最高院民二庭庭长解读公司法司法解释三

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1、 最高院民二庭庭长解读公司法司法解释三笔记 2012-4-26 15:40:00 | By: zhongzhen 我们了解一部司法解释的制作过程，有争论是难免的。这部司法解释从2003年开始起草，到出台前后经历过了好多年，甚至到现在，很多问题人月有争论，包括我们现在在办案过程中，仍然还在争论，一点观点仍然没有定论。 公司诉讼中的问题很多，但司法解释（三）毕竟是出来了，而司法解释（四）涉及到股东权益诉讼以及程序上的问题，现还在激烈争论。所以我们今天重点介绍司法解释（三），而司法解释（四）我们主要介绍问题和内容，以后有了定论，我们再介绍公司法司法解释（四）。公司法司法解释（三）主要分了四部分：第一

2、部分：设立公司民事责任承担及相关问题；第二部分：股东出资效力的认定及相关问题；第三部分：违反出资义务责任承担及相关问题；第四部分：与股东资格胡认相关的问题。我们用公司法的时候，一般要先看目录，法条的目录，再看框架结构。事实上，公司法的这部司法解释，从公司的出生谈起，再谈及设立、公司存续、公司治理以及公司“死亡”即公司解散清算。这有点体类似人的出生过程。看了目录，我们就会对于公司法法律本身的定性有了一定的了解。公司法更多的在规定一个组织法，规范一类市场主体如何出生、存续、死亡。在这个认识的基础上，中间有很多“不得”、“必须”、“应当”等的字眼。我们不要简单据此推断行为效力的问题。而于于违反这些词

3、的法律后果，实践中可能有这样或那样判的，我下来会慢慢讲到。比如说，决议程序违法可撤销、作出的决议内容可撤销，但作为交易行为，不能因程序瑕庇而必然无效。再如，说到公司法第16条，违反第16条担保就一律无效吗？我看还是有争议的。我们还应注意，公司法从公司的出生到死亡都谈及到了，但我们在应用公司法的时候，还要和其它法律联接，比如，谈到公司“死亡”时，要联接破产法，实际上还有侵权行为法、物权法等。下面我们就一条条来看。 第一部分，设立公司的民事责任承担及相关问题。 第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。 刘敏

4、法官解读：公司发起人，包括公司法下的股份公司也包括有限公司的原始股东。这一条，实质上是在为后面方便，设计了这个条款。股份公司、有限公司，发起人的含义不一样。 第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，有证据证明发起人利用公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人

5、民法院应予支持，但相对人为善意的除外。刘敏法官解读：第二条和第三条联系在一起的，分别对发起人对外签订合同的行为、责任如何认定作了规定。这二个差别，在于设立公司过程中，以谁的名义签订的合同，责任承担就可能不同。第二条，是以发起人以自己的名义签订的合同；第三条是以所谓设立中的公司设立的合同。比如，租赁等。经济行为是以谁的名义签订合同的呢？一种是发起人，一种是所谓的公司的名义。二种不同名义下的合同责任如何承担，是2、3条规定的。这两条中，第一款都是基本原则；第二款是例外。我们一定要这样用。第一款，一定要首先用的。对于发起人以自己的名义签订的合同，我们说，合同法下的合同相对性和名义主义原则就要适用，这

6、也是合同法的基本原则。也就是说，谁签订的合同，谁承担责任。所以，大家在看司法解释的时候，可以感受到，最高院的司法解释，不是仅限于公司法在制订解释，而是针对民商事规范的结合所做的制订，这些相关的主体，是和公司有关的。有关的行为，是和很多法律交织在一起的，包括侵权责任法等。当发起人以自己名义签订，合同上是谁的名义，谁就是合同主体。那么，在第一款用的时候，要注意“发起人”的“人”字，这个“人”不局限于自然人。这个要判断，谁是真正的发起人。合同签订主体是自然人的时候，就是他，他就是发起人；如果是法人，而合同是法定代表人的，这个发起人，绝对不是法定代表人的这个自然人，而是法定代表人所代表的企业法人，这要

7、区分。我们再看一下和这个问题相关的问题。比如，公司解散清算中，涉及清算组的“不当职务行为，由清算组成员承担”。这个“成员”，也不都是自然人，也有可能是法人。这要看具体不同程序下的不同组成方式，如果是自行清算，是有限公司的全体股东。权利人的“权利”实现有多大可能呢？一个企业、和一个自然人做被告，其责任承担的能力是不一样的，我们要区分。除了清算组成员外，在破产法下，还会涉及管理人承担责任的问题。管理人的“人”字，在具体承担上，也可能不一样，有可能是自然人，也有可能是法人。自然人是管理人的，就是律师或会计师了。如果是中介机构，被诉主体责任主体就是中介机构了。还要分公司制的会计师事务所，还是合伙制的中

8、介组织。第一款用的时候，还要注意，在发起人以自己名义对外签订合同，相对人主张按合同法的基本原则主张权利的时候，可能遇到抗辩。合同是因为设立公司而签订的，不是发起人为自己用了，发起人也拿出了一系列的证据证实，也可能公司在成立后也承认了。但是，我们认为，还是要遵循第一款的规定，即使抗辩人举完证据了，还是免不了责任。哪怕把证据都拿到手了，合同相对人主张合同主体承担责任，仍不能免责。什么时候能免责？第二款的例外。二条件：第一个，公司的介入权的行使。第二个，合同相对人选择权的行使。同时具备，才可以不承担，由公司承担责任。公司介入权的行使，包括二种：一种是明确的表态，以发起人名义签订的合同是为设立公司而签

