定时限劳动

10、协议，用工单位应该负担缔约过失责任。除了通知义务，劳动协议法在第九条还要求了用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其它证件，不得要求劳动者提供担保或以其它名义向劳动者收取财物。这一样是先协议义务，用人单位违反此项义务造成劳动者信赖利益损失，应该负担缔约过失责任。当然，除了劳动协议法当中提到的两项先协议义务，劳动协议缔约阶段缔约方应该遵照的先协议义务还有其它因老实信用产生的义务，包含相互帮助，相互保护，相互通知，老实信用等义务。一方在签订劳动协议时假借签订协议恶意磋商、有意隐瞒相关情况、不正当使用商业秘密和民法中其它违反老实信用的行为造成对方信赖利益损失，均应该负担缔约过失责任。3须造

11、成对方当事人信赖利益的损失。信赖利益是指协议或要约给予信赖的当事人所固有的，因信赖可能或已经受到了损失的利益。假如没有信赖利益的损失，即使缔约过失行为再恶劣，也不负担缔约过失责任。信赖利益的损失包含缔约或准备推行所产生的费用和或丧失订约机会的损失。主动损害包含因缔约而支出的费用。如为准备面试的交通费用、邮电费用、住宿费用。因准备推行协议而支出的费用。在劳动协议签订过程中，尽管劳动协议可能还未成立生效。不过因双方在缔约过程中加深的信赖，造成缔约方可能已经在为推行协议做准备。如用人单位为职员履职而准备培训的费用，为职员租房产生的费用，相关特殊岗位体检而产生的费用。这些因合理的信赖产生的损失全部能够

12、纳入到缔约过失责任的范围之内。比较难以确定的是机会损失即消极损害。机会损失是指缔约方因为基于对对方的信赖而造成的丧失和第三方签订协议的机会。如劳动者因和用人单位签订劳动协议而丧失了和其它单位的就职机会或失去了原单位的就职机会。因为中国就业的严峻形势，每一个就业机会对求职者来说全部是弥足珍贵的，因此机会利益对求职者来说更值得法律保护。对于机会损失的计算，因为机会损失难以确定，故笔者认为应该引入一定的客观标准，假如求职者因未签订成立有效的劳动协议而丧失原劳动机会的，应该根据3个月原单位的工资计算缔约过失责任。假如求职者因参加缔约而丧失和其它用人单位的就职机会，应该根据3个月的用人单位所在地最低工资

13、标准计算缔约过失责任。依据缔约过失的相关理论，信赖利益的损失通常不得超出推行利益。3违反先协议义务和协议不成立或无效而且造成对方信赖利益损失含有因果关系。即协议不成立或无效而且信赖利益的损失是因为当事人违反先协议义务引发的。4当事人主观上有过失。过失有有意和过失。有意是指当事人明知道自己违反老实信用标准的行为并可能造成劳动协议的无效或不成立并对对方当事人造成信赖利益的损失，依然期望或放任这种结果的出现。过失是指当事人知道或应该知道自己违反老实信用的行为会造成劳动协议不成立或无效而且对方当事人信赖利益损失，出于疏忽大意或过于自信的心理状态而造成了结果的出现。有的学者认为基于劳动协议社会性的特点，

14、为了倾斜保护劳动者，用人单位应该负担无过失责任。笔者认为此种看法欠妥。首先不论是协议法还是劳动协议法全部把过失作为负担缔约过失责任的组成要件。要求用人单位负担无过失责任无法律依据。其次，要求用人单位负担无过失责任未免有矫枉过正之嫌，会加大用人单位用人成本，对用人单位有失公平。不过劳动者和用人单位在缔约阶段毕竟在实质上处于不平等的状态，尤其是现在劳动力市场上供大于求的情况，在缔约过失责任的适用上还是应该对劳动者有所倾斜。笔者认为，应该在举证责任向劳动者倾斜。用人单位须负担自己尽到先协议义务的义务，不然就推定用人单位含有过失。而劳动者的过失则应该由用人单位举证证实。三、劳动协议缔约过失责任的详细适

15、用。1、劳动协议无效时的缔约过失责任劳动协议法第八十六条要求劳动协议根据本法第二十六条要求被确定无效，给对方造成损害的，有过失的一方应该负担赔偿责任。故在劳动协议无效的情况下，认定缔约过失责任无适用协议法之必须，直接适用劳动协议法即可。对于劳动协议的无效情形，劳动协议法第二十六条要求了三种情形。即以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下签订或变更劳动协议的；用人单位免去自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性要求的。有关第一个情形，即当事人在意思表示不自由的情况下签订的劳动协议。欺诈是指缔约一方当事人使对方当事人对产生认识错误或加深认识错误，使对方当事人在认

