买卖合同司法解释买卖合同纠纷审判实务若干问题

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1、买卖合同纠纷审判实务若干问题买卖合同司法解释价值取向与重要规则王闯最高人民法院 上传时间:-2-10时 间：12月26日（周四）18：30地 点：中国人民大学明德法学楼602报告厅内容提纲: 王闯法官在本次报告中从价值取向的角度切入，为教师和同窗们解说了买卖合同司法解释中的四个大的重要原则：第一种原则是维护诚实信用原则，保障公平交易秩序。王闯法官觉得，国内目前的诚实信用状况十分堪忧，应当大力强调诚实信用原则这一合同法的“帝王原则”。第二个原则是科学认定合同效力，保障经济顺畅运营。王闯法官对比了合同法制定之前全国法院有关合同效力认定状况和制定之后的状况，强调了合同法应当鼓励市场交易这一基本立法准

2、则。第三个原则是细化条文合用内容，提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的，就是使法官可以在司法审判中更为精确、清晰地合用法律进行审判。第四个原则是弥补法律漏洞空白，完善法律合用体系。 主持人：各位教师、同窗人们晚上好！欢迎人们来到本期民商法论坛！今天我们的题目是“买卖合同纠纷审判实务若干问题买卖合同司法解释价值取向与重要规则”。我们今天非常荣幸地邀请到了最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官作为今天的主讲人，同步还邀请到了中国人民大学法学院的王轶专家、朱虎教师作为我们今天的评议嘉宾。王庭长是买卖合同司法解释的重要起草人，王闯教师对买卖合同司法解释有相称精深的理解。下面让我们掌声有请王庭

3、长开始今天的演讲！王闯：各位教师、同窗们：人们晚上好！今天非常快乐能有机会与各位教师、同窗们共同探讨买卖合同纠纷案件审判实务中若干重要问题。我们懂得，买卖是经济生活中最基本、最重要、最典型的交易方式，买卖合同可以说是有偿合同的典范，因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同置于有名合同的首位。国内也不例外，例如合同法第9章，通过46个条文，比较全面系统地规定了买卖合同法则，该章居于分则所规定的十五种有名合同的首位，彰显了买卖合同的统领地位；特别是合同法第174条明拟定：“法律对其她有偿合同有规定的，根据其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。据此，诸多学者将买卖合同章称为合同法的“小总则”。

4、合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要性，例如，根据最高法院研究室的记录数据，买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同步，司法实践也表白，合同法第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特别是自合同法施行以来，人民法院在合用合同法的过程中也遭遇了诸多新状况和新问题。为此，最高法院在3月份开始立项制定买卖合同司法解释。从立项到最高法院审委会讨论通过，买卖合同司法解释的起草制定工作总共经历了，先后起草12稿。严格而言，该司法解释的起草时间没有，其间，重要是等待合同法解释二的出台，避免与合同法总则的司法解释冲突。合同法解释二出台后，我们就加快了制定节奏，最高法

5、院审判委员会在3月末讨论通过，5月30号发布，同年7月1号施行。买卖合同司法解释涉及8个部分，总计46个条文，巧合的是，其条条文数量与合同法第9章的条文数量相似。今天晚上，我重要向人们报告和简介买卖合同司法解释制定过程中的价值取向和重要制度规则；同步，对于起草过程和该解释施行后存在的某些争议，略作某些解释和回应。总体而言，在买卖合同司法解释的制定过程中，我们重要坚持了四个价值取向或者指引原则。一、维护诚信原则，保障公平的交易秩序该原则可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一种价值取向和指引思想。我们懂得，中国目前处在一种特殊的历史发展阶段，即从筹划经济向市场经济转型。该阶段的一

6、种重要的特点就是，既有的规则已被击破，而新的规则尚未完全确立，因此浮现规则模糊现象。在利益分派的意义上说，社会规则和法律规则的重要功能作用是进行利益分派，而如果规则模糊，则各利益方或者利益集团便会争夺利益，甚至违背规则、不择手段地争夺利益。为此，在这个转型时期，在市场交易中特别是作为最基本的买卖合同领域，恃强凌弱、欺诈、违背诚实信用的行为和情形屡见不鲜，违背公平原则甚至损害公序良俗的事件不断浮现。为此，我觉得这个时期最为重要的是要坚决捍卫民法的帝王规则诚实信用原则。基于这一思想，司法解释将其作为指引原则拟定下来，并体目前整个司法解释起草过程中，并且在解释中的许多条文中均体现了该指引思想和价值取

7、向。下面，我举几种条文作为例证阐明：（一）一物数卖的合同履行顺序买卖合同司法解释第9条和第10条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规则。其中，第9条是有关一般动产的一物数卖合同履行顺序如何拟定的规定，第10条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何拟定的规定。由于一物数卖最后波及标的物的归属，因此不仅波及合同法内容，也触及物权法的内容，特别是物权法第23条和第24条的规定。因此，有关该问题，在司法解释起草和论证过程中，存在很大的争议。重要有如下几种观点。最具代表性的观点是“出卖人自主决定说”，该观点也是诸多学者所主张的。例如，如果出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人

8、，该观点觉得，出卖人应当有权选择最后向谁履行合同，从而决定电脑所有权的归属。其根据的民法原理是“债权平等原则”。即主张，债权平等原则并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的，并且出卖人与买受人之间也是平等的，出卖人不仅仅可以选择履行合同，也可以选择违约而承当损害补偿责任。此外，尚有其她观点，诸如以价金支付、提出祈求权、合同成立的先后顺序等拟定合同履行顺序。通过反复权衡考虑，最后审判委员会在讨论时，否认了“出卖人自主选择说”，而是综合了价金支付、合同成立等因素来拟定合同履行顺序。由于否认了“出卖人自主决定说”，因此在司法解释发布后，第9条和第10条受到了某些民法学者的批评，觉得最高法院公然