9、订的，公司愿意承担责任；二种是默示的推定，公司实际享受了合同上的权利，或者，实际履行了合同义务，比如，支付了货款或租金。这叫公司介入权的行使。当然，公司承担而非发起人承担合同义务，还需要合同相对人愿意让公司承担。如果这时候，合同相对人有一个判断，认为公司承担能力不如发起人，就不会选公司承担，而还是选择发起人承担，这样，又回到第一款的基本原则，这种情况下，仍用第一款。因此，选择的权利交给了合同相对人，他来选择。实际上，这借鉴了隐名代理制度。第二款在制订的时候，我们的思路曾不一致。比如，我们前期一直表述由发起人和公司承担连带责任，最后协调下来是这个结果。这个结果好还是不好，还要看实践。如果相对人起

10、诉的时候，把发起人和公司都列为被告，这个诉来了，法院如何处理？法院如果示明，你不能都列，只能选择之一。人家原告改了没有问题；如果原告不改，坚持要把发起人和公司都作为被告，理由是一个是形式上的主体，一个是真正受益的主体。这个时候，法院如何处理？法院也不好处理，驳回也不好，主动选，也不好。这个问题，我们没有案子，没有判例出来，所以还要看以后司法实践的作法和思路了。当然，就我个人的观点，我主张由发起人和公司承担连带责任，这样，归责简单化。但司法解释最终协商的结果是现在的规定。再比如诉讼时效问题，在最高院的层面，我们大多数人认为，尽量保护债权，不要轻易让债务人拿诉讼时效说事儿。我写过一篇文章，大概题目

11、叫诉讼时效正义价值大于效率价值，就反应了这个意思。要强调正义价值，忽略效率价值。这是我个人的观点。如果说权利人一直在主张权利，没有让权利睡觉，争议时虽然有一些瑕疵，我个人认为也尽量予以保护。比如，原有的债务主体不断进行改革，权利人不知道找谁，结果导致原告主张的主体不妥当，和法官认识的主体不一致，后来找到了适格的主体，但诉讼效出了问题，灾个时候，我个人认为，应该支持债权方。理由就是，正义价值，高于效率价值。在债权人保护上，还有一个理念，就是不同的诉讼主体或者说不同的权利主体，享受的保护程度，在司法实践中可能掌握的分寸不一样。对于国家利益的保护，应该是积极的。比如，我们经常讨论，在银行是债权人的时

12、候，对于债权的保护，就会力度大些。而如果银行将债权打包出售了资产管理公司，对于这种债权的保护，在债权法律问题有争议的时候，保护力度多大，大家会有不一的观点。再比如，如果资产管理公司又把从银行打包买的债权再以更低的价格出售给了个人，由个人再主张债权，我们法院又怎么看？银行、资产管理公司、个人，这三个层面在保护力度上，可能是有差别的。虽然法律基础关系一样，都是同一的债权债务纠纷，但在发生争议的时候，在法官心里的态度上可能是不一样的。银行作为债权人，一般要最大化保护；而资产管理公司，是拿较少的钱买的，几十万买了几个亿的债权包，是不是保护力度和银行一样，有争议。在往下，到了个人，分歧更大了。可能有人会

13、批评这种法官“有差别”的观念，但我们认为，客观情况确实是不同，但凡能找到理由的时候，我们肯定要考虑具体因素。当然，我们还要看谁是债务人，比如，是当地有几千员工的国有企业，还是三、五个人的小公司，我们都要综合考虑。希望大家要理解，虽然我们在相关司法解释等正规文章时没有体现这些意思，但在审判合议的时候，这些因素还要起一定作用的。所以说，从不同角度考虑问题，大家思考同一问题的结论可能不一样。再回头说公司法司法解释（三），第三条，是以所谓设立中的公司名义签订的合同责任承担的问题。作为市场主体，有法人、有自然人、有公司制的企业法人，不同的市场主体，在进行法律行为的时候，其责任承担能力是有差别的。公司是市

14、场主体，而设立中的公司，它是什么？我刚说过了，公司是市场主体，还没有出生、正在酝酿的公司，它是什么呢？我们可以说是“胎儿公司”。这个概念，更多是为了表述方便。是我们从实践中反馈出来的，这种名称不是法律上的概念。法律和司法解释制订的主体不一样，所考虑的问题也各有角度。立法者在制订游戏规则时，更多考虑主体应该怎么做。比如，想以公司这样的市场主体的规则，会写如何出生、出生程序、如何决策、如何死亡等，这些文字会从正面描述。比如我们开这个学习研讨会，什么人坐什么位置，座位签什么放，要设立规则；而司法解释就不同，法院制订的司法解释，是因为从实践中反馈了问题，要么是同案不同判，要么是有问题不知道该如何统一裁

15、决口径，有了这个问题了，这个案件了，如何解决纠纷。比如，再拿会议举例，组织者（立法者）安排了张三、李四的位置。但张三没有坐自己的位置而是坐了李四的位置，怎么办？解决的方法有以下几种：第一种，张三坐回到自己位置； 第二种，张三就坐李四的位置就好了；第三种，张三坐李四的位置，再给李四一些补偿；第四种，补偿也不行，二个人都不干，打得不可开交，干脆让两个人都出去得了；第五种，有张三、李四两个人闹纠纷，导致会议不开了。拿这个例子打比喻，法院制订司法解释，就是找到当事人不遵守规则的处理方式和办法。司法解释不是从正面、而是反向指出问题如何看待和解决。司法解释中设立中的公司的问题，我们更多是从实践中看的。第四

16、条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。刘敏法官解读：我们所说的某公司筹备处组签订合同，这个合同有公章，是以公司名称刻的公章，这样一来，签订的合同算什么？首先是合同效力问题。公司都没

