预售商品房是商品房吗对预售商品房适用处罚性赔偿实务问题分析

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1、预售商品房是商品房吗对预售商品房适用处罚性赔偿实务问题分析 最高人民法院于XX年公布了有关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题的解释，其中第八条、第九条要求了恶意欺诈和违约应该给予处罚性赔偿的情形。第八条要求，含有下列情形之一，造成商品房买卖协议目标不能实现的，无法取得房屋的买受人能够请求解除协议、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人负担不超出已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖协议签订后，出卖人未通知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖协议签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条要求，出卖人签订商品房买卖协议时，含有下列情形之一，造成协议无效或被撤销

2、、解除的，买受人能够请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人负担不超出已付购房款一倍的赔偿责任：(一)有意隐瞒没有取得商品房预售许可证实的事实或提供虚假商品房预售许可证实;(二)有意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)有意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁赔偿安置房屋的事实。第十四条第(二)项要求：房屋实际面积大于协议约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人负担，全部权归买受人“ 和”房屋实际面积小于协议约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。笔者认为在预售商品房协议中确立处罚性赔偿制度，是符合社会经济生活需要的，对于维护中国房地产市场的交易秩序

3、，促进房地产行业健康发展将起到良好的法律效果。但最高人民法院的解释在实务利用过程中，还有很多不完善之处。第一、有关解释要求的 “协议目标不能实现”和“无法取得房屋”而提起处罚性赔偿要求的分析：通常来说，签署协议后，购置房屋的买受人能够根据约定的时间取得房屋、取得房屋产权、所取得的房屋能够正常使用，就实现了协议目标。所以，出卖人没有根据约定的时间交付房屋、没有取得商品房预售许可证实而无法取得房屋产权、因其它原因未能在约定或法定时限内取得房屋产权、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住和因出卖人推行不能致使买受人无法取得房屋等情形均属于“协议目标不能实现”和“无法取得房屋”的情形。 然而解释的要求只

4、包括其中部分情况，对于其它 “协议目标不能实现”和“无法取得房屋”的情况则未要求能够主张处罚性赔偿责任，仅要求了或支持解除协议，或支持追究违约责任、赔偿损失。所以，解释第八条要求对于购房人的保护力度显得不够。另外，解释第八条要求的二种能够主张处罚性赔偿的情形尚不能处理现实中出现的以下问题：1、如出卖人和买受人签订协议后又和第三人签署协议，但房屋并未交付给买受人或第三人，买受人或第三人是否能够主张处罚性赔偿责任?因为买受人或第三人是否能够实现协议目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除协议及处罚性赔偿责任等权利，不过依据第九条第(三)项的要求，买受人因出卖人有意隐瞒所售房屋已经出卖给第

5、三人(第一个协议的买受人)的事实，第二个协议的买受人能够主张处罚性赔偿责任。在此情形下，第一个协议的买受人既不能主张处罚性赔偿责任，也不能主张违约责任。因为对于第一个协议的买受人来说，其尚不能证实自己不能实现协议目和取得房屋。这种基于签署协议次序的不一样，而享受不一样权利的要求，对签署协议在先的保护反而不利。同时，依据第九条的要求，第二个协议的买受人能够主张处罚性赔偿责任，但其前提条件是“造成协议无效或被撤销、解除”。假如主张协议无效， “一房二卖”却并非协议法第五十二条要求的能够主张协议无效的情形，而且依据解释第二条、第九条和担保法第四十九条第一款的要求，“造成协议无效”显著是指出卖人“有意

6、隐瞒没有取得商品房预售许可证实的事实或提供虚假商品房预售许可证实”和“有意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或解除协议，而假如主张撤销或解除协议仅仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个协议的买受人也就应该能够一样的理由主张该项权利。不过依据该解释第八条的要求第一买受人却不享受任何权利，而只能等候出卖人是否推行协议，即能否实现协议目标和取得房屋，这显然对第一个协议的买受人的权利救助不足。2、出卖人未通知买受人又将该房屋抵押给第三人情形下，假如协议签署后出卖人未通知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“协议目标不能实现”和“无法取得房屋”，