9、违背了民法中出名的债权平等原则，是毫无道理的。在我内心中，这的确一种非常令人纠结的问题。我在法学院学习民法十余年，经历本科、研究生、博士阶段，也研读过各位民法学者的文章和著作，例如梁慧星教师、崔建远教师、王利明教师、王轶专家尚有朱虎专家的书，我个人也觉得民法基本理论非常之重要；但是在审判实践中我也遭遇某些令人困惑的问题，常常感受到，完美的理论在实践中常常遇到难以完美实践的问题。并且，越是完美的理论，在实践中实现的难度越大；理论越完美，在实践中就越不可行。最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优”，该理论虽然是几乎完美，但由于充足的、完全的竞争在实践中是不也许的，因此只是理论存在而已。固然，这仅是

10、我个人的浅见和感觉，不一定对的。就“出卖人自主决定说”而言，该观点和债权平等原则在理论上都也许是没问题的，但是审判实践中就会遇到某些问题。我们之因此否认“出卖人自主选择说”，重要是基于如下几种因素的考量。第一，一般的一物数卖合同只是一种一般的买卖合同，出卖人与甲买受人签订了买卖合同，理应遵循合同严守原则，向甲履行合同并交付标的物，但也许由于乙买受人出价更高，因此出卖人通过计算而觉得卖给乙更划算，从而选择向甲承当违约责任。此类似于英美法上的效益违约行为。国内合同法与否支持效益违约行为，尚待研究和商榷，但出卖人的违约行为在价值判断上无疑是违背诚实信用原则的行为，不应予以正面的肯定评价。第二，正如王

11、泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之”。一物数卖的产生因素是什么呢？一般是有人出价更高。大多是由于乙买受人出价较高，因此将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙。那么，为什么又卖给丙买受人呢？由于丙出的价格更高。我觉得，这种一物数卖行为已经不是一般的一般买卖了，而是在实质上类似于拍卖行为，由于“价高者得”是拍卖的规则。如果容许将价高者得合用于一般买卖，恐怕一般买卖合同的其她条款和规则也要发生相应的变化。因此，我个人倾向觉得，一般买卖合同不适宜合用“价高者得”的规则。第三，在审判实践中，如果支持“价高者得”、如果采纳“出卖人自主决定说”，无疑将纵容一物数卖行为，并进而在实际操作中将导致放纵歹意串通

12、行为。第四，否认“出卖人自主选择说”并不是买卖合同司法解释所确立的规则，其实，最高法院自后的合同法有关司法解释大都采用这种观点和立场。例如第5号司法解释，是审理波及国有土地使用权合同纠纷案件合用法律问题的解释，该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等因素拟定土地使用权“一物数卖”情形下的合同履行顺序，而未容许出让人自己决定履行顺序。此外，最高法院有关审理城乡房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释对于一房数租的状况，也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来拟定合同履行顺序，而未采纳出租人自主决定说。虽然我们在进行价值判断的时候内心比较纠结，特别是民法重要原则存在

13、冲突时，更是如此；但我们必须有所取舍。在一物数卖情形解决中，面临着债权平等原则与诚实信用原则的权衡问题。一方面，债权平等原则是债权法的原则，理应遵从；另一方面，一物数卖违背了民法帝王规则诚实信用原则。在债权法中的原则和民法的帝王规则相冲突的时候，我们应当捍卫谁？就中国目前经济现实和审判实践状况看，在走向法治的进程中，目前交易秩序比较混乱，诚实信用原则屡遭践踏，故应特别强调维护诚实信用原则。基于上述几种因素的考量，我们最后倾向于否认“出卖人自主选择说”。此外买卖合同司法解释第10条还波及到物权法第23条、第24条之间的关系，以及交付和登记的效力哪一种优先的问题。这也是物权法、合同法中一种比较有趣

14、的问题。由于时间有限，这个问题我不再展开；如果人们有爱好的话，可以看一下崔建远专家曾经写过一篇文章，其将该问题做了7种类型化的分析，非常细致全面透彻，有爱好的同窗可以看看。以上就是买卖合同司法解释第9条和第10条所做的价值考量，重要目的就是维护诚实信用原则。（二）路货买卖的风险承当问题风险承当可以说是买卖合同法中非常重要的问题，甚至可以说是核心问题。合同法通过六个条文规定了这个问题，其中三个条文比较重要，即第142条的交付主义，第144条的路货买卖合同成立时转移，以及第145条的货交第一承运人规则。其中，第144条规定了路途买卖标的物风险分派规则，即出卖人将正在运送途中的货品进行买卖，风险在合

15、同成立时发生转移。但在实践中存在一种问题，如果出卖人签订合同步已经懂得货品毁损或者灭失了，那么与否还应按照合同法第144条的规定，风险在合同成立时转移给买受人呢？我们懂得，国内的合同法大量借鉴了国际商事合同的规则，例如国际商事合同通则、联合国国际货品销售合同公约、美国统一商法典、欧洲合同法原则等等。我们可以注意到，合同法第144条与联合国国际货品销售合同公约第68条的第一句话是基本一致的，但是背面的规定则没有借鉴，即如果出卖人在出卖之时就已经懂得或者理应懂得货品遗失或者损坏，而又未将损坏告诉买受人的，那么这种遗失或者损坏应由出卖人承当。而国内合同法对此情形并无规定。因交易实践和审判实践有这种需

16、求，因此，我们觉得，尽管联合国国际销售合同公约合用于国际货品买卖，但由于我们是公约的缔约国，国内贸易中也存在路货买卖情形，因此在相似的情形下，我们可以参照合用。因此，我们借鉴了联合国国际货品销售合同公约第68条第2款，以解决审判实践需要，这就是买卖合同司法解释第13条的规定，即如果出卖人在出卖之时已经懂得或者理应懂得货品遗失或者损坏，却未将该情形告知买受人的，那么这种遗失或者损坏要由出卖人承当。如此规定，目的是为了维护诚实信用原则，避免欺诈。（三）有关过短的检查期间的规制合同法第157条、第158条规定了检查期间，且规定得比较复杂。有关检查期间，王轶专家专门写过文章，印象中刊登在判解研究。我读