17、有成立，根本还算不上是一个民事主体，这种情况下签订合同算什么？然后，在效力不否定的情况下，责任谁承担？公司没有成立，就能刻公章，这估计有问题。我们现在在实践办案的时候，可能会发现一些背光的东西，比如，公司没有成立，却能刻出公章来。再次强调，设立中的公司和成立以后的公司，是同一个人格属性。是有前因后果关系的。我们可以把设立中的公司，比喻成胎儿时期。设立中的公司，虽然不是人，不具备人的基本要件，毕竟有了一个形状。虽然还没有出生，但是，胎儿一旦出生，就和公司主是一个主体了，有同一人格。胎儿形成的法律关系，由公司承担。公司成立了，就由公司承担。这里更多写的是责任，权利是一致的。这是第一款。第三条第二款

18、是例外，胎儿形成的债务，公司不承担的例外条款有两个生效要件：一是有证据证明个别发起人，假借公司名义，谋私利；二是是相对人知道、或应当知道。即非善意的。反过来说，仅仅是公司有证据证明是个别股东或发起人假借公司名义为自己谋利，但如果合同相对人是善意的，这种情况下的股东或发起人的行为，仍由公司承担，公司先行承担后，再回过头找个别发起人。在我们很多司法解释中，都有这个思路。在公司法司法解释（二）第18条中，我们规定了法人的退出机制，被称为“重磅炸弹”条款，是解决清算义务人在“该清算没有清算”的民事主体责任，这个大家要多用一用。清算义务人，一般是2人以上。如果是有限公司，则为全体股东。除非是一人公司的，

19、一人公司的，一般都是连带责任，甚至使用法人人格否认制度。而股份公司是控股股东和董事，以及实际控制人的。清算义务人一般都是多人。债权人主张的时候，可以把所有的清算义务人列为被告，也可以挑选足以有能力清偿的清算义务人。有的股东可能会抗辩，“公司解散该清算不清算，我也是受害人、控制股东不清算，我也是受害者”，这种情况下，能否免责？在第一个层面，即对外的层面，不能免责，得先承担连带责任；之后在内部算账的时候，就可以考虑不同的清算义务人的责任问题了。2005年公司法修订时，结果是不经债权人同意，债权人分立也就分了，分了之后各个公司连带承担原来的责任。这个变化，也体现了商事审判的效率原则和维护经济秩序的稳

20、定原则，这是商事审判的特别理念。这个“效率”原则，还体现在很多方面。比如，合同效力的问题上，和我们整个市场经济的发展以及商事审判的理念的发展是一致的。这种变化有阶段：第一个阶段，是86年民法通则开始，主张很多情况下的合同无效，比如，超越经营范围，就无效了。当时主要是计划经济，是最开始起步阶段。在法律中和司法实践中，常会找一个理由说无效，以恢复原状去。第二个阶段，是99年新合同法以后开始，这个时候，合同是否有效的观念发生了变化。我们把一些效力待定、无权代理的、欺诈、损害国家利益、合同之外当事人利益的合同，按无效或可撤销处理，区分开了。尤其强调，不能把超越经营范围作为无效的论据。并且，对于合同无效

21、，把部门规章的依据拿掉，只有法律、行政法规的规定违反了才无效。第三个阶段，到了合同法司法解释二之后开始，把合同法第52条第5项的范围，仅限于强制性规定，即进一步明确，违反“效力性强制性规范”才无效，而违反“管理性规范”的不能必然无效。“效力性强制范”还是“管理规范”，是要具体分析的，大量“不得”、“必须”、“应当”字样规定，是属于哪一种，恐怕还要讨论。实际上，法律、行政法规明确说违反了就无效的法律很难找。我们讨论时，说终于找到一条，即合同法说租赁超过20年，超过部分无效。请注意，根据法律规定，既不是合同无效，也不是条款无效，而是超越部分无效。事实上，法律、行政法规中，基本上没有这种“违反无效”

22、的写法，只有司法解释中才会多些。我国的很多情况下，办事是靠部、委、局的文件来的。如果规章都不能作为合同无效的依据，认为工作不好做了。我们建议他们可以想法上升到法律、行政法规层面，可以把想法报到全国人大法工委、或国务院或最高院，以法律。行政法规或者在司法解释中体现出来。商事审判理念往往会随着时代发展变化的。比如，民间借款，或者说企业之间的借款。企业之间的借贷有效无效？以前的观点一直无效，甚至司法解释也是这么说的，并且相关司法解释到现在也没有作废。但实际上，对这个问题的观念在松动，随着市场经济发展，这个问题的理念也在变化，金融监管机构的理念也在变化。体现在企业间借贷的案件，借贷合同是否有效的问题，

23、在不同地区之间，审判观点是不一样的。也能体现在商事审判和民事审判庭之间，观点也不同。在商事审判庭，对于企业之间的借贷，大多数或一部分判决书中，一方面写合同无效，另一方面在判项上，还按还本付息处理，利息是用同期银行贷款利率计算的，高的部分不保护。这点尤其是企业在用自有资金对其它企业的借款处理案件中为甚。而在审理涉及银行拆借资金的处理中却不是这样。比如，大企业向银行借款后，放贷给小企业，这样不行。我们不允许这样！对于影子银行（如典当，小额贷款公司，保险产品，都属于影子银行），虽然很乱，但仍在摸索。民间借款合法化能否浮出水面，我认为，要和整个经济背景连接在一起来看。我们在商事审判中看到，各地区经济发

