我国上市公司治理结构现状分析

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1、规范与完善国内上市公司治理构造现状分析发布日期：-06-08 文章来源： 互联网第一部分 概念综述一、公司治理构造国际结识1841年10月的一天，来回于美国两州间的两辆火车相撞，死亡两人，17名乘客受伤，此事引起了很大的震动，在议会的推动下，铁路公司进行了改革，老板只拿红利，铁路由专家进行管理（领导科学基本第2页）。这也许就是基于财产所有权和经营管理权相分离的公司治理构造的最初形态，并且这种新型的经营管理模式一经实践，便被普遍接受并迅速推广，成为美国经济飞速发展的又一种重要的推动因素。“公司治理构造”（Corporate governance）最早由美国经济理论界提出，在全球范畴内，公司治理构

2、造问题是随着股份公司的浮现而产生并发展的，其核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益或目的不一致而产生的委托与代理关系。公司治理构造是牵扯到公司的股东及有关利益者的利益能否实现和公司能否正常运作的重大问题，它既要保证投资人实现赚钱的目的，要使经营者顺利的行使经营权，又要实现公司治理构造和发展过程中所涉各个部分利益主体关系的制衡与协调。公司特别是上市公司治理构造研究的重要目的在于如何通过结合本国经济现状，建立并不断规范一种合理的公司内部组织体系，以此提高公司治理效率与水平，妥善解决所有者与经营者利益分派关系问题，并协调好有关权益者利益，实现公司自身价值的最大化与社会化。一种国家或地区

3、的公司治理构造，取决于其自身的经济、政治、社会、文化等方面及其制度惯性（诺斯称之为途径依赖Path dependence），不同的历史阶段呈现出不同的特点，以美国为例，公司法中的治理构造就是由19世纪代此前的股东大会中心主义时期过渡到20世纪初的董事会中心主义时期，进入50年代后来发展至今，美国公司治理构造处在全面完善发展的时期。研究公司治理构造存在的问题，先从什么是公司治理构造结识开始。我们看到，公司制公司虽然在西方有两百近年的历史，但只是在近一、二十年才得以迅猛发展，公司治理构造的有关研究随之升温，初次较为全面的理论论述在西方也只是20世纪80年代的事情，因此国际理论界还是存在诸多种性上结

4、识差别的。公司治理构造在不同的理论背景下，体现为不同的含义，限于具体状况，初期研究者更多的关注出资人的权益保障，觉得公司治理研究的是所有权与经营权分离状况下的代理人问题，公司治理的中心在于保证股东的利益，保证资本供应者可以得到其理应得到的投资回报（Fama and Jensen，1983）等。随着时间推移，人们的概念结识逐渐具体化和扩大化，觉得公司治理构造是一种配备机制，解决的是高档管理人员、股东、董事会和公司的其她利益有关者互相作用产生的诸多特定问题，应把股东利益置于与其她利益有关者（如借款人、国家、董事会、经理等）相似的位置上（Cochran and Wartick，1988；青木吕彦等）

5、；布莱尔（1995）在其专著中对公司治理给出了狭义和广义上的解释，她觉得，狭义地说，公司治理是有关公司董事会的功能、构造、股东的权利等方面的制度安排；广义讲，则是指有关公司控制权或剩余索取权分派的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目的，谁在什么状态下实行控制，如何控制，风险和收益如何在公司不同的成员之间分派这样一系列问题。也有不少学者从各自研究内容的特定角度出发，对公司治理构造下了定义，如觉得应从法律如何保证股东获得投资回报以及如何约束经营者，并使经营者在股东的利益范畴从事经营活动理解公司治理构造（A.Sheleifer and R.Vishny，1997）等。国际理论界对公司治

6、理构造在某种限度形成共识的标志性事件是1998年4月27日28日召开的经合发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development）会议，会议建议OECD成员国与各国政府、有关国际组织和私人机构一道制定一套公司治理构造原则和方针政策，OECD公司治理构造原则就是在这样的背景下诞生的。原则内容重要是针对上市公司，它规定公司治理构造是一种据以对工商业公司进行管理和控制的体系，明确规定了公司的各个参与者的责任和权力分布，诸如，董事会、经理层、股东和其她利害有关者，并且清晰地阐明了决策公司事务时所应遵循的规则和程序；同步，公司治理构造还提供了

7、一种构造，使之用以设立公司目的，也提供了达到这些目的和监控运营的手段。应当说，原则在解释什么是公司治理构造的问题上，不仅较此前论述地更为全面、易于理解，并且具有一定的前瞻性，更具合用性，为世界各国规范上市公司构造、提高公司治理效率等方面指明了方向；同步，为理论界进一步发现和解决有关公司治理问题提供了规范的平台。二、国内理论百家争鸣国内有关公司治理构造的理论探讨开始于1993年党的十四届三中全会，会议提出：“建立现代公司制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然规定，是国内国有公司改革的方向”，报告中还提到，投资者、管理者和公司职工等之间的关系要做出合理的制度安排，事实上已经波及到公司治理构造的中

8、心内容（周小川发挥上市公司先导作用 增进国内现代公司制度建设，.5.13）；1999年的十五届四中全会更是旗帜鲜明的提出“公司法人治理构造是公司制的核心”，由此国内理论界开始关注这个新生事物。林毅夫等（1995）指出，所谓公司治理构造，是指所有者对一种公司的经营管理和绩效进行监督和控制的一整套安排；她们觉得人们所关注的公司治理构造，实际指的是公司的直接控制或内部治理构造。对公司而言，更重要的是应当通过竞争的市场实现间接控制和外部治理，因而应从内、外两个角度界定公司治理（孙永祥公司治理构造：理论与实证研究，）。也有学者由浅入手，从更为人理解的公司内部组织构造关系角度出发，觉得公司治理构造是“公司