17、过之后，感觉很受启发。检查期间问题是审判实务中的难题，比较复杂，因此买卖合同司法解释中有多种条文对检查期间和合理期间等进行规定。其中，一种比较重要的问题是，合同商定的检查期间过短应当如何解决？例如，甲向乙购买一套设备，设备实际安装需要15天，而合同商定的检查期间却只有10天。很明显，合同商定的检查期间过短，按照标的物的性质、交易习惯等是无法在检查期间内完毕全面检查的。为此，买卖合同司法解释第18条规定，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定拟定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。据此规定，可以觉得合同商定的这10天仅是对外观瑕疵的检查期间，而对

18、于隐蔽瑕疵的检查期间应当按照买卖合同司法解释第17条第1款规定，由法官根据诚实信用原则，结合具体案情自由裁量决定。该条规定表白，我们承认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，并相应地拟定其检查期间。有关外观瑕疵和隐蔽瑕疵的辨别，在此前的“三足鼎立时期”的与经济合同法配套的工矿产品购销合同条例中有明确规定。尽管该条例随着经济合同法被废除而已经废止，但是审判实践中仍然承认外观瑕疵与隐蔽瑕疵的辨别。一般而言，外观瑕疵的检查时间比较短，而隐蔽瑕疵的检查时间比较长。买卖合同司法解释沿袭了审判实践中的做法，辨别外观瑕疵和隐蔽瑕疵。这种辨别在现实的中国，具有特别的意义。例如，在消费合同中，生产者在有毒奶粉、矿泉水、胶

19、囊产品包装上注明检查期间为1个月，而就消费者的检查水平和能力而言，一种月的时间是难以检查出产品的质量问题的；即便更长的检查期间，也无法检查其隐蔽瑕疵，事实上却严重地损害了消费者权益。此类状况，特别是检查时间商定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此，买卖合同司法解释根据中国的现状对检查期间过短问题做出规制。在审判实践中，我们有时感觉到，国内合同法的商法色彩过于浓厚，个别规定在审判实践中需要进一步实现本土化。我印象很深，在99年合同法颁行之后，梁慧星专家、王利明专家等参与合同法制定的学界人们都不少文章谈新的合同法。我印象很深，梁教师觉得国内合同法是迄今为止世界上最先进的契约法。我个人非

20、常赞同这个观点。由于在立法技术方面，国内合同法是站在世界发达国家和地区合同法肩膀上制定的，大量吸取了世界发达国家和地区的先进契约法制度规则。诸如刚刚谈到的联合国国际货品销售合同公约、美国统一商法典、国际商事合同规则、欧洲合同法原则，英国货品买卖法等等，是在此基本上进行优化组合最后形成了中国合同法。因此，到目前为止，世界上也许没有哪个国家比我们更强更多地吸取世界发达国家和地区先进合同法的制度精髓。我目前仍然赞成梁教师的上述观点，即中国合同法在立法技术上、规则上是最先进的，尽管专家学者起草制定的合同法草案在全国人大审议的时候被删掉了某些，但它仍然是非常优秀的契约法。在审判实践中，我们发现一种令人比

21、较遗憾的事实：虽然国内有世界上最先进的契约法，却没有最先进的市场经济。美国等国家甚至还不承认我们是市场经济国家。我们懂得，民商法是市场经济交易规则在法律上的抽象，先进的市场经济催生或者规定先进的合同法则；如果没有先进的市场经济，却存在如此先进的契约法，在实践中难免会浮现距离。这种距离如何弥补，无疑使审判实践必须考虑的问题。此外，一种比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修大清民律，到民国时期的民法，再到我们目前的以民法通则为统领的民法体系，始终坚持民商合一。这意味着，无论是在消费者和公司之间，还是经济发达地区和经济不发达地区的市场主体之间，抑或是大公司与大公司之间，无论什么情形下的市场

22、主体之间进行合同交易，均需要合用相似的合同法。这就会浮现一种问题，由于国内合同法是在充足借鉴具有民商分立历史的西方发达国家的商事合同法而起草的，带有浓厚商法色彩，而国内民法始终实行民商合一，因此在消费合同中的民事主体诸如一般消费者，在根据商事色彩过于浓厚的合同法缔约和履约时，在实际成果上也许会吃亏。印象中，今年商法年会的主题是商法思维问题。与否需要将现行法中商法规则独立出来，这是学界的讨论的问题。而审判实务界关注的是，如果在审判实践中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡。在实体法中，合同商定的检查期间过短的问题，是一种比较明显的例子。在程序法中吗，也存在类似的问题。例如，民事证据规则，在审

23、判实践中，有些法官同仁觉得该规则有些规定有时不太好用。我个人觉得，这个证据规则其实是很科学很先进的。其规则起草的基本和理念是诉讼措施能力平等。因此，该规则在诉讼能力平等的市场主体之间，应当是比较好用的，并且也是科学合理的，诸如在公司之间的商事诉讼中，合用起来没有问题。之因此在实践中有法官反映有时不好用，我觉得是浮现了双方当事人的诉讼能力相差悬殊的情形。例如，一方是大公司，能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇，无力聘任律师代理诉讼。如果此时运用举证期间和证据失权规则，无疑向下村妇是难以接受的。如果合用证据规则的成果，就是双方力量和权益失衡。因此，我个人觉得，目前的民事诉讼证据规定应当是“商事

24、诉讼证据规定”。之因此，浮现这种失衡现象，一部分因素是觉得内国内施行民商合一体制，商事合同和消费合同不作严格辨别，却用商事色彩浓厚的实体法规则和程序法规则统一合用。固然，我只是提出这个问题，并不是说我主张民商分立。我的一种不成熟的个人观点是，对于这些也许导致双方权益失衡的情形，法官应当充足运用民法基本原则特别是诚实信用原则和公序良俗原则，妥本地行使法官自由裁量权来解决审判实践中的此类问题。总之，无论如何，在审判实践中，最为重要的是要贯彻民法的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。买卖合同司法解释第18条有关检查期间过短的规制规定，就是体现了诚实信用原则。（四）对瑕疵减免特约的规制在拍卖交易中，