24、展水平不一样、同案的商事审判结果也不一样。比如还是企业之间的借贷，在传统的民庭，可能还按无效处理。而即使同为商事审判庭，东西部可能不一样：东部相对先进超前；西部可能更传统保守一些。有些律师可能会问，司法解释为什么不赶紧松动？因为市场经济还在发展。西方为什么商事法律相对稳定、而我们国家的刑法和民法却相对稳定。在我国，商法在逐渐慢慢发展。从计划经济、向以计划为辅的市场经济、再到完善的市场经济发展。我们现在商法体系基本建立，但商法司法体制还在培养阶段。这些冲突，包括观点的冲突，还在逐渐的完善。我们审理案件，除了用法律，还要依政策和社会效果统一，法制是一个逐渐完善的过程。我们讲，要做法律人，先做政治人

25、。有些人问，不是依法治国么？怎么还要讲政治？事实上，我们很多地方需要政治手段解决问题，美国法官也说过这样的话。比如，对于美国大法官来说，对美国不好的法律，再好也坚决不用，这就体现了执法过程中的政治立场问题。这个观点，大家慢慢体会。我们国家来说，政治手段解决法律问题，比如政策性的债转股，政策性的破产、或金融机构的破产等，都有一个前置性的程序，如果直接依法办案效果可能不好。比如，证券公司破产，交易保证金都被挪用了，为了维护股民利益，我们虽然关了一些证券公司，但这些公司没有马上进入破产程序。而是把一些个人债券，“min感债权”，拿到中国人民银行再贷款，之后全额清偿收购发行给个人的债券。这种给的行为，

26、是政策行为，不是法律处理的方式。如果不给的化，证券公司进入破产程序，按法定的程序来办，让证券公司破产清算，很多个人的债权都没有担保，不可能优先受偿，要排第三顺序，基本上很难拿到钱，可能社会就不稳定了，甚至要闹事儿了。而通过行政手段进行清算，放在法律的破产程序之前，国家拿的钱，人民银行再贷款，保护民众的个体利益全额清偿，效果不好么？不要一提到政策就反感，有时候解决问题，政策要比法律好。政策性破产，国家对于破产企业的银行的债务可能就能核销。国有企业和银行都是国家的孩子，这是政策。没有政策，银行就不能核销企业的债务。这种情况下，如果没有担保，这就简单了，银行的债权核销处理就可以了。但实践中，如果企业

27、在向银行贷款时，有担保人，这个担保人现在已经不是国有的，可能改制成集团公司或已经是上市公司了，这种情况下，债务人的债务责任被国家核销，但银行即债权人起诉担保人，如何处理？如果担保人辩称，“主债权债务关系都消灭了，你怎么还主张担保关系”，这种情况下，担保人是否承担呢？人家理由很简单：主债务都核销了，主没有，从肯定也没有了，大家看，是不是这个结论？我们认为，核销的本质，不是清偿完了，不是正常的法律关系，而是政策。政策没有解决，对于担保人，还是要承担责任。除非主管部门说担保责任可以核销。事实上，对于这个问题，国资委、银行、监督管理机构的观点不一样，没有走政策性破产的担保人，是否承担责任，现在观点不一

28、，最高法院不同庭室的观点也不一样。我们再说说清算中的公司。刚才我们说，成立中的公司和成立后的公司是“胎儿”和“人”的关系，同样，清算中的公司和公司也是同一个人格。只不过，一个是健康的人，一个是马上要死亡的人。在公司法解释（二）中，公司的清算是一个重要的内容。清算中的公司，和正常存续中的公司，是同一个人格属性。我们还是以自然人举例：公司是一个健康的人，清算的公司是面临死亡的人，但这个人还没有最终死亡，可能在治疗过程中，或者是判死刑还未执行。在司法解释（二）中讲到，出现解散事由的时候，合同权利义务、诉讼主体还是公司，仍然要列公司为被告。从实体上来说，只要没有死，该承担的责任都得承担，承担不了是另外

29、一回事。被吊销营业执照的公司，即我们所谓的“植物人公司”，债权人起诉的时候，不知道该告谁，公司是被吊销执照的公司，工商直接办了注销登记了，导致债权人不知道该诉谁。有些债权人告公司，有些法院不受理，认为这个主体已消灭了。我们认为，吊销营业执照，公司没有死亡。而另一个层面来看，清算义务人为什么不清算？我们讲清算中的公司责任，就是这个概念。再说破产法。新破产法采用的是“分别审判主义”，这和旧法有差别。旧的破产法，叫“破产程序吸收主义”，和企业有关的，不论是实体还是程序，都在程序中一揽子解决，由法官判断。在程序中解决，这是旧的法。新的破产法，采纳了分别审判主义的立法模式。这种情况下，在破产程序启动中，

30、有关的实体权利有争议，要单独诉讼。走一审、二审程序。这是清算中的公司。这些概念，在司法解释中出现后作用实际上很大，大家要注意学习和使用。公司法司法解释（三）第四条，是公司在没有能成立的情况下的责任承担。讲到这里，我还想到了一个“重磅炸弹”，即最高院的2008年10号批复，当然也是司法解释。这是一个请示答复，大概的意思，是债权人申请人去楼空的企业如何处理？申请破产行不行，是贵州高院请示，是解决债权人来申请植物人公司破产清算的，当时只是针对是否受理而进行的请示。他们中院和高院的意见都是不受理，而我们认为应该受理，虽然我们能体会到他们的难处。他们的验算是，受理完，又该如何办？我们把他们的请示由“如何

31、受理”改为“如何审理”。破产法司法解释（一）大家要学习一下。债务人须需举证证明没有破产地步，事实上，债权人证明不了债务人是否具有还债能力，不能以债务人不来抗辩为由不受理。除非债务人站出来，说自己没有资不抵债。对于债权人来说，只要证明债务人有债务不还就完成举证责任了。再向下，这种案件受理完如何办？我们回答很简单：“该如何办，就怎么办”。这个必须明确，能做的事，要尽量去做。比如，包括指定管理人、尽可能发现财产等。如果发现不了企业的财产也没有关系，但你要做了就可以。还有一个层面，就是要释明。给二类人释明：一类是债务人的有关人员，在破产法中有的，主要指法定代表人和财务人以及和法院认为有关的人员。示明义