9、运营过程中，所有权与经营权进一步发生分离，从而形成股东、公司法人、公司经营者之间的清晰的产权关系，构成了现代公司的权力机构、决策机构及执行机构的三权有效制衡”（曹凤岐/王树文改善和完善国内公司公司法人治理构造，1997.6）。在业界影响较广的一种观点是觉得公司治理构造应理解成协调公司利益主体关系的一套制度安排，如公司治理构造是解决公司内部利益有关者之间关系的一种机制（李占荣重塑公司治理制度的法制基本，）；费方域（1996）觉得公司治理是一种关系合同，是有关公司目的、原则及各项权利所定下的制度安排，重要内容是解决内部人控制问题；卢根鑫（效率与公平：建立中国公司治理的基石，）中谈到，公司治理构造就

10、是协调股东和其她利益有关者之间互相关系的一种制度，波及指挥、控制与鼓励等方面的内容；张维迎（1998）觉得公司治理构造是这样一种解决股份公司内部多种代理问题的机制，它规定着公司内部不同要素所有者的关系，特别是通过显性和隐性的合同对剩余索取权和控制权进行分派，从而影响公司家和资本家的关系（孙永祥公司治理构造：理论与实证研究，），等等。纵观理论界，就整体而言，笔者觉得国内外学者专家在各自研究领域与特定经济环境背景下，对公司治理构造定义理解及有关问题分析做了广泛而进一步的研究，这是无庸置疑的，但同步，笔者觉得学者们在概念的理解与结识上还是存在某些缺陷与遗憾的，有如下几方面愿与人们探讨：1、概念混用：

11、在许多文章著作中，常常可见作者将“公司治理构造”、“公司治理”、“公司治理机制”等专用名词替代使用，等同看待，上文所引用观点中就有这种状况，笔者觉得这几种概念间固然有密切的联系，但在面对公司治理具体问题时，解释上还是各有各的含义的；2、“避简就繁”：许多学者从深层理论或功能目的角度，如与否注重所有者（一般是股东）利益的保护或是应如何平衡股东与经营者、职工等其她利益有关者的关系等，再否则就从特定角度（如法律、内部人控制等）出发，直接对公司治理构造含义进行阐释，成果往往是缺少总体框架结识和必要的基本分析，内容晦涩，难于理解，甚至有失偏颇，有“越俎代庖”的感觉；3、缺少统一的理论共识：除OECD给出

12、了一种较为全面与灵活的定义解释外，理论界特别是国内理论界尚缺少此类基本概念共识，甚至是初由证监会和国家经贸委以“一号文”形式联合推出的上市公司治理准则也没有给出一种清晰的定义，这不利于对的、全面的理解国内上市公司治理构造问题，为评价和改善上市公司治理构造与效率带来了不便。如前文所言，由于“途径依赖”问题的存在，公司治理构造在不同的理论背景下具有不同的含义，作者尝试结合当今中国公司（特别是上市公司）实际以及后文将要讨论的有关内容，对（上市）公司治理机构的含义提出自己的结识。构造是公司治理的前提和基本，因此笔者觉得公司治理构造简朴说，应当就是为实现股东与所有有关利益者利益而形成的公司内部组织构造运

13、营体系；从广义上理解，它是指基于财产权和经营权相分离的前提下，在现行法律框架内，为实现公司运作过程中所波及利益主体的既有目的，所组建的可以有效制衡的公司内部组织机构，它具有如下特点：1、所有权与经营权分离；2、组织机构设立合理，权责明确，互相制衡且运营富有效率；3、可以保证公司经营者具有独立的生产经营自主权，鼓励约束机制有效调控所有者、经营者及其她利益有关者的权益制衡关系；4、在不损害公司利益前提下，具有较高的透明度和完善的信息披露制度，公众与公司信息沟通渠道畅通；5、公司发展远景规划和近期目的有效结合，股东及所有利益主体权益得到实现或得以有效保护。本文的研究目的在于根据作者对上市公司治理构造

14、的理解，针对国内上市公司治理近年来，特别是以来的实际状况，从公司层面和社会层面两个角度，结合有关数据及实证分析，尝试对上市公司治理构造所波及的问题进行浅显而系统地归纳与分析。文章侧重现象分析，试图进一步实质，发现问题所在，谋求解决之策。由于能力所限，文章内容必会在广度与深度上有所欠缺，甚至也许发生偏颇，作者愿为且但愿为完善与规范国内上市公司治理构造做出有益的理论摸索。第二部分 现状分析与讨论一、国内上市公司治理构造现状总揽由于各个国家的经济发展史不同，所处的经济发展水平与环境不同，各国公司发展中治理构造所反映出的问题也就不同；我们应充足学习借鉴国外先进制度经验与模式，在不割断历史的前提下，结合

15、国内公司目前发展特点和需要，规范与完善公司治理构造，但决不能照搬照抄，照本宣科。截至7月31日，国内境内上市公司（A股）已达1187家，市值总额达45794.37亿元，相称于国内GDP的50%左右，融资额超过4500亿元。作为一种只有10几年历史的新兴证券市场，发展速度与规模之快令世人瞩目，国家应采用措施保障积极的发展势头。但同步我们应苏醒地结识到，要实现证券市场迅速、稳健、持久发展，不仅需要多方面 “量”的增长，更需要治理完善、业绩良好的上市公司“质”的保证。前段时间国外“安然”们的巨星陨落与国内“银广夏”们的神话破灭，无不凸显出完善上市公司治理构造的重要性。国内上市公司治理经历了不断完善、

16、不断规范的发展过程；进入新世纪后的2年多时间里，通过引入独立董事制度、完善信息披露制度、规范大股东行为等具体措施，上市公司治理构造及治理绩效得到了较好的改善。结合目前体制及经济转轨的特殊时期，笔者觉得国内上市公司治理构造重要存在如下特点和问题：第一、股权构造方面。国内上市公司大部分是由国企改制而来，不能流通的国家股、法人股所占比例较高，截止到9月10日，两者合计为A股上市公司总股本的54.47%.与此相悖的是国家所有者主体缺位带来的上市公司治理效率低下，所有者权益得不到保障等诸多问题。此外，民营控股的上市公司近年来增长明显，据不完全记录，已占目前上市公司总数的10%左右，重要存在“家族式”管理