25、当事人如果商定不能保证标的物的真假和与否存在瑕疵，如何解决？拍卖法第61条第3款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承当瑕疵担保责任。这种交易商定在文玩、文物市场交易中常常浮现。例如，当事人拍卖古玉，拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕，则买家自己承当。有观点觉得，文物市场的交易不可以合用一般的合同法中买卖合同交易规则。如何解决这种状况呢？在广泛征求并综合各方意见后，我们觉得，文物市场的交易并没有实质的特殊之处，也应当合用一般民法和一般合同法。但如何结识拍卖法第61条第3款的规定呢？我们觉得，该条款有关瑕疵减免特约的

26、规定，合用的条件是在委托人或者拍卖人是善意的状况下。即只有在拍卖人、出卖人不懂得或者不应当懂得标的物是假货或存在瑕疵的状况下，这种减免瑕疵担保证责任的声明效力才干获得人民法院的支持。如果委托人或者拍卖人知假卖假，则构成欺诈，不能合用瑕疵担保责任免责特约的规定，不能免除瑕疵担保责任。为此，买卖合同司法解释第32条明确规定，当事人在合同中商定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的，如果出卖人故意或者因重大过错不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于捍卫诚实信用原则。以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和捍卫诚实信用原则

27、的条文。固然，司法解释中不仅仅是这四个条款旨在捍卫诚实信用原则，尚有不少条文的制定目的也是为了维护诚实信用原则。例如，买卖合同司法解释第17条有关拟定合理期间的考量因素，明确规定了十几种法官需要在拟定合理期间时缩影考虑的因素，并明确规定法官要根据诚实信用原则予以拟定。再如，司法解释第28条规定，在检查期间、合理期间、两年期间通过之后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合商定的，人民法院无疑不应予以支持。但是，如果出卖人自愿承当违约责任后，又以上述期间通过为由翻悔的，这明显不符合诚实信用原则，人民法院对此不予支持。诸此等等。此外，众所周知，修订后的民事诉讼法一种非常重要的修订就是在规定了诚实信用

28、原则，规定在整个民事诉讼中坚持和贯彻诚实信用原则。由此可见，在目前中国的现状下，诚实信用原则已经成为一种重要的社会规则、交易规则，如果不坚决捍卫这样一种重要的规则，那么在其统领之下、基本之上的其她民法规则将处在一种岌岌可危的状态。二、科学认定合同效力，保障经济的正常运营合同效力问题，是最高法院合同法系列司法解释和司法政策中最为注重的问题之一。从合同法解释一，到合同法解释二，再到目前形势下审理商事纠纷案件合用法律问题的指引意见，乃至于出台的买卖合同法司法解释，合同效力的认定问题始终是重要问题，所用笔墨较重。这里，我向各位报告两个比较核心和重要问题，一是预约合同效力问题，二是合同效力认定问题。（一

29、）预约合同的效力问题有关预约，我重要报告和简介三个问题。第一，预约与本约的关系。有关预约，我想人们都已经很熟悉。何为预约？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为典型。所谓预约，就是商定将来成立一定契约之契约。这个定义非常典型。例如，双方签订合同，合同商定：双方在5月1日双方要签订房屋买卖合同，购买这套房子。这个合同就是预约合同，对于预约合同的法律性质，有诸多不同的理解，诸如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等，这里我不再展开简介。在多种学说中，我们最后采用“独立契约说”，即预约和本约同样，都是独立的合同。如果违背合同，都要承当违约责任。但在实践之中也常常遭遇某些问题，

30、例如备忘录、预约书、临时契约与否都能觉得是预约合同？对于类似这样的问题，在理论上似乎比较容易区别，但在实践中作出精确判断则比较困难，需要根据实践的经验综合判断。实践中比较常用的备忘录能否视为预约？我们觉得，根据司法解释的规定精神，并非所有的备忘录都是预约契约。备忘录与否可以成为预约契约，核心要看双方与否有受其约束的意思表达，如果有，就是预约；如果没有，就不是预约。在这里，需要辨析和澄清预约和选择性合同或者优先性合同的区别。预约必须是对双方均有拘束力，如果只对一方有拘束力，则不是我们司法解释所指的预约了。例如，甲与乙商定，甲有一台挖掘机，在价格是80万元的时候，先卖给乙。在这种状况下，该商定就不

31、是预约。由于该商定只对甲有约束力而对乙没有约束力，此类似于法国法上的优先性合同或者英美合同法上的选择权合同，并不是我们司法解释上规定的预约。有关预约合同，在司法解释出台之后，梁慧星专家写过一篇文章，将预约合同分析得非常好，我非常赞同。在此，也与人们分享一下。梁慧星专家觉得，预约与本约的区别可以重要通过如下方式进行辨别：第一，与否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约；否则，就是买卖合同。由于本约的概念自身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了。第二，与否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约；否则，就是预约。第三，违约之后，与否可以规定继续签订买卖合同。如果可以规定继续签订买卖合同，则

32、为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，则是本约。梁教师的这篇文章已经对预约说得非常清晰，我不再赘述。第二，预约的效力问题。有关预约的效力，是存在争论的。预约的效力是什么？“必须磋商说”觉得，签订合同后来必须履行谈判、磋商的义务，只要履行了磋商义务即是履约，至于与否签订本约，在所不问。“必须缔约说”则觉得，预约签订后，除非有法定或者商定事由，否则在预约商定的缔结本约的日期届至，则必须缔约，否则就要承当违约责任。固然，尚有其她几种观点，由于时间关系，我不再展开。总之，司法解释最后采纳的是“必须缔约说”，即在预约合同商定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者商定不缔约的事由，必须缔约，否则将承