32、务，包括提交账册、接受质询，有义务而不做的时候，法院可以拘留和罚款。这是一类人。还有一类人，即清算义务人释明。向股东和董事、实际控制人释明，如果该配合而不配合，将来会有可能追究责任，这是最关键的。对于以上二类人用二种方法释明，能直接示明的直接示明；不能直接示明的，公告示明。示明之后，该做的都做了，可能有两二种结果：一种是想逃债的人，又回来了，依法清算债务。回到正常死亡之路来了，通过清算解决，这是最理想的状态。还有一种，是依然人去楼空。我们到了第三步，该终结就终结，和正常清算终结是不同的。法院在这个时候写裁定书，是无法清算而终结，由义务人来直接承担责任，债权人单独诉讼去解决，按公司法第18条第二

33、款，无法清算，清算义务人直接承担责任。这两个“重磅炸弹”，如果用好了，在法人退出机制上效果应该很不错，能起一定的威慑的作用。依法死亡的，承担有限责任；不依法死亡的，承担无限责任。这种理论基础很简单，既然选择法人的市场进入身份，一开始选择法人名目开展业务，在以后的整个过程中，都得严格按公司法规范去走。如果公司经营不善，活不下去了，如果走破产程序，把公司所有的财产分完了就算结束了，风险就转嫁给所有债权人了，这就是解散清算或破产清算死亡。如果不这样，一方面以公司名义出现了，另一方面，又不按公司的游戏规则做事，法律就不让你享受有限责任的保护，再回到了共同行为上、合伙行为上了，这叫“共同行为说”。公司未

34、能成立的情况下，合同责任由全体发行人承担；同样，如果没有按规则走，公司死亡的时候，要按全全发起人全体股东连带处理了。可见，对于公司最终没有成立的情况下，设立过程中公司的责任，是全体发起人的共同行为结果。共同行为下引出的结果，由全体发起人对于债务承担责任。在这样的诉讼中，只能由原告追加被告，被告不能主张谁应追加被告，只能抗辩自己能不能承担责任，不能管别人该不该承担责任。第四条的第二款和第三款，和第一款没有关系，第二、三款解决的是内部责任分担。内部如何分担，不能对抗处一款的责任。哪怕发起人约定的很清楚也不行。就内部关系来看，有约定的从约定；没有约定，可按出资比例承担。并且，第二款和第三款，不能交织

35、使用。 第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。刘敏法官解读：第五条，讲的是是职务侵权行为，即发起人设立公司，产生职务侵权行为的承担。公司设立中责任承担，即发起人履行职务而造成他人侵害的，由谁承担？这里要明确，发起人在干活，为谁干？要承担责任的主体是谁？当然，发起人是为成立中的公司即为胎儿干活、为设立中的公司干活。胎儿以后有二种可能的结果：一种是生下来了，这样，同一性就体现出来了，公司承担侵权责任

36、。一种是胎儿死了，不管什么原因，这时候由全体发起人共同行为承担责任。以上是我们今天讲的第一部分，表面看第一部分即设立公司的民事责任承担及相关问题是结束了，但还有两条很重要的内容，事实上给删除了。删除的有：1、设立无效之诉。当时主要列了一些不符合公司成立的重大要件，比如，发起人不符合要求、注册资金不符合要求。如果是这样，原则上这个人不能获得准生的、公司就不不能办工商设立登记的。原本有的这一条要解决的问题是，本来不能生、不该生的公司，结果工商不当让生了，给注册了，并以公司的名义存续。这个成立，应该是自始无效，因为不符合公司成立法定要件，大家注意（法复1999年4号文件）。这一点和“揭开法人面纱”不

37、同，法人资格否定的前提是法人有了、只是股东滥用法人资格；而这里是不该出生而生了，取得了法人资格，存续了一段时间。事后发现的，之后再回归共同行为上去。2、回到共同行为上解决既存的法律关系。共同行为，比如合伙概念，是由全体发起人、全体合伙人，承担无限连带责任的。哪怕清算，也是比照合伙企业来的。以现有的合伙企业财产清算，不够，就以其它个人财产承担责任，这是基本思路。被确认成立无效，先拿成立中的财产先清偿，有剩余的按约定或出资比例分；如果不能清偿，发起人之间相互连带责任。之所以删除了第2条，因为删除了第1条。主要理由，是因为工商部门不该办而而给办了，这里面涉及工商局的问题。如果用商事案件否定，程序上不

38、妥。商事判决否定行政行为，我看不行。所以这里，寄希望于工商部门自已去纠正。如果不行，大家再想办法。我们看到有些工商部门确实自行纠错了，用的是事后“吊销”的手段。但是，吊销的原因是写的是“成立无效”。这个“吊销”，和我们平时所见的吊销，由于原因不一样，结论也不一样。成立无效，当时登记错了，现在吊销退出去。这样的吊销手续，与我们所说的公司法第181条“两年不年检的吊销”，是完全不一样的。公司在依第181条吊销后，依然是独立财产承担有限责任，股东原则上不承担责任（各种例外也是有的）；对于刚才成立无效而吊销的，自始不具备法人资格的，不具备法人制度的保护，法人不具备独立资格，股东不能享受有限责任。在追究