17、等问题。在规范监管过程中，应针对国有控股和民营控股的不同特点，采用灵活与统一相结合的方略来解决所存在的“一股独大”、“内部人控制”等问题与矛盾。第二、组织构造方面。目前国内上市公司基本按照公司法、上市规则等法律法规建立了较为健全的内部机构组织，但形式上的完善并不等于实质上的有效。不合理的股权构造决定影响了低效甚至无效的组织构造，表目前：股东大会参会人数少，甚至有时只有一人出席，成为“大股东会”，中小股东无奈“搭便车”；董事不“懂事”，董事会独立性不强，“内部人控制”问题突出；监事不“监事”，监事会作用有限，大多受制于董事会或管理层，成为“鸡肋”；独立董事不“独立”，成为继监事会后第二个“橡皮图

18、章”；经营管理层能动性不强，“寻租”现象普遍；公司职能部门与控股股东“分家不分人”，关联交易扼须规范第三、信息披露、制度建设。上市公司诚信意识不强，信息披露质量不高，隐瞒、误导甚至虚假信息时有发生；公司内部制度建设有待完善，此外，大多数公司林林总总的“规章”“制度”立了不少，但有几家不做表面文章真正落到实处就很难讲了，上市公司领导的观念还停留在如何钻法律规定的空子，打“擦边球”上，不把精力用在按规定办事，规范公司治理上。第四、新时期新特点。近年来随着国内加入WTO和经济体制改革的进一步，监管力度的加强，影响上市公司治理构造的因素呈现出许多新的特点：投资者利益保护力度加大，但有关诉讼补偿机制仍不

19、健全；监管机构监控力度加大，但少见切实惩罚，“风声大雨点小”；兼并收购方面，除民营公司步伐加快外，MBO、外资参股初露端倪；股权鼓励、独立监事、投资者关系管理等有效形式的积极摸索将为完善公司治理构造，提高治理效率发挥积极作用。下面笔者将结合近年来实际状况和有关实证研究，同人们一道对国内上市公司治理构造问题进行探讨。二、分层面具体分析（一）股权构造与治理构造要谈公司治理构造，就不能不先提一下困扰证券市场近年的中国上市公司特有的股权构造。“经济基本决定上层建筑”，上市公司不同性质出资人的出资构成必然决定上层公司治理构造，进而影响公司治理绩效和水平。根据上市公司建立现代公司制度检查的资料，截至4月底

20、，上市公司中有控股股东的公司1051家，国有性质控股股东公司813家，占所有上市公司的77.4%，单一国有股东持股比例在50%以上的公司有390家，占所有上市公司的33.2%；此外，尚未流通股份合计5394.31亿股，占市场股份总数的65.28%，国有股、非流动股比例过大仍是国内证券市场比较突出的特点和难点，股权集中所反映的问题一方面是代表全体人民利益的国家所有者主体缺位，无法履行所有者职责和享有权益，与“代理人”利益趋向的不一致无法形成良性的委托代理关系；另一方面“一股独大”使多数上市公司产生专断治理，诚信意识差，公司治理构造不完善，或是看似健全实则一塌糊涂。“内部人控制”、关联交易，短期行

21、为，大股东占款等现象就是在这些背景下产生的，严重影响公司治理绩效和发展，这些问题的存在不仅损害中小股东利益，作为大股东的国家以及公司整体利益都遭受不同限度的侵害。有关调查发现，公司治理中一种较严重的问题是控股股东占用上市公司资金的现象大量存在。不完全记录，曾有680余家上市公司存在被控股股东通过多种形式占用资金的状况，资金总额达970亿元，有超过20的上市公司为控股股东及其关联方提供担保。1993年上市的ST猴王曾是业界翘首的龙头公司，综合经济效益持续几年全国同行业第一，自1997年第一大股东变为猴王集团后，便深受其累，日渐衰落，公司治理构造混乱，人员、资产、财务、组织、机构等于大股东从未分开

22、过；猴王股份成了母公司用之不竭的“提款机”，到2月27日猴王集团宣布破产止，猴王股份被其以多种名义占有的资金达13亿元之巨，被三大债权人无奈申请破产。济南轻骑后来者居上，从1998年以来大股东始终占用巨额资金，公司对母公司应收帐款为近26亿元，超过公司净资产的90，提款之巨，创下中国股市之最。ST生态、暂停上市的幸福实业等许多上市公司的由盛而衰无不与股权集中所带来的治理构造混乱有关。任何问题均有其复杂的成因，我们所能做的只是尽量的将问题细化结识，摸索解决之路。其实通过资料分析，作者也发现，不同形式的股权集中构造对公司价值的影响是不同的，不能简朴的予以肯定或否认。在对有关学者组织的实证分析成果总

23、结后发现，股本特别是国有股本的集中限度与公司绩效之间呈非线性关系，也有某些股权集中的上市公司获得了令人满意的业绩，如宝钢股份、深能股份、中信国安等上证180指数股和深证成分股，同为大股东状况下的民营或法人控股型公司要好于国有控股型公司，高管持股的公司要好于无高管持股的公司。但目前市场形成的共识是股权特别是国有股集中弊要远不小于利！问题来了，如何分散股权形成合理的股权构造呢？去年的国有股减持方案还没等尝试就因市场毫无掩饰的抵触情绪而作罢，那么应如何考虑国内国有股独大和股权集中的问题呢？目前市场对改善股权构造重要有两种观点，其一，应当向欧美公司效仿，股权尽量分散，采用市场导向性的公司治理模式。然而

24、案例显示，此“方”在国内尚存在水土不服迹象。远的说，早前证券市场发生的延中、爱使等全流通股我司的股权之争曾引起一时轰动，控制权的争夺带来了公司治理构造的不稳定，经营管理层频换，公司主营方向不明，直至后来方正、明天等集团公司的入主，“谁与争锋”的尘埃才临时得以落定；近的说，发生在厦门汽车等公司内部大股东之间的股权之争令人侧目。厦门汽车的前几名大股东（及其控股权）分别是福建省汽车工业集团公司（17）、厦门国投（12.68）、力又实业（10.08）、远华电子（7.09）等，该公司股权构造可谓较为原则的分散性、制衡性、符合“欧美原则”的股权构造。然而随着各方代表矛盾公开化，给厦门汽车带来的是管理层的不