33、当违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不抱负的状况下，必须磋商说在现实中对于歹意缔约人而言，几乎没有任何约束力。因此，“必须缔约说”是我们最后的选择。第三，预约的违约责任问题。预约的违约责任如何承当，可以说是司法解释起草过程中的一种争论问题。例如，如果合同双方商定将在5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违背预约而回绝签订房屋买卖合同，那么如何承当违约责任？与否合同法规定的所有种类的违约责任可以合用？我们觉得，并不尽然。通过研究和思考，我们觉得预约的违约责任一般体现为违约金责任、定金责任、继续履行和补偿损失等四种违约责任。有关违约金责任，没有争议，不再简介。有关定金

34、责任，最高法院有关商品房买卖合同司法解释第4条、第5条已经予以规定，几乎没有争议。真正有争论的是能否继续履行合同以及损害补偿的范畴问题。一方面，如果违背预约合同，守约方可以规定对方继续履行？质言之，就是能否规定强制缔约？仍然以房屋买卖合同预约为例，甲乙双方商定将于5月1日签订房屋买卖合同本约。签订预约时，房屋的市场价格为25000元一平米，而到5月时，房价也许涨至50000元一平米了。此时，出卖人不想以每平米25000元签订买卖合同。此时，买受人能否祈求强制缔约？对此，存在很大的争论。学界几乎一致觉得，应当可以强制缔约，而实务界却几乎一致觉得，不应当强制缔约，双方理由都非常充足。其中，反对强制

35、缔约的观点理由是：第一，合同法110条明确规定，在三种状况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能，二是履行费用过高，三是通过履行期限没有提出履行。据此，违背预约后，即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法强调意识自治和契约自由，我不乐意履约，我乐意承当违约责任，难道不行吗？不能由于我签订了预约，我就受到对方的经济奴役。第三，执行理论和执行部门也表达，强制缔约在执行时比较困难。一般在执行中，人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进行强制，难道人民法院要强按出卖人的手指来缔约吗？诸此等等，不一而足。总之，实务界普遍觉得，不能强制缔约。

36、相反，学界普遍觉得可以强制缔约。例如，王利明专家、崔建远专家以及韩世远专家等都觉得可以强制缔约。理由在于：第一，如果合同没有明确商定有关条款，例如当时没有商定房屋价格，如果出卖人目前提出15万一平米，则属于漫天要价、歹意缔约行为，对此可以通过合同法第61条、第62条和第125条的合同解释措施来进行解释。对于价格缺失，则按合同法61条的规定来进行解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相似或者类似房屋的市场价格来拟定价格。此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的措施来拟定，没有什么是不能拟定的。第二，什么叫做不能强制的？几乎没有什么不能强制的，只是强制的方式和限度不同。

37、例如，甲向乙购买10吨煤，乙方违约，拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同。无疑，此时的继续履行就是一种强制。因此，在一定意义上说，几乎没有什么是不能强制的。第三，国外的德国、日本以及国内台湾地区的理论和实务均承认强制缔约。例如，国内台湾地区法院就有类似判决，觉得判决生效之时，不仅是本约成立之时，也是本约的执行之时，其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“预约完结权”制度，做法与此相似。由于理论界普遍赞成强制缔约，而实务界普遍反对强制缔约，因此我们比较困惑和纠结。这种纠结体目前司法解释的各个草稿之中。例如，我们在第八稿时，拟定的条文是不容许强制缔约；后来征求学界意见后，我们倾向于觉得可以强制

38、缔约，于是在第九稿拟定的条文中修改为容许强制缔约。后来，又在十一稿的时候修改为严禁强制缔约。由于争论太大，因此在十二稿的时候就删除该条文。有关预约的强制缔约问题，我查阅了某些学界资料，也许由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别考虑到，实务界普遍不赞同强制缔约，而民法是应用法学，如果仅有理论界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合考虑，我们觉得最佳的方式是搁置争议，使理论界继续研究、实务界继续摸索。因此，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约，而是临时搁置争议、留待理论和实务摸索。另一方面，如果不能强制缔约，则要承当损害补偿责任。那么，损害补偿

39、责任的范畴有多大？司法解释对于该问题没有规定。在这里，我谈谈我的个人观点。预约是相对于本约而言的，因此，总体而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。因此，预约的违约责任范畴大体相称于本约的缔约过错责任范畴。一般而言，合同利益涉及信赖利益、履行利益和维持利益等。据此，如果本约的合同利益涉及信赖利益、履行利益和维持利益的话，那么预约违约补偿的利益范畴大体与本约的信赖利益相称。在此前的学习和实践中，我觉得总感觉信赖利益范畴比较小，局限性以弥补损失。但目前的理论和实践发生了变化，信赖利益范畴更大了，固然，信赖利益的再大也不能超过履行利益。有关信赖利益的范畴，学说上至少有四到五种观点，各位应当比较熟

40、悉，我在这里不再展开。我觉得，在审判实践中认定信赖利益范畴时比较稳妥的措施，就是取各学说之交集，即各学说均承认的部分内容。根据这种措施，各学说有关信赖利益的范畴，都觉得涉及两个部分，即所受损失和所败北益。其中，所受损失涉及如下几种部分：第一，缔结预约的费用，涉及交通费、通讯费等；第二，准备缔约本约的费用，诸如考察费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三，已付款项的法定利息。一般而言，需要签订预约的合同往往是比较大的项目合同，并且一般要支付首付款。因此，如果违背预约，自然应当支付已付款项的法定利息；第四，提供担保所受损失。所谓所败北益一般是指缔约机会的丧失。有关丧失缔约机会所导致的损失与否需要补偿，王

41、泽鉴先生、崔建远专家都觉得应当予以补偿；但实务界有不同的见解，实务界有观点觉得机会和风险是并存的，机会如果予以补偿，那么风险与否应当也要承受呢？以买卖房屋为例，房价涨了，如果违背预约要补偿缔约机会损失；那如果房价跌了，怎么办？有关这个问题，我个人不太成熟的观点是，审判实践中应当辨别不同合同和不同情形而分别解决。例如，消费者与开发商缔结房屋买卖预约，商定5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结预约时，房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时，房价涨到7万一平米，开放商回绝签订本约。此时买受人与否可以祈求法院判令开发商补偿房屋差价呢？我觉得，这种情形中的房屋差价就是以相似条件再行缔约的机会利益损失。如果我