39、责任上，全体股东承担无限责任。最高院民二庭庭长解读公司法司法解释二（下） 2012-4-26 15:44:00 | By: zhongzhen 刚才有了解，今天来的90是律师，这还好。如果授课对象和法律太远，课就很难讲。都是法律人的时候，有些问题早就有争论，这些争议点讲起来和大家相对来说有共鸣。给央企讲课，有时候就很难讲。我们讲这么细的法律问题，不是专业人员可能就不关心。给他们讲，他们不关心这么细的。而他们关心什么呢？我们也不是特别清楚。我们给北大光华学院讲课，先看名单，看下来都是财会、金融方面的人员。还有个别是学法律的，这样，相对就没有一个可以全面共鸣的基础。我们讲的时候很细，比如，我在给法

40、官系统讲的时候就有一个互动。而如果不是法律专业人员，大家的反应可能是不点头也不摇头，我讲一会儿就傻了，看场下的听众都瞪着你，你说我该怎么办！不过，如果听不懂，就全当听故事，毕竟人家组织这个活动。非法律专业人员不需要太多的掌握，今天我们大部分是自己花钱来的，就会认真听。第九条 出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。刘敏法官解读：好，我们下面看第9条，非货币财产出资。刚才也提到了，对于用以出资的

41、财产，公司法修订的时候，可以出资的范围应该说是扩大了。现在除了列举的几项，其它用了一个“等”字。这也是市场呼吁的结果。“等”字如何理解？货币财产出资，没有争议。而对于非货币出资，除了列举的，我们还要看二个判断准：一个是能以货币估价；二是能够交换转移。所有的非货币出资一定要能评估作价，计做注册资本数。对于没有完成正面要求的，没有办法评估的，按说不能作价注册。如果工商还是给登记了，这种情况下，事后发生纠纷，效力如何认定？我们也没有说简单就无效了。但接下来这如何解决？答案是，以事后的补充评估解决。补充评估，是回到当初缴付的时间节点上，按当时的价格进行评估，而不是现在。会计计算方法，就是回到原来的点上

42、，而不是发生纠纷的点上。这是时间点不一样了。比如，房产，比如当年房产08年1月1日出资，评估下来可能会有三种结果：1、补充评估的结果，价值08年和现在基本相当，这是最好的了。就值这么多钱，没有大的问题了；2、评估完了以后，当初只值2千万，但认缴5千元，差3千万，就视为没有到位，哪怕房子现在值6千万都仍要补缴。3、可能评估完的结果高，认的5千万，但当初值1个亿，当初还多交了5千万呢！这怎么办？这个问题实践中也有。高出的部分，是公司退回去，还是算做增资部分？我们的基本结论是赠送、谁叫你当初不评估做价呢！多出来的，算公司财产的增值部分，和你没有关系了，谁叫你当初没有按规定评估呢！这里面有一个“显著低

43、于”字样，这“显著”如何判断？如果只是差距5百万，2百万，1百万，算不算显著？就是法官的自由裁量的范围内了。对于“显著”，不如违约金的规定，“显著”是一个自由裁量的问题。如果注册资本金应缴额是1个亿，但认缴的时候，缴了9900万，就差100万。这算不算“显著”低于呢？合义的时候，由法庭自由裁量定了。能不能参照违约金30%的比例？因为违约金这个有标准，具体操作起来就好算账了。我们说还是要看法官的具体处理，看合议庭的意见，谁叫你不评估呢！如果有这个案件，大家代理一个什么案件，一般人认为不显著，但法官说显著，你就没有办法。在我们法官看来，对于“自由裁量”的情况下，有一句很关键的话，叫“不能轻易以一种

44、自由裁量权，去否定另外一种自由裁量权”。比如，尽量不要由二审的自由裁量权，去改变一审的自由裁量权。这是一个指导思想。还有一个关键的问题，尤其是再审和生效判决，除非“显著”错误，我们认为不能轻易去改，这是很重要的这一条。第十条 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资

45、人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。刘敏法官解读：这条是关于需要变更登记的特殊财产出资的，举例是房屋、土地使用权、知识产权等。从物权法上看，主体变更要变更物权登记，需要变更登记确认权属，以达到出资行为的完成。那么，我们应该掌握是以什么标准的？答案是是以双重标准：一个是需要办理权属变更登记，这是物权法的连接；另一个是交付给公司使用。仅仅是过户，而没有交付使用的，这个时候，出资人不能享受股东权利的。这是一个特殊的、双重标准。这一条用的时候，表述的不是很清晰。不同的诉讼中，在不同的场

46、合，两个标准要结合起来用。第十一条 出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认

47、定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。刘敏法官解读：这一条，是讲用股权出资。出资人用已对其它人享有的股权出资，往往使我们联想到债权。能否用债权出资呢？2005年修订公司法的时候，这个意见就有呼声。最后，公司法修订的时候，用了一个“等”字，没有明确。债权出资，在修订稿的时候就删除了。而在公司法修订稿的前面几稿中，一直写可以用“债权”出资的，如果由于债权的属性导致不能实现的，不能实现的部分，再处理。但以前那个修订案，国商工商总局不同意，所以拿掉了。事实上，用债权出资，符合出资的两个标准。债权能够用货币进行估价，满足出资多少的问题；然后，债权依法可以转让，能从出资人名下转

48、给公司所有，且告之债务人就可以。按说，债权出资从实质上满足法定的条件，那么工商总局为什么不同意直接写呢？工商总局的意思是要慢一些、这个债权出资的实施最好再摸索一下再说，债权出资他们也不完全否定。比如，前不久，有一个债权转股权登记管理办法，是工商总局颁布的。“债权转股权”，如何理解？比如，债权人对债务人享有5千万的到期债权，现在债务人不用还了，债权人说变成我对你的出资，债务人是增资了5千万。对债权人来说，债权消灭、转为出资，即拿债权再出资。公司法修订时在向工商总局征求意见时，工商局并不是完全否定。而是希望一点点摸索，体现在工商登记上，就在实践中难以用债权转为出资而做工商变更登记。从国家工商总局的