25、稳定，公司经理人聘任等常规性的程序，以及对公司发展极为有利的配股议案都不能通过，大股东之间不顾公司发展的拆台之举，令人担忧。国际大厦、ST国嘉、重庆百货、民丰实业等具有股权分散特性的公司也曾经或相继上演“中原逐鹿”。随着此类现象的发生，专家人士也逐渐结识到，上市公司的诚信意识、法制环境、法官素质等诸多因素在目前都局限性以撑起一种股权分散的证券市场。改善股权构造的第二种观点是应当模仿德国和日我司，分散股权，但适度集中，少数大股东分享控制权；同步考虑到目前国内上市公司构造组织形式也重要类似于德、日的双层管理体制，因此更应构筑一种与“上层建筑”相适应的股权构造基本，笔者倾向于此见解。十六大报告明确指

26、出“继续调节国有经济的布局和构造，改革国有资产管理体制，是深化经济体制改革的重大任务”。迹象表白，国家也正积极采用措施，有目的、有环节的引导上市公司股权分散，一种方向是外资，11月4日出台了中国上市公司国有股、法人股向外资转让的政策；另一种方向是内地民企，这也是此后一段时间内国有股、法人股转让的重要对象。自去年8月15日方向光电成为恢复向非国有公司合同转让国有股首家上市公司后，至年终不到半年的时间里，有近50家民营公司通过买壳重组上市。笔者觉得应冷静看待国退民进问题，诚然，家族式经营在目前职业经理人制度不健全的状况下有其自身的长处，但也必须承认民营化并非解决公司治理构造矛盾的唯一出路。有案例显

27、示，民营控股公司虽然在形式上解决了产权主体缺位的问题，但由于血缘关系存在，公司治理构造制衡机制难以发挥较大作用，新的“一股独大”、关联交易等损害公司整体利益的行为仍然存在，公司治理构造的效用难以发挥，国家组织体系的逐渐退出并不必然产生一种有效的市场机制来替代。根据国内国情，笔者觉得国家应采用措施，通过受让股权的形式让银行、机构投资者等市场主体参与到上市公司治理中来，上市公司治理准则也提出了积极的建议，第十六条规定“机构投资者应在公司董事选任、经营者鼓励与监督、重大事项决策等方面发挥作用”。不同性质背景的大股东分享控制权，逐渐形成互相协调、共同增进公司发展的治理构造局面。我们结识到，存在控制性股

28、东的状况下，股权构造对公司治理睬产生两种相反的效应：利益趋向效应和利益侵占效应。不管是目前的国有、民营的“一股独大”，还是逐渐将形成的相对控股，要想完善上市公司治理构造，减少“内部人控制”现象，提高治理水平与绩效，其中核心的一环在于对控股股东行为的约束与规范，不管它是“国资委”、民营公司，还是外资公司、银行、机构投资者等，应统统纳入到一套合理的控股股东规范系统下来，截至目前，监管部门也已推出不少法规规范控股股东行为，涉及有关对上市公司大股东出资到位状况进行检查的告知、上市公司股东持股变动信息披露管理措施、国家国有资产管理局有关国有股东认购上市公司配股有关问题的告知等，对大股东的监管已被列入监管

29、工作重点；此外，上市公司的定期报告如年度报告中，也增长了对控股股东或实际控制人状况披露，内容较此前更加简洁、集中和突出，增进了市场监控作用的发挥。此外，笔者建议还应做好如下几方面工作：1、继续贯彻国家改革精神，调节上市公司股权构造，灵活稳妥地解决股权（特别是国家股）过度集中问题；2、增强对公司及控股股东诚信意识宣传，推动控股股东对其她股东和社会公众切实履行诚信责任和义务；3、完善既有法律体系，严格按照公司法、上市公司治理准则等法规的规定，规范控股股东行为及与上市公司关联关系，增强上市公司独立性；4、有关法律具体化，明确违法责任，加大惩罚力度，增大违规成本，同步还要不断完善民事补偿机制。（二）股

30、东与股东大会公司法第四条明确规定了“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等的权利”。股东大会是公司治理构造的基本，是由全体股东构成，对公司董事、监事选任，章程变更及其她重大事项做出公司内部最高意思表达的组织机构。股东大会反映了公司绝大多数股东的意志，是体现并实现股东权益保障的最直接最有利的途径和工具。在公司法原则指引下，上市公司治理准则、上市公司章程指引、上市公司股东大会规范意见等法规对股东权力保护和股东大会的规范相应做了具体、细化的规定，可以说，如何通过股东大会实现股东权益有了法律意义上的可操作性。然而，实际状况却不令人乐观，从参与股东大会的人数上就

31、可以看出问题，举两个例子。凯迪电力在其前不久对证监会巡回检查提出问题的整治报告中披露：公司既有法人股东13家，占股本比例最大的为13.398%，最小的为0.485%，合计占股本比例为50.963%，流通股占股本比例为49.037%；自上市以来，公司共召开过3次年度股东大会和3次临时股东大会，除2次股东大会各有1家法人股东未到会外，所有法人股东均参与了股东大会；流通股股东参与股东大会的占股本比例分别为6.06%、6.37%、5.86%、5.56%、5.88%、6.34%.另一家上市公司，康美药业4月24日召开的股东大会上出席会议的股东及股东代表仅5人，无一流通股股东与会。代表股权5280万股，占

32、公司总股本的比例为74.58%，均为发起人股东。类似以上两家公司股东大会状况的不在少数。有学者曾做过抽样调查，1997年抽样30家上市公司股东，大会到会人数状况是：10人如下3家占10%，10-30人7家占23.3%，30-50人6家占20%，50-100人6家占20%，100人以上8家占26.7%.3月底4月初再次抽样54家上市公司股东大会到会人数状况是：10人如下18家占33.3，1030人22家占40.7，3050人5家占9.3，50100人4家占7.4，100人以上5家占9.3。成果显示股东大会参会人数呈明显下降趋势。一次股东大会，超过80%的公司参会人数不到50人，并且越来越少，控股