42、是承措施官，我倾向于判赔房屋差价。重要考虑在于，商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为商品房买卖合同纠纷专门制定了有关司法解释，并将其上升到消费者权益保护的高度。此外，商品房在中国人的生活中占据极其重要的地位。我们从今年来的故事、电视剧、电影中常常看到这样的情节，父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等由于房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么？这已经超过了基本人伦和情理问题，而重要是由于房价太高了，房屋财产价值太大了，房屋在家庭和个人财产中的比重太重了。就此意义而言，由于房产发生纠纷也在“情理”之中了。固然，房价为什么这样高？这并非我们今天讨论的问题。总之，房屋是稀缺资源，

43、备受注重。在房屋预约交易中，今天我们缔结预约，预定来年5月1日签订房屋买卖合同奔月，今天的房价是3万一平米，而来年5月1日涨到7万元一平米。此时如果出卖人违约而回绝签订本约，那么买受人的损失是实实在在的。由于预约缔结之后，随着时间的推移，买受人以同等的价格等条件购买相似地段、户型的房子的机会已经丧失，并转化为切实的损害。此时，我个人觉得应当补偿房屋差价。固然，有关这个问题，一定会存在争论。争论是正常的，由于法律和法理的实质是资源分派规则和理论。我们在学习民法的过程中会接触和学习到诸多民法理论学说，乃至不断地涌现新的理论学说。在审判实践中，我个人越来越结识到民法学说的重要性。在审判实践的调研中，

44、发既有法官同仁在法律和司法解释没有明确规定的状况下，喜欢运用新的民法学说来判案。我个人不赞成运用新的民法学说判案。我们学习民法都懂得，绝大多数成文法国家的民法均有类似的规定，在裁判案件时，法律有规定的，根据法律；法律没有规定的，根据习惯；没有习惯的，依民法通说。我觉得，从利益衡量的角度看，诉请和学说都是利益主张。例如，在一种诉讼案件中，原告起诉和被告抗辩，原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候，那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式，而是要通过理论学说来支持自己的诉求，或者说要为自己的诉求披上一层学术外衣。我们懂得，任何一种民法问题，至少有两到三种

45、学说，即有两到三种分派方案。如果从哲学的角度来说，一种问题在理论上一般有四种观点，即有、无、非有、非无。应当看到，由于理论观点是逻辑存在，因此任何一种观点都不也许是绝对的。从资源分派的角度看，无论是合同法还是物权法，实质上是资源分派规则。众所周知，经济学存在的前提基本是资源稀缺，而民法是市场经济交易规则在法律上的抽象，可谓是解决因分派稀缺资源而导致纠纷的规则。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人诸多，不够分怎么办？合同法提出的方案是按照债权比例来分，谁都不用着急，每人均有份，没人都能吃到一块，区别仅是大小的问题。而物权法提出的方案是按照先来后到的规则进行分派，以登记时间先后拟

46、定分派顺序，先来的先吃，后来的与否可以吃到，要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。我觉得，这些规则都是人类社会在市场经济发展过程中，各方通过长期的争夺博弈而拟定下来的通则。从利益博弈的角度出发，众多的民法学说可谓是各方利益诉求的学术描述，而民法的通说则是各方利益进行充足的较劲和博弈之后所达到的一种势均力敌的均衡状态，你进不了，我也进不了，你退不了，我也退不了。这种状态，我将其理解为“和谐”状态，没有较劲就没有和谐；对这种较劲之后的利益和谐状态的学说描述就是民法通说。由于民法通说是各方利益较劲之后的各方均能接受的观点和分派方案，因此，在无法律规定、没有习惯的状况下，用民法通说裁判是一种比较稳

47、妥的方式，各方都会接受。但如果用少数说的观点进行裁判，必将导致各方权益失衡，并且少数说的观点一般由于缺少实践的经验和实践的较劲，不易为各方接受。此外，就是有关可得利益损失能否补偿的问题。我们的理解是，预约合同不存在单独的履行利益，其商定的合同义务就是商定期间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益，则自然没有可得利益损失应予补偿。因此，违背预约而主张可得利益损失的，法院一般不予支持。（二）合同效力问题合同法解释一、合同法解释二、买卖合同解释等都对合同效力的问题作出规定。在此，我想向各位报告和简介一下最高法院对合同效力规制思路、指引思想。可以用八个字概括：鼓励交易、

48、发明财富。这个指引思想非常契合社会主义市场经济的发展需求。1999年10月1日新合同法颁行之前，合同效力认定状况很不抱负。据记录，当时的经济合同被认定无效的比例高达45%-55%。由于当时市场经济尚未发展，公司感觉不是很明显。但如今，我们市场主体和法律人就会有明显感觉，合同无效比例的多大对市场的冲击力很大。记得我们学习合同法的时候，读到英国合同法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的”。刚学习合同法的时候，我不能完全理解，后来就感受很深了。目前我们可以很清晰地体会和结识到，无论是国家财富、社会财富、公司财富和个人财富，大都是通过缔结合同来发明和保障的。如果市场运营中100个合同中，有一半都

49、被认定为无效的话，那么市场经济将难以运营。市场交易刚运营起来，就由于合同被认定无效并且导致交易链条断裂，那么市场交易难以进行，市场经济难以发展。为此，合同法解释一专门规定了几种重要条文来规定合同效力。在合同法解释一施行后，当时我还写一篇理解合用文章。印象比较深的是该解释的第1、3、4、10条。该解释第1条可以说是非常重要的一种条文，其规定：新合同法施行之前有规定的，从其规定；没有规定的，按照新合同法的规定。这个条文是一种比较创新的条文，在当时有一定的风险。由于民事法律的基本合用规则就是“法不溯及既往”。根据该条规定，实质就是用新合同法去解决旧有的法律关系，明显是突破民事法律合用基本规则。但我们