16、识错误的情况下签订劳动协议。胁迫是指一方当事人使对方当事人陷于恐惧且在恐惧的状态下签订劳动协议。乘人之危是指是指一方当事人乘对方处于为难之际，为谋取不正当利益，迫使对方违反自己的真实意愿和己签订协议。在通常的民事协议中，意思表示不自由状态下签订的协议只要不危害国家集体第三人利益即为可撤销协议。协议效力的存续完全由意思表示不自由一方决定。劳动协议法并没有接收协议法的制度安排，当事人在意思表示不自由的情况下签订的协议下签订的协议完全归于无效。此时，欺诈方、胁迫方、乘人之危方应该负担缔约过失责任。假如用人单位是欺诈方、胁迫方、乘人之危方，缔约过失责任的范围除了劳动者缔约费用和准备推行协议的费用之外，

17、还应该赔偿机会损失，即根据劳动协议法二十八条要求确实定劳动酬劳的方法和上文提到的3个月客观标准计算机会损失。在劳动协议无效的情形下，劳动者不能请求经济赔偿金，不过笔者认为这属于合理信赖的范围，应该纳入缔约过失责任当中。详细数额根据劳动协议法第二十八条和四十七的方法计算。假如劳动者为欺诈方、胁迫方、乘人之危方，一样应该负担缔约过失责任。缔约过失责任包含用人支出的培训费用，食宿费用和因为劳动协议无效造成劳动者离职而造成的经济损失。有关第二种情形。劳动协议法是参考协议法中相关格式条款要求的。协议法中的格式条款即是出于矫正正义的目标，限制市场交易的强势一方。故劳动协议法中有次一节，也是劳动协议法作为社

18、会法的应有之义。所以条款造成劳动协议无效的，用人单位应该负担缔约过失责任。负担赔偿责任的范围和方法如前段所述。有关第三种情形。缔约双方负担缔约过失责任应该视劳动协议双方的过失而定。可适用协议法中相关和有过失的相关要求。当然除了上述要求的三种情形之外，通常民事规范中诸如行为能力的要求，恶意串通，以正当形式掩盖非法目标等协议无效的情形亦一样适合用于劳动协议。2劳动协议部分无效时的缔约过失责任劳动协议法第二十七条要求劳动协议部分无效的，不影响其它部分的效力。比如，劳动协议中约定的工资发放形式不符合中国劳动法第50条要求的工资应该以货币形式按月支付给劳动者本人，而是发放实物或由单位代为保留，年末统一结

19、算。在这么的劳动协议中，不能因为工资发放的形式违法就全盘否定劳动协议的效力，不然劳动者依据劳动协议付出的全部劳动力和劳动成本将变得没有法律依据。故此时应该纳入缔约过失责任来既确保劳动协议得以继续存续又能够确保劳动者得到赔偿。3劳动协议不成立时的缔约过失责任劳动协议不成立是指劳动协议的缔约双方在缔结劳动协议方面意思表示不能达成一致。劳动协议不成立时当事方负担缔约过失责任的情形关键有因为缔约方实施以下行为造成劳动协议不能成立：假借签订劳动协议，恶意缔约。此种情况下，缔约方根本没哟缔约的诚意，恶意造成损失，当然应该负担缔约过失责任。有意隐瞒和签订劳动协议相关的主要情况。即双方全部未尽到通知义务。此种

20、情况现有可能因为欺诈而造成已经成立的协议无效，也有可能会使一方感到另外一方缺乏诚意而放弃签订协议。不论是哪种情况，未尽到通知义务的一方全部应该负担缔约过失责任。不正当使用或泄露商业秘密。此种情况下一样现有可能造成无效，也有可能造成缔约方放弃签订协议的意图造成协议不成立。不论哪种情况全部应该负担缔约过失责任。违反老实信用标准的其它行为。除了上述三种情形之外，如撤销要约、撤回承诺或不承诺皆会造成协议不成立，如当事人存在过失，自然应该负担缔约过失责任。因为劳动协议法并没有要求协议不成立时的缔约过失责任，故应该适用协议法四十二，四十三条确定缔约过失责任。4劳动协议成立有效情形时的缔约过失责任缔约过失责

21、任并不但限于劳动协议不成立或无效的情形。只要是缔约方在违反先协议义务造成对方损失的，即使协议成立有效，亦应该负担缔约过失责任。如用人单位违反劳动协议法第九条扣押劳动者的身份证及其它证件，向劳动者索取担保或费用。即便其后劳动关系存续，用人还是应该负担缔约过失责任。需要说明的是，通常认为，缔约过失责任全部存在于协议无效、不成立或被撤销的情况之下，假如协议有效成立，应该适用违约责任的制度加以处理。对此笔者难以认同。理由有三：违约责任关键规制协议推行阶段的双方的行为，对于缔约阶段并不一定能够完全涵盖。即使缔约阶段违反先协议义务的行为一样是违反协议义务的行为，完全能够根据缔约过失责任和违约责任竞和的措施来处理。协议法并没有明确要求劳动协议无效、不成立或撤销时缔约过失责任的前提。详细到劳动协议这么的情形。假如缔约过失责任以协议不成立或无效为前提，那劳动者假如要主张缔约过失责任，必定造成丧失工作机会。在劳动力市场供大于求的情况下，必定造成劳动者面临第二次就业的巨大成本和可能面临失业的风险，这么并不利于劳动者的保护。故应该在维持劳动协议的基础上，追究用人单位的缔约过失责任，以填补劳动者巨大的心理落差。