33、股东“一言堂”，股东大会沦为大股东会。其实这也不难理解，“一股独大”似乎已经决定了股东大会的走形式，同步，资本多数决原则、“搭便车”、股民素质不高等多方面因素也在起作用，所有的一切决定了大多数股东特别是持有流通股的中小股东参会热情不高，参会意识不强。股东大会功能和股东内部监管力量的削弱，影响了董事会、监事会等其她机构组织作用的发挥，中小股东权益受到侵害；再加上上市公司诚信意识不高，信息交流渠道不畅，股东无从理解公司真实经营状况，更加助长了控股股东在“大股东会”的授权下“合法”的独断专行。控股股东控制股东大会还不断玩出“新把戏”，甚至成为大股东之间纷争的有力工具，7月发生的国内证券市场上第一例股

34、东大会否决年报就是这种状况。ST东源大股东在股东大会上否决了自己控制的董事会编制的年度报告的因素是，她们但愿通过否决年报，将ST东源与公司第二大股东重庆钢铁集团争夺的334亩土地计入ST东源的报表：如果答案是“是”，那么ST东源将获得一块价值近4亿元的土地，其“报表会变得好看”；如果答案是“否”，那么按照会计措施追溯解决，其报表会造就持续3年亏损的态势，也就是说，ST东源将面临退市危机。重庆钢铁集团方面不肯放弃这块土地，因此，一旦ST东源正式披露年报、中报或季报，那么事实上就是为自己宣判死刑。公司报迟迟不予推出。由于法律规定的不完善，监管部门除了予以多次的“公开谴责”外，也无其她措施。这也反映

35、出证券监管中信息披露制度方面的漏洞，笔者将在背面文章中讨论。股东大会是公司治理构造的基本，没有健全的股东大会制度，也就没有完善的公司治理构造。健全股东大会制度，恢复股东大会效能与机制，重新发挥其作为公司内部最高议事、决断机构的地位，是完善公司治理构造，实现股东权益的重要环节。应在如下几方面采用措施：一方面，从形式上着手，仍应抓好股东大会的及时召动工作，规范股东大会的召集、召开、授权、表决等程序，同步，增强出席律师的职责感，充足发挥其外部监管作用，规范股东大会的议事表决程序；另一方面，针对控制股东滥用资本多数决原则的现象，应按照公司法、公司治理准则等法规的规定，加大力度推广股东大会征集投票权制度

36、，以及履行累积投票权制度，提高中小股东参会积极性，集合中小股东的普遍意思表达，在董事会、监事会中找到自己的代言人，保证她们能在公司治理问题上发出自己的声音；再次，公司法规定召集临时股东大会的五种法定情形之一是，股东须持有公司10%的股权，考虑到目前的上市公司股本规模普遍较大，立法规定与否能将持股比例合适调低，减小中小股东召集会议的难度，一定限度上提高其参与股东大会的积极性，更好的实现保护股东权益的立法宗旨；最后，应明保证护新闻媒体参与股东大会的权利，新闻媒体作为一种有效的社会监管手段正发挥着日益重要的作用，她们以特有的角度和方式，挖掘出上市公司许多不为股东和监管层所掌握的信息和状况，也正由于此

37、，许多上市公司很不情愿媒体旁听股东大会，甚至采用某些手段进行阻挠，赋予媒体旁听采访股东大会的权利是推动股东大会机制的需要，是完善上市公司治理构造的需要。（三）董事会董事会是股东大会选任的全体董事构成的公司经营决策、业务执行并对外代表公司的法定必备常设机关。因此，董事会治理是上市公司治理构造的核心一环，对上市公司生存与发展具有决定性作用。现代公司治理构造中，董事会治理重要体目前如何完善董事会的构造与运作。本文试图从国内上市公司董事会的构造与运作着手分析董事会治理中存在的重要问题以及找出相应的行之有效的措施。一方面，董事会的构造不够合理，表目前：1.国内公司法中有关董事会的构成规则没有明文规定。股

38、东大会由股东构成，监事会由股东代表和合适比例的公司职工代表构成，唯独董事会没有规定构成规则，这样就不便于实际操作，致使上市公司董事会的构成人员中很少有小股东代表，多为国家股及法人股代表，大股东垄断现象比较严重。上市公司董事会治理蓝皮书通过对所调查的1135家上市公司的股权构造及各代表席位构成的研究表白，国内上市公司董事会基本上是第一大股东控制，很难体现中小股东的参与意识。在所调查的1135家上市公司中，从总体上看，国家股及国有法人控制的股权占39.21，处在控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93，而这些第一大股东80以上是国家机构或国有法人。这就导致了国内上市公司的股权集中限度较高，并且

39、重要集中在国家和国有法人股东手上，“一股独大”现象十分严重。人民币一般股35.95的股权比率，仅占其董事会成员的7.42，这样，中小股东的权利难以体现。2. 由于国内公司法对董事会的个人条件没有予以规定，导致了董事会的构成人员素质达不到科学决策的规定。由于董事会是上市公司平常经营决策机构和业务执行机构，肩负着平常经营决策和业务执行的重任，因而就必须规定其构成人员具有较高的素质和一定的专业水平，其董事的选任合适与否直接关系到上市公司的运营成败。3.董事会成员绝大多数是上市公司的经理人员（内部人），上市公司董事会治理蓝皮书所调查的1135家上市公司中，有占28.83的董事会成员在经理层任职，特别在

40、控股股东股权较高的上市公司中，这一比率更高。同步，董事会普遍缺少某些辅助机构，如财务审计委员会、报酬与提名委员会等。在某些上市公司，董事会下虽然设立了投资委员会、审计委员会等机构，但作用很有限。如何健全董事会构成规则，完善董事会治理，笔者建议应在如下几种方面采用措施：1.董事会的构成实行“公司外部成员和公司内部成员结合”的原则。实践中真正有经营才干的人未必都是上市公司的股东，如果因“其成员必须来自公司内部”的规定而拒之门外，则显然不利于上市公司的经营决策。因此，国内公司法中应予以明确规定，以广泛吸取具有开拓精神的管理精英。2.应补充规定法律顾问在董事会中的特殊地位，即她不受非经营管理专业的限制