50、觉得，正如梁慧星专家所言，中国的合同法是世界上最先进的契约法，其在权利义务分派方面可以说是更加合理，合用新法来解决旧法没有规定的合同权利义务，解决的成果会更加公平合理。再如，该解释第3条规定：如果根据“三足鼎立”下的旧合同规定，合同应认定为无效，而依若根据新合同法，则认定为有效的话，那应当合用新合同法。该条文使诸多被也许被旧法枪毙的合同复活了。该解释第4条规定：新合同法颁行后，人民法院认定合同效力，只能根据全国人大的法律和国务院的行政法规，不容许合用地措施规和行政规章。此外，该解释第10条规定：人民法院不适宜再以超越经营范畴为由确认合同无效。这几种条文在审判实践中的效果非常明显，作用非常大。通

51、过几年运营，本来50%左右的合同无效认定率减少至15%左右，无疑市场经济运转更加顺畅。随之而来的问题是，这15%的无效认定率重要由于什么而认定无效的呢？我们懂得，人民法院重要根据合同法第52条的规定来认定合同无效。因此，我们可以简朴梳理一下：第一，合同法第52条第一项规定。该项规定，一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益的。审判实务中会遭遇这样的问题：甲是民营公司，乙是国有公司，甲欺诈乙，也许导致合同无效；但反过来，如果乙欺诈甲，合同是可撤销合同。那么，民法的平等原则又体目前哪里呢？国有公司能代表国家利益吗？这里的国家利益究竟指什么呢？也许立法者当时是为了宣示国有资产保护的重要性。但在审

52、判实务中，如果法官将国有公司的利益理解为第52条第一项所规定的国家利益的话，似乎存在问题，导致法律合用的不公平。我个人倾向于觉得，可否将第52条第一项规定的国家利益理解成为一种法益，即公法所规定的法益。例如，某公司去银行贷款一亿元，但事实上该贷款是通过欺诈而来。该情形在民法中构成欺诈，但是在刑法中也许构成诈骗罪。审判实践中常常会浮现令人困惑的问题：一方面，刑事法官已经判决认定诈骗罪成立；而另一方面，民事法官觉得该贷款合同是有效的。令人纠结和困惑的是：既然已经构成犯罪，为什么签订的民事合同会是一种有效的合同呢？这与人之常情、社会一般观念不符。有观点觉得，这没有关系，由于刑民交叉案件可以分开审理，

53、互不影响；刑事案件解决属于刑法范畴，贷款合同属于民法范畴，合同可以认定有效。但是我个人觉得，为了避免这种观念上的冲突和违背人之常情，与否可以觉得将合同第52条第一项所规定的国家利益理解为一种公法所保护的法益？如果可以这样理解，那么在上述情形中，由于刑事诈骗行为构成犯罪而侵犯了刑法这种公法所规定的法益，因此属于损害国家利益，自然可以使用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里理解和解决，似乎更符合我们期许的刑民交叉案件而引导出来的价值取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的状况下，还过度强调合同有效。我想，无论用什么理论根据来支撑这种合同有效，其都与人之常情相违背，这种违背值得我们反思乃至检讨。

54、第二，合同法第52条第二项。该条规定，歹意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。法院已签常常运用该条规定来认定合同无效，但在民事诉讼证据规则出台后，该条很少使用。由于证明双方歹意的证据比较容易，但要证明双方“串通”，则比较困难。第三，合同法第52条第三项。该条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。该条规定脱法行为无效。目前法院很少运用该条文。根据实践经验，这种脱法行为在社会转型期其实的比较普遍地存在，特别是各利益集团在争夺利益过程中，运用合同法、物权法、担保法、破产法、证券法等，导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形一般出目前金融不良债权转让、公司改制、公司并购、国有股流通和公司

55、破产过程中。由于利益集团的利益博弈采用所谓合法的形式，如果甄别和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以说是转型时期人民法院商事审判的一种难点。第四，合同法第52条第四项。该项规定损害社会公共利益的，合同无效。在目前社会发展阶段，“公共利益”常常被滥用，人民法院有时的确难以辨认何为公共利益。以房屋拆迁为例，个别地方政府和开发商以公共利益为名实行房屋拆迁。那么，房屋拆迁中的“公共利益”是什么呢？按照此前我们一般的理解，如果将房屋拆迁后，建设的是绿地、公园、学校、博物馆等，这无疑可以认定为公共利益。但如果将房屋拆迁后，建设的是更高品位的商品房、写字楼、商场，这还能算是公共利益吗？按照我此前学习和理解的

56、公共利益，这似乎不能算公共利益。但个别地方政府觉得这就是公共利益，由于这种拆迁和建设能使我们的都市变得更美好。有观点觉得，都市规划和建设更加合理，也属于公共利益。目前有学者、政府官员找出美国有有关的案例予以佐证。例如，美国的新伦敦市，市长为了发展都市建设，想要拆某市民的房子。该市民觉得这是她的老宅，虽然政府予以高于市场价的价钱，也回绝发售。但该市政府最后决定拆除该房屋，该市民最后诉至联邦最高法院。联邦最高法院以5比4驳回了其诉请。据此，某些学者和政府官员觉得，在注重人权保障的美国，其联邦最高法院都驳回了该市民的诉请，这不正阐明为了都市的发展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需要仔细研究。联邦最高

57、法院的运作机制很有趣，我曾经阅读过几本简介联邦最高法院的书记，也参访过几次联邦最高法院，与其法官有过接触和交流。一般而言，首席大法官对于案件并直接表态，而是通过秘书与其她大法官的秘书接触和沟通，以理解其她大法官的观点，如果可以形成多数观点，则首席大法官将毫无疑问地赞成多数观点，这样的成果是首席大法官永远是对的的；因此，首席大法官最为纠结的是其她8位大法官之间是4:4。而这个案件恰恰是这种令首席大法官非常纠结的情形。最后，联邦最高法院支持伦敦市政府一方，而驳回被拆迁者的诉请。该判决产生了很大的影响，不少州议会开始修改自己的法律，规定在本州绝对不容许为都市发展为由来限制损害公民财产权。在中国的当今