49、立场来看，他们是因此由此面临很多诉讼，他们很慎重。现在看来，总局对债转股，即用债权作为增资的做法大的方向认可。债转股的列了几种情景，目前还在征求意见中。当然，不是所有的债转股都登记，有的可以，有的不可以。法院判决完的，应该可以，这是我们的意见。对于债权人用债权增资，是有条件认可的。拿着对第三人的债权，成立新的公司，工商总局没有点头、不给登记，拿着债权，不给登记，别人再说什么都没有用。如果没有登记、也没有诉到法院的情景，恰恰各地工商部门和工商总局规定不一致，有的地方工商局已经按作价进行出资了。这样就有一争了，有的法官说是无效，那能按出资算；但有的地方法官就不这么认为。前两天我们庭有一个同事去西部

50、讲课说了这个观点，大家审理的时候，就说了，说最高院法官讲了什么观点什么观点。最后这个说法就反馈到我们这儿，事实上，即便是我们讲的，也是个人观点，不是最高法院集体庭室的观点，希望大家在具体用时，能转化自己的观点用，不要总是拿“某法官讲的”说事儿，债权转股权的方法，可以在实践中用一用，但不要拿我们讲课内容作为什么依据。不管哪个法官的哪篇文章对你有利，一定要转化为自己的观点，用到自己的代理词里，因为这个法官不一定认可那一个法官的观点。这是讲的用债权出资。事实上，这里还删除了一条，就是用特许经营权出资，其实这个也很重要。特许经营权，从正面来说，不能出资，因为“特许经营权”是与人身紧密相连的，有一定财产

51、价值的权利。但只有被特许，才有权；而没有被特许，就没有权利。比如采矿权，等这些权利，一般说来，这些主体没有自由处分权利的可能。恰恰在我们有些案件中，法院却认定特许经营权出资有效。前不久我们还看到一个这样的案例。为什么会有效？因为有一定的背景。比如，这个案例中中，我们看到的是特许经营权增资，增资主体是用九条运输线路运营权出资。而运输线路按说是省交通厅说的算的，是他们特许哪个公司有权的，而被特许的这一个公司，把9条线路，出资到某个公司了，并且也办理了工商变更手续了，然后再发生了纠纷。这个案件中，我们看到，被增资的控股股东是省交通厅。基于什么原因允许这样增资，我们审判机构没有深究。我们说了，我们凭什

52、么说无效？这是行业主管机关通过行政权力来行使的，所以最后我们按“出资有效”处理了。由此，特许经营权能否出资，在具体发生争议的后，我们给相关主体一个机会，在一定期限内，看其是否可能作相应的变更登记，就是看行政主管部门有什么作为？能变更批准，就可以拿着结果找法院，法院就认；如果不能变更不能批准，法官就认定无效，不能算出资。特许经营权有很多社会问题，不是在我们商事审判中能最终决定的，而主导的是行政部门。第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债

53、权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。也不是所有的股权都能出资。比如，我们讲几个不可以出资的条件：第一个，合法的持有股权，并依法可以转让。这个合法持有，和“隐名出资”没有任何关系。第二个，没有权利瑕疵和权利负担。股权上面不存在质押，查封等，权利行使不受限制。不然完成手续都完成不了。第三个，履行股权转让的法律程序，变更登记手续。第四个，要对非货币财产即股权的出资价值进行作价的评估。以上四个条件都满足，才有效；反之，欠其一，在解决思路上，前三个条件不满足，给一定的期限补救，好了有效；不好，就无效。这

54、是股权出资。我们再说“抽逃出资”。“抽逃”是两个方面：一个是已经交付；一个是交付了以后又拿走了、抽逃了。把钱拿走不见得是抽逃，正常的关联交易是可以的，不当的才不行。所以，我们在解释时候，最后从广义上讲的。把归纳到所有的股东不当的侵犯法人的财产权的行为都纳入了。其实上抽逃是一个侵权，是股东侵犯法人财产权。那么，这个条款里列了几项，比如，验资后就拿走了。这是最没有技术含量的做法，但在实践中经常被用的。还有一种做法，是虚构债权债务关系把钱拿走。原本没有欠款关系，但虚构了一个，表面上是欠款偿还，其实是抽资。有人问，股东向公司借款行不行？股东向公司借款，事实上是真还是假？如果是真，至少要体现在借款哪天还

55、？要有归还期限，这是一般理解。有偿还期限，还要看如果到期了，公司有没有主张权利。如果没有，我认为这本质就是抽逃。如何认定虚构，我觉得，就是大家理解这一句话：“名为什么，实为什么”！当然，还有一种做法，是虚假制作财务报表，虚增利润进行分配。这种情况下，广义上来说，股东不该拿的你拿了，也要返还的。公司有赢利、才可能分红；有营利，先弥补亏损，还要提取法定公积金，任意公积金现在法律没有说必须要提。但法定的公积金一定要提。这一款，和第五项是结合起来用的。除了没有赢利的情况下，也包括没有弥补下就分配利润的，都可以纳入进来。第四项，是关联交易，将资金转出。如果股东经常这么干，一定要多想想后果。关联企业正常交