41、，只要是法律专业本科以上学历具有律师资格证书或公司法律顾问证书即可。公司法本意就是要从法律角度规范公司的正常运营，用法律手段保护公司、股东合法权益，但立法过程中却产生了一种极大的疏漏，即在法典中未明确规定知法者在公司组织机构中的一席之地。3.董事会成员人数为偶数的上市公司，应当发挥股东大会的作用，让中小股东也有充足的表决权，在股东大会的表决中积极履行“累积投票制”。所谓累积投票制，是指在公司的股东大会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举措施“。这种表决制度，可以比较有效地保障中小股东的利益。4.国有公司改制所

42、形成的董事会成员专业构成不合理的上市公司，其董事会要加强董事的专业知识培训，并严格董事的选任制度。5.对于董事会成员学历偏低的问题，要通过积极扶植西部地区的教育事业，以变化西部上市公司董事会成员学历普遍较低的现状，此外董事会应支持董事参与多种形式的适合公司发展战略的进修学习。6.某些上市公司董事会成员的老龄化现象在一定限度上是由于”人情董事“而导致的，随着国有股减持、高新技术产业的发展以及中国加入W TO后公司竞争的加剧，这一现象会自然得到改观。7.至于董事在股东单位的兼职比率过高问题，上市公司治理准则已经针对性地做了规范建议，此外要建立董事任职考核机制，但兼职董事无暇顾及多方事务时，自然会规

43、定做某些舍弃。另一方面，董事会运作效率低下，董事会会议流于形式。具体表目前：1.在会议次数上，上市公司董事会治理蓝皮书所调查的1135家上市公司平均召开董事会会议6.09次，但其中竟有174家上市公司内仅召开了13次董事会，也就是说平均每个季度不到一次，这显然是不合理的。国内公司法规定董事会每年度至少召开两次以上会议，美国的某些学者甚至觉得董事会应每月或一种月之内举办一次整日会议，井且每年都要举办一次23日的战略磋商会议。2.会议内容，在这6.09次会议中，平均讨论通过经营战略决策3.85项、财务安排决策 3.15项。人事变动决策 2.64项、制度建设决策2.2项，显然，国内上市公司董事会关注

44、和工作的重上、在经营规划和财务安排上。由此可见，董事会决策机构职能弱化。3.有91.37的上市公司董事会还没有建立明确分工的专门委员会。虽然是已经建立了专门委员会的公司，在专门委员会的设立和运作上也存在一定的缺陷，尚来发挥它应有的功能。此外一方面，从董事自身来说，诸多董事并不承认自身董事身份对公司的重要意义，在这个方面重要体现为董事会次数不多，有60%的上市公司董事会年度内只召开了47次会议，绝大多数的上市公司从不召开临时董事会。在董事会出席中方面，1135家上市公司也仅仅只有91家公司的董事会是全体董事每次都到会的。对于上述状况，笔者建议：1.明确董事会和董事（经理）的权限划分，规定哪些事项

45、专属董事会决策，不容许委托董事（经理）执行。这些事项可在公司法中明确列出，如（1）重要财产的处分；（2）大额借款；（3）总经理和其她高档主管的选任、解任；（4）分公司及其她重要组织的设立、变更及废止。权限划分的目的一方面避免经理滥用职权，另一方面使董事会和董事（经理）各司其职，互相制约。2.变化董事长一人为上市公司法人代表的规定，赋予多种董事以代表权。由于上市公司业务复杂，董事长一人不也许解决所有业务，上市公司内部的授权，很难保证第三人的信赖利益。因此，除董事长是指定的上市公司法定代表人之外，还可由董事会决定某个或某几种董事作为公司的代表董事，对外签约具有法律效力，但不能由每个董事自行代表上市

46、公司，并且代表董事之间必须互相协调，避免各行其是。此外，须进一步明确对董事长性质的认定，即董事长是上市公司法定代表人，但董事长不是作为自然人的个人代表，而是董事会这个集体的代表。董事长是董事会的召集人或主持人，同步董事会必须实行集体决策原则，这不仅有助于协调众多股东之间的利益关妈，有助于保证决策的科学性与对的性，避免个人决策导致失误，并且能充足保证董事会不至于沦为变相的董事长个人决策机构。3.有关经理的地位。由于经理是法定常设机构，导致经理代行董事职权。应当弱化经理权限，加强董事的权力，把经理的权力交由董事行使，使董事会成为真正的经营机关。同步，应在公司法中对董事的资格做出规定：“董事的资格不

47、以股东为限”。初期各国公司法一般规定从股东中选举董事，觉得股东基于股东身份，必然对公司尽职尽责。这是一种所有权和经营权合一的法律的设计。但随着公司的规模扩大，公司基于经营管理的需要，只得雇佣有经营专才的人员担当经理，公司的经营权自然而然地转移到经理手中。这样，在董事会之上又浮现了经理机关，导致了董事会的形骸化。但是，如果董事不以股东资格为限，直接从经营专才的人员中选任董事，由董事实实在在地行使经营权，这就充实了董事会的作用，经理就真正成为辅助董事会执行业务的机关，这样一来，就理顺了董事会和经理的关系。因此，公司法中应明确规定，“董事的资格不以股东为限。”4.完善董事会的工作程序，保证董事会作为

48、集体以会议形式执行职能；规定每个上市公司董事会至少设立2名以上与大股东没有关联的独立的外部董事；在董事会中设立以独立的外部董事为主的提名委员会、审计委员会和薪酬委员会；独立董事有权聘任中介机构协助她们做好董事会专门委员会的工作和审查关联交易的公正性。5.加重董事个人的受托责任；建立健全保护分散的中小股东利益的法律体系，涉及衍生诉讼、集团诉讼等制度；加强执法力度，以便加强对大股东、董事会和经理人员的监督。6.强化强制性披露制度，特别是关联交易、财务担保关系和同行业竞争状况的披露。最后，独立董事制度未到位。在英美等市场经济发达的国家，市场经验证明，独立董事制度对于提高上市公司决策过程的科学性、效益