7、能够主张处罚性赔偿。假如买受人取得房屋后，因为第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人“协议目标不能完全实现”，买受人是否依然能够主张处罚性赔偿责任要求不明。另外，除解释采纳列举式要求的适用处罚性赔偿的几个欺诈和恶意违约的情形以外的其它情况，现实中较常见的其它严重的欺诈行为还有：开发商不具有开发商品房的主体资格;所销售的商品房商品房的权利出现严重瑕疵，如开发商未取得国有土地使用权证书;房屋工程未经验收或验收不合格而谎称验收合格的;根本不能实现的欺诈性售楼广告，等等，这些欺诈行为也应负担处罚性赔偿责任。第二、对处罚性赔偿数额确定的评析解释的处罚性赔偿数额是裁定和弹性的要求。假

8、如出现解释列举的五种情形之一，购房者请求处罚性赔偿，法院判决给付的赔偿数额最高是已付购房款的一倍。即使法官可经过详细案情，依据被告的过失程度，欺诈造成的后果、购房人受侵害的程度、开发商的经济情况作出综合考量，确定详细的赔偿数额，有利于实现个案公平，但这种不确定的过于弹性的要求，给予法官过大的自由裁量权，轻易造成司法腐败，也给购房者追究预售人责任带来了不确定性。第三、确定处罚性赔偿对保护购房人利益作用的分析依据解释中第8条、第9条的要求，购房人要主张处罚性赔偿，必需是“造成商品房买卖协议目标不能实现，无法取得房屋”和“造成协议无效或被撤销、解除”。购房人假如能够取得房屋，就不能适用这两条处罚性赔

9、偿的条款。预购人签订预售协议的目标是为了取得房屋全部权，实践中，预购人为了能够取得商品房，即使出现解释中要求的五种能够取得不超出一倍赔偿的情形时，出可能主动放弃主张处罚性赔偿的权利。而且解释第9条要求的“有意隐瞒”中的“有意”极难认定。假如根据民事诉讼法要求的“谁主张，这举证”的标准，由购房人举证证实开发商在签署商品房买卖协议时“有意隐瞒”没有取得商品房预售的事实，或所售房屋已经抵押的事实等情形，对购房人的要求过于苛刻，而且在法律实效上也制约了购房人请求处罚性赔偿的实现。依据民法的老实信用标准，当经营者提供商品或服务有“欺诈行为”等违反老实信用标准时，让其受到处罚性赔偿才有意义和必须。解释中不

10、但在出卖人在签署买卖协议有欺诈行为时应该负担处罚性赔偿的责任，而且在其有违约行为时也负担处罚性赔偿责任。对于民事主体的基础民事责任，应该由法律作出明确的要求，最高人民法院自行作出司法解释是不合适。 所以，最高人民法院应该努力调整解释，保持和消费者权益保护法在要求上的统一，对商品房预售过程中的欺诈行为无区分地根据消费者权益保护法的要求给予处罚性赔偿，以保持法律适用上的平等。至于商品房出卖人的违约行为，应充足利用现有协议法中有关违约责任的赔偿要求，对买受人受到的直接损失和间接损失一并给予赔偿。注释：参见祁宏斌：论商品房买卖纠纷中处罚性赔偿责任，载法律图书馆网。参见祁宏斌：论商品房买卖纠纷中处罚性赔偿责任，载法律图书馆网。参见陈耀东：再论购房者的消费者地位及处罚性赔偿的适用对解释第8条和第9条的质疑和评析j.中国房地产XX第8期。参见陈耀东：再论购房者的消费者地位及处罚性赔偿的适用对解释第8条和第9条的质疑和评析j.中国房地产XX第8期。参见高原：论商品房买卖协议中的处罚性赔偿，载法律教育网。