56、易不涉及抽逃；如果不正常的关联交易，比如作为公司，向关联企业购买产品，如果是市场价就可以；如果明显高于市场价，就不行！为什么价格这么高？这个时候是不是变相转移出资？就会被质疑！现在看来，关联交易从根本阻止不了，原因是违反的责任太轻了。抽逃被发现了、认定了，最大的责任就是补足，把不该拿的拿回来，发现了再拿回来呗，意义不大！有限！我们原来的这条规定有两个层次；一个是一般情况下，拿回；而在极端情况下，要承担无限连带责任，不过后来这个规定没有了，没有能进入最终定稿。这是抽逃出资这一块，算介绍完了。第三部分 违反出资义务的责任承担第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依

57、法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的

58、董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。刘敏法官解读：这一条专门规定了股东在未履行、或未全面履行出资义务的责任承担。这里面，首先对股东出资不实主张的主体做了规定，主张权利的主体有三类：第一类，是公司。公司有权主张交纳，这是给付之诉；第二类，是其它股东。这里从形式上看，其它股东来替公司向瑕疵出资主张权利，类似于股东代表诉讼，但这里是直接诉讼，我们在制订司法解释的时候，想回避公司法第152条的两个条件、想简化程序。按股东代表诉讼的理论，股东代表诉讼替公司主张权利对于股东来说是有限制的，尤其是股份公司；想替公司学雷锋都不能是随意的。比如，

59、股份公司持股的时间达到180天，比例达到1以上才能作为原告。但注意，这里我们为保证资本充实、维护公司利益以及外部利益，规定股东可就注资不到位的问题进行起诉出资不到位的股东。另外，还有一个前置条件，也去掉了。在公司法152条中，公司法适用的时候，还有一个前置程序，就是要提起的公司自己主张，如果该主张仍然不主张，股东才能替代主张。这在我们公司法司法解释（一）中有解释。我们之所以这样写公司法司法解释，就是想促进公司资本充实。这是第二类权利主体。其它股东起诉的时候，一定要主张向公司补充资金，而不是向原告支付。往往是原告是控股股东，这时候，也不能直接向其它股东支付。你没有这种权利。第三人是公司，要求被告

60、瑕此出资股东向公司提交。第三类，是公司的外部债权人。在主张公司欠款的时候，债权人发现瑕疵股东，可以主张权利，这是实践中最多的情况。股东未交付出资范围内承担责任、即本息范围内，这是有上限的。然后这里面有，“息”。如果出资应该是货币，就好判断。如果是以非货币财产出资的，要注意，就是孳息的概念。比如房产，当初作价5千万，一直没有交付，或交付了但没有过户，事后主张的时候，瑕疵责任主张的时候，这个“息”，确定，不是5千万，而是房子的增值的部分。以前一直在涨，当初的房产5千万，该交付没有交付，现在1个亿了，就得按现在的价值交。有人说，母牛出资，这么多年，母牛生小牛，就是这个意思。这是一个，上限是未出资的本

61、息范围内。第二个，补充赔偿，和一般保证责任是不一样的。一般保证责任，和连带责任人差别，是一般保证赔偿责任人是强制执行不能补偿。不能解释公司债务人强制才能行使，更多体现的是补足的概念。那么在公司债务人和瑕疵出资者，在执行上，是以方便执行为原则的，没有强迫关系的。以方便执行为前提。为什么有这个结论？公司现有财产，和某股东欠缴的出资，是一个层面的。第三个，要注意，补足责任是一个一次性的责任。我欠4千万，我承担一个4千万，就视为全部出资到位了。所以当第二个债权人主张，我就可以对抗，已经不属于瑕疵出资了。一次性责任的时候，大家再思考。不同案件交织在一起的时候，如何处理，大家要思考。如果是不同地区，不同进

62、程，有先有后，不同法院受理的怎么办？前面的生效判决要赶快执行，不要等后面的一起解决。没有进破产程序，就是先来先得。如果在后面的，诉讼还进程中，咋办？我认为不如赶快启动破产程序。我们也在开玩笑，就是破产法属于摇旗呐感阶段。如果在这种阶段，你眼看着人家执行，人家早执行完了。你唯一能阻却的，就是破产程序。破产法如果用好了，就非常好！重组这个概念，就是一个大的广义的经济学的概念。法律手段重组，市场化的重组，是没有强制力的。吸引战略投资人，股权转让，这是市场化的。市场化之外的，破产程序下，最典型的是司法重整。从上周开始，浙江高院在大力推动司法重整的工作，书记、省长都指示了，推动了这项工作，并且宣传的很好

63、。省委书记、副省长对法院司法重整的做法都肯定了。司法重整是重组的一种方式。到破产程序，是我们法律程序下的重组。司法重整，是一种有强制性的重组，你是减少不了债务的。司法重整，可以减债基础上吸引战略投资人。通过强制力的方式，可以减少一些。重整两种计划，一个是各个组表决通过，和市场化的有差别。市场化是全体人员同意，而破产，是少数服从多数的原则通过，而不一定是全部人都通过。还有一种，是法院的强批，力度更大了。少数服从多数，还可以利用司法权力，强行，我们是严格要求，就怕不依法。对原有债务是可以减免的。原来是100清偿，现在可能清偿20，合法减债。企业干净，战略投资人拿着钱进来，市场化的不可能减少。但是到了破产重整，就可能强制了。在破产法下和解也有类似的手段。相对重整，破产法下强制力弱一些。企业起死回生制度。破产清算下，也有破产清算下的重组。我们去日本开会的时候探讨的时候，以法人退出为目的的，也隐含着这种操作的可能。如何操作？原来在企业改制的第6、7条，优良资产成立新公司，把好的资产成立新公司，差的放在旧公司，客观上叫摔掉包袱、轻装前进，向前冲。国有企业中，在政府的领导下，客观上可以有这种结果，后来，最高司法解释中第6、7条中，规制了这种情况，现在谁都逃不了！用公司形式改造了企业，但后公司要承担原公司的债务。当初