49、性、安全性，加强公司的竞争力，避免上市公司内部控制人为所欲为、鱼肉上市公司和股东利益，强化上市公司内部民主机制，维护中小股东和其她公司利益有关者的利益发挥了积极作用。 而中国证监会8月颁布的有关在上市公司建立独立董事制度的指引意见规定，上市公司应当聘任合适人员担任独立董事，其中至少涉及一名会计人士；在6月30日前，董事会成员中应当至少涉及2名独立董事；在6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少涉及1/3独立董事。客观地说，这些独立董事对上市公司治理是发挥了一定作用的。但由于国内独立董事制度建立的时间还不是很长，国内上市公司对独立董事的作用和意义还无法深刻地理解。上市公司中，除独立董事席位比例

50、较低外，尚有许多问题值得关注和需要改正，例如独立董事基本上由大股东推荐产生，而这种推荐产生的方式自身就存在一定的缺陷，独立董事难以做到真正的独立。独立董事的平均津贴较低；独立董事发挥作用的重要形式就是参与董事会会议，并就公司重大经营和决策刊登独立董事意见，而上市公司普遍缺少董事会专门委员会的设立，这也必然限制了独立董事作用的充足发挥。笔者建议国内境内上市公司在履行独立董事制度时，应当着眼于营造使独立董事制度可以规范运作的环境和相应条件。从独立董事制自身看：1.一方面要建立健全有关的法律法规。鉴于国内公司法和证券法尚无独立董事的概念，监管部门可以先采用部门规章的形式加以规范，待这一制度比较完备时

51、，可以考虑将有关内容充实到两个法律文献中，以提高独立董事的法律地位。2.予以独立董事必要的先例职权的条件。涉及保证独立董事享有与其她董事同等的知情权，予以独立董事良好的工作条件以及合适的津贴、建立必要的独立董事责任制等。3、建立独立董事的合适原则，扩大独立董事的来源渠道。可适时建立独立董事的自律性机构，使其在独立董事资格培训、业务交流、自我管理方面发挥作用。4.强化监管，使独立董事名符其实。独立董事的提名、选举和更换，都应当依法规范地进行，避免形成“一轰而上”的问题。（四）监事会国内在公司法中规定了监事及监事会作为国内上市公司的内部监督机制。虽然在现阶段，监事会对经营管理层即董事会和经理起了一

52、定的制衡作用，但是由于立法过于简略，缺少可操作性，在制度上存在漏洞，并且从现实的角度来看，既有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻，因此，国内上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。一方面，监事会的构造不够合理。1.上市公司监事会人员的构成，都是由原公司的工会主席出任监事会主席，原公司领导大部分进董事会，剩余的成为监事会成员，然后从职工代表中选一两个作为职工监事。2、从人员构造看，监事会主席（原工会主席）又是党委领导下的群众团队负责人，且大都是任命制，少数是通过直接选举产生的，这就导致了其不独立性，从而失去了监事独立性的人格基本。而从职工代表中推选的职工监事，由于偏重了其先进性、模范性，

53、轻视了其参政议政能力，从而拟定了其无作为性的基本。3.从监事会主席到成员，对公司的财务状况、经营状况大都只知其一，不知其二，具体运作状况更是知之甚少，列席董事会懂得某些大概总体状况，从而拟定了监而不事的基本。这样的监事会成员可以统称为雇员监事，而没有“雇员”以外的社会股东监事，这样的监事会既无人格独立性，又缺少监督的动力。如何健全监事会的构造，完善监事会的治理，笔者建议如下：第一、完善任命机制、建立健全资格认定制度。在任命机制方面，国内公司法规定较粗略，“职工代表由职工民主选举产生”（第一百二十条第二款），股东大会“选举或更换由股东代表出任监事”（第一百零三条第三款），未在具体程序和投票措施上

54、细化。笔者觉得，为了保证监事会正常发挥作用，也该强调其独立性，特别在国内上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的状况下，监事会成员独立于董事会和经理对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。因此，应当在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会或经理提名监事的情形浮现。职工监事的提名和选举自当归于职工代表大会，而股东监事的提名则应归于单独或合并持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同步，监事会也应承当起部分保护中小股东利益的责任，因此，在投票措施上可以采用累积投票制。在资格认定制度方面，国内公司法仅对担任监事的悲观资格作了限制，却没有对积极资格提出规定，以至浮现众多不懂会计报表为什么物

55、的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任重要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，至少应当规定监事必须具有法律、财务、会计或宏观经济等某一方面专业知识，其中至少得有一人具有公认的会计师或审计师资格。此外，国内公司法仅规定，公司经理、董事和财务负责人以及国家公务员不得兼任监事，笔者觉得这些限制是不够的，至少应涉及上述人员的近亲属或具有其他重大利害关系的人。国内未对兼任多种公司监事的最高限额进行规定，为了保证监事有富余的时间履行职责，应当做出有关限制。第二、合理分派监事会成员构成比例，引入独立监事制度。每一监事都代表着各自选任主体的利益，除前述采用累积

56、投票制保证监事会有中小股东代表外，在上市公司股份按不同利益主体划分为多种类别（如国有股、法人股和一般股）时，不妨容许每类股份的股东选出一定比例的监事。为了保障职工的合法权益，国内公司法规定监事会中应当有合适比例的职工代表参与，但把具体比例交由公司章程规定。由于公司章程由股东大会制定，容易导致监事会中职工代表比例过低，不能充足保护职工利益，因此，有必要对这一比例做出明确规定，笔者觉得，1/3的比例应当是合理和可行的。为了保证监事会的公正性和独立性，充足发挥其监督职能，不少学者建议引入日本的外部监察人制度即独立监事制度（也称外部监事，但笔者觉得“独立监事”这一称呼更能明确地体现其内涵），在国内的银

57、行系统也进行了可贵的实践。在中国人民银行于6月4日颁布的股份制商业银行公司治理指引（如下简称治理指引）中的第六十条明确规定“商业银行应当建立外部监事制度。”但对独立监事的任职资格的规定不够具体，仅规定“外部监事与商业银行及其重要股东之间不应存在影响其独立判断的关系”。为了保证独立监事制度功能的有效发挥，应对“影响独立判断的关系”做出明确规定，笔者觉得应当涉及：一方面，不得为公司股东，这点自不待言；另一方面，在就任前一定年限间不应是公司或子公司的董事、经理或职工及其她使用人（涉及律师事务所、会计师事务所职工等），对这一年限，日本规定为5年，笔者觉得可以借鉴；再次，不应与公司、重要股东或经营管理人