58、发展过程中，城乡化发展是一种严峻、纠结的问题，其中波及到的房屋拆迁法律问题值得我们思考和研究。第五，合同法第52条第五项。该条规定，违背法律、行政法规的强制性规定的合同无效。可以说，15%无效的合同的理由很大部分来源于此。由此就催生了合同法解释二第十四条的规定。我参与了合同法解释二的起草工作，我当时负责起草了五个条文，分别是第14条，尚有第15条有关多重买卖合同效力、以及第27、第28条、第29条有关违约金问题的规定。虽然该解释第14条文字很短，却很故意义。由于它将合同法52条第5项所规定的强制性规定辨别为管理性强制规定和效力性强制规定。有关如何辨别两种强制性规定，学界有学者进行研究。例如，清

59、华大学的耿林博士的博士论文就是有关强制性规定问题的研究，梁慧星专家主编的民商法研究丛书中也有学者从公法与私法分野的角度探讨强制性规定的辨别。综观学界的观点，如果规制的对象是行为自身，则是管理性的强制规定；若规制的规定是行为背后的目的，则是效力性强制规定。这里，我以审判实践中的一种案件进行阐明。我曾经办理一种来自河北高院的请示案件。基本案情是：某公司欲向金融机构借款万元，并找到另一公司提供连带保证担保。借款合同和保证合同签订并生效后，债务人资不抵债，无法归还借款，故债权人规定保证人承当连带保证责任。但是，保证人觉得自己不应当承当担保责任，提出如下抗辩：涉案借款合同违背了商业银行法第39条第4项的

60、规定，即商业银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。但在这笔贷款中超过了该比例。根据担保法的规定，若主合同无效，则从合同也无效。对于担保合同无效的解决，应依担保法司法解释第7、8、9条的规定，担保人根据其过错大小承当债务人不能承当部分的一半、三分之一或者免责等。在本案中，保证人觉得金融机构应当懂得该“百分之十”的规定，而保证人并不懂得该规定。因此主合同无效与保证人无关，担保人属于无过错，故应免责。对于此案如何审理，河北高院审委会存在三种意见：第一种意见觉得，法律明确规定表达“不得”，明显属于强制性规定，因此主合同应当无效，担保合同亦无效，保证人不承当保证责任。第二种

61、观点觉得，在超过比例部分，保证人不承当责任，但未超过百分之十以内的部分，保证人应承当责任。第三种意见觉得，主合同应当是有效合同，由于第39条第4项的规定是一种管理性强制规定，违背该管理性规定，应由人民银行对该金融机构进行惩罚，但不应影响借款合同等民事合同以及担保合同的效力。因难以把握，故河北高院请示最高法院。该案由我承办。对于该案，我第一反映是采用中庸之道，即采用第二种观点。既不能将没有超过比例的部分错杀，也不能都认定有效，故准备这样答复。但当时我们的奚晓明庭长经验很丰富，她觉得应当谨慎起见，建议征询一下制定商业银行法的有关立法部门的意见。经理解，该法重要是由中国人民银行经人大授权起草的，因此

62、我们发函征求其条法司意见。其答复意见称：商业银行法第三十九条是有关商业银行资产负债比例管理方面的规定，它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（涉及信用社）的审慎监管，商业银行（涉及信用社）应当根据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现赚钱性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（涉及信用社）所进行的民事活动如违背该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行惩罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。这样我就明白了，我们的法律和行政法规中有不少条文中使用“不得”等字样，但不一定都是强制性规定。因此如果仅从字面来分析并判断其与否属于强制性规定，则是比较危险

63、的做法。特别值得注意的是，虽然中国语言很丰富多彩，但在法律条文中的体现却比较贫乏，一般体现严禁意思的只有三个词即“应当”、“不得”、“严禁”，而仅从这三个词并不能看出与否属于效力性的强制规定，导致法官处在一种比较为难的状态。为了科学地界定强制性规定，司法解释第条规定，只有违背效力性的强制规范的，才干觉得合同无效，而违背管理性强制规定的，不能容易认定无效。但法官在审判实践中如何判断与否是属于效力性强制范呢？第一，如果法条在“应当”、“不得”、“严禁”等用语后，明确规定违背该条文的合同无效的，或者在法律责任的部分明确规定违背规定的合同无效的，则百分之百地可以认定该条文是效力性强制规定。第二，如果没

64、有浮现“该合同无效”或者相似意思的语句，且法官无法判断该条文性质的，可以通过层报最高法或者向立法机关征求意见的方式来拟定与否是效力性规范。第三，如果不能层报或者不能像立法机关征求意见，则不能认定合同无效。通过这种方式，可以有效地减少合同无效的比例。从合同法司法解释一的第1条、3条、4条、10条等，再到合同法解释二的第14条，我们始终在努力减少合同无效的比例。此外，尚有合同法解释二第15条也有相似的作用。第15条是有关多重买卖合同效力的条款。早些年，学界和实务界曾经讨论多重买卖、一物数卖的效力如何的问题。合同法解释二觉得，除非有合同法第52条或者行为人没有行为能力的情形，否则买卖合同应当是有效的

65、；其她不能履行的买卖合同，出卖人应当承当违约责任，而不适宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的比例。有关合同效力认定问题，我想在这里具体地谈谈买卖合同司法解释第3条的规定。这个条文很有争议。有关这个司法解释，我赞成梁慧星教师的说法，即这个买卖合同司法解释有诸多亮点，但退一万步如果只有一种亮点则是第3条。买卖合同司法解释第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”如何理解这个条文？其实，这波及到合同法两个条文。一方面是合同法第132条，该条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。例如，我对这台笔记本电脑有所有权，我就可以出卖该电脑；但如果我没有所有权和处分权，那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢？对此，合同法没有明确的规定。但我们发现，合同法总则有一种条文即第51条，该条规定：“无处分权的人处分她人财产，经权利人追认或者无处分权的人签订合同后获得处分权的，该合同有效。”无权处分的问题太过于敏感和复杂，有学者称其为“法学上的精灵”。在我印象中，王利明教师还主编了一本有关无权处分的论文集，集结了法学界有关无权处分