58、员存在直接或间接的超过一定数额的交易关系或债权债务关系；第四，不应是上述人员的配偶或直系亲属。在积极任职资格上，还应规定独立监事应当拥有一定年限以上商事、法律、财务或审计的工作经验。此外，治理指引对独立监事人数的规定是“不得少于两名”，这是合理的，但最佳还是对比例也做出规定。一种国家的公司治理构造要与本国当时的经济发展水平、资我市场发展状况相适应，并且应随之变化而及时做出相应的调节。随着国内经济和世界经济互融步伐的加快和限度的加深，引入英美国家的独立董事制度势在必行，且已成定局。但独立董事制度也有其自身的缺陷，不也许完全取代监事会的作用。在完善国内上市公司内部监督体制时，对独立董事制度的引入和

59、完善应当努力，但更应当关注对监事会这一专设监督机构的完善。在监督机构地位结识上，应以监事会为主，独立董事为辅。另一方面、监事会的运作效率低下。监事会作为公司治理构造的重要构成部分，其功能作用基本没有发挥，导致部分上市公司由于监督乏力，经营状况每况愈下，有些上市公司只圈钱，把股东回报放一边，中介机构如果再不负责，信息披露不充足，中小股东常受蒙蔽。这些现象，既有上市公司经营管理因素，也有监督无力导致的恶果。针对上述状况，笔者建议设立监事会主席，完善议事机制和表决程序。国内公司法无监事会主席（或监事长）的规定，仅规定了应推选召集人。召集人，顾名思义，仅负责召集会议，至多再有权主持会议。换言之，监事会

60、在履行职责时没有负责人，这显然是不当的，虽然在实际生活中，上市公司一般设监事会主席一职。但笔者觉得仍应在立法上做出规定，并且应当由专职人员担任。为了以便监事会进行平常监督，可以参照治理指引中的作法，明确规定监事会下设办公室，作为办事机构，进行平常监督。此外，为了避免监事会表决时平票僵持的局面浮现，可以规定监事会主席享有第二表决权，在必要时行使。在议事机制、表决程序方面，国内公司法未作任何具体规定，所有交由公司章程解决，这显然不利于强化监事会的监督权和责任。“在董事会中心主义已成定局的现代公司里，我们应强化监事会的权力并从程序上保障其实现权力，使监事会的权力对董事会的擅权妄为形成制衡力量”。笔者

61、觉得可以参照公司法中对董事会议事机制和程序的规定，并借鉴外国公司立法的规定和国内某些上市公司监事会运作机制的成功经验，在立法上明确监事会的议事机制、表决程序，如监事会如何召集、如何表决、决策通过的原则、一年召开多少次会议等事项。再次，监事或监事会的职权不全。国内公司法给了监事会“监督”的权力，却把“怎么监督”留给公司章程去解决，在国内上市公司普遍存在“一股独大”现象的状况下，由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一种极大的问题，这也在实践中导致了监事会无法行使其法定职权，如临时股东大会的召集权就是一例。国内公司法虽然规定监事会的职权，但是规定过于泛泛，不够具体，也不够全面，

62、不利于发挥监事会对经营管理层的监督、制衡作用。完善并强化监事会的职权，笔者觉得可以从如下几方面着手：1、完善财务检查权。财务检查权是国内监事会的核心职权，现行公司法也规定其为监事会的职权之一，但立法上过于原则，缺少可操作性。为了实现监事会对上市公司财务的有效监督，笔者觉得可以规定如下配合措施加以贯彻：一方面，董事会或经理应当及时将会计月报、年报等财务报表送交监事会查验；另一方面，监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料并享有有关的调查、质询权；再次，对于中期、年度会计报告及重大交易、投资项目等的会计报告，必须经监事会审查并签订批准意见方为合格。否则，视为有瑕疵；又次，监事会在行使会计检

63、查权时可以独立聘任辅助人（如律师、会计师）提供协助，该费用由公司承当，这一点在上市公司章程指引第137条有明确规定可以参照；最后，公司法应明确规定有关人员阻挠、阻碍监事会行使会计检查权时如何排除阻碍并加以惩罚等，从而保证会计检查权条款有足够的刚性。2、扩大职务监察权。国内公司法第一百二十六条第二款规定监事会“对董事、经理执行公司职务时违背法律、法规或公司章程的行为进行监督”，笔者觉得这项权力过于狭窄，应当加以扩大：一方面，监督的对象不应限于公司董事、经理，还应涉及其她高档管理人员；另一方面，监督的内容不应限于违背法律、法规或公司章程的行为，还应涉及违背股东大会合法决策（即不违背法律、法规和公司

64、章程的决策）的行为，由于股东大会合法决策的效力应等同于公司章程，经营者有遵守并贯彻的义务。3、明确损害行为纠正祈求权。国内公司法规定了当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权规定董事或经理予以纠正，却没有规定纠正的措施。笔者觉得应明确规定为停止侵害、补偿损失。4、拟定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然公司法把列席董事会会作为监事会的一项法定权利，那么就应当拟定董事会会议有无监事会成员参与所通过的决策与否具有不同的法律效力。笔者觉得，虽然监事会成员列席董事会会议时无表决权，但如果没有监事会成员列席并签名的董事会决策应当视为有瑕疵或不具有法律效力。固然，监事的列席人数可交由公司章程规定，在公司章程没有明确限定期，仅一名监事列席通过的董事会决策应当是合法、有效的。此外，在设有独立监事的上市公司里，应当规定必须至少有一名独立监事列席。5、赋予监事会临时股东大会召集权。国内公司法规定监事会可以建议召开临时股东大会，但如果董事会怠于或不批准召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。笔者觉得应当赋予监事会临时股东大会直接召集权。固然，行使这项职权也有一定的条件，必须是在已经提请董事会召集并通过一定期限而董事会无合法理由或不可抗力未召集时才可行使，同步在程序上也应当尽量与董事会召集股东大会的程序相似，会议费用自然由公司承当。对于这一点上市公司章程指引第五十四条有详尽规定，可以参