著作权与商标权冲突及其解决办法

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1、著作权与商标权冲突及其解决办法冯邹音等诉江苏三毛集团公司著作权侵权案法学 07-1 蒋飞飞 070714112摘要：由于著作权法的保护对象与商标权法的保护对象存在这交叉的部分，例如著作权人的 美术作品既是著作权的对象，又可以成为商标权的对象，因此有可能会出现著作权人 与商标权人就同一作品产生权属纠纷。最佳的解决方案在于通过“权力的博弈与平衡” 达到“互利双赢”的目的。著作权人以外的第三人包括商标权人可能善意甚至在未经 著作权人同意下使用种类繁多的著作权中相同或类似的作品，而其主张则是著作权人 的作品不具有“独创性”，此时，著作权人与侵权人不可能达成协议，只有诉诸司法 程序解决，而“谁主张，谁举

2、证”原则将举证责任划归侵权人，若其举证不能则将面 临败诉风险。关键词：著作权 商标权 权利冲突 作品独创性已故知名漫画家张乐平于 1935 年创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛” 漫画形象，其代表作有三毛从军记、三毛流浪记等，1996 年 2 月 16 日，经原告申请， 上海市版权处对张乐平创作的美术作品“三毛”漫画形象核准并予以登记。1996 年初，原 告发现被告销售产品上附有“三毛”漫画形象的商标，被告还将“三毛”漫画形象作为被告 的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用，据此，原告认为被告侵犯 了自己的著作权，遂向法院提起诉讼。法院审理查明：被告于 1995 年

3、 11月28日至1996年 2月 28 日期间，共向国家工商局 行政管理总局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准 31类）。在此期间，被告印 制标有“三毛”漫画形象的商标 111030只，现尚存于库存 34030只。当地工商局行政管理 部门证明，被告目前只在“精纺呢绒”上使用“三毛”牌注册商标。该案经过两审终审审结，二审法院维持了一审法院判决，法院审理期间，诉辩双方就被 告商标权取得和使用是否侵犯了原告著作权展开了激烈辩论。原告方认为，“三毛形象”系 已故漫画家张乐平的作品，该美术作品的著作权人为张乐平，张乐平去世后 50 年内的著作 权保护期限内，其继承人冯邹音等继承并享有该作品著作

4、权中的财产性权力，它包括：复制、 发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制等权力，任何人非经原告方同 意不得使用该漫画作品，但被告在并未征得原告同意的情况下大量使用了原告享有著作权的 “三毛”形象，被告的行为严重侵犯到了张乐平极其继承人的著作权。为维护法律的尊严和 自己的合法权益，原告向法院起诉并要求判令被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿经济损失 等。被告方辩称：首先，被告取得的“三毛”牌商标的商标权是合法有效的，被告依据中 华人民共和国商标法第十九条规定申请经核准注册登记而直接取得该商标的商标权，此外， 在“三毛”牌商标初步审定后的 3 各月公告期内，原告并未提出任何异议，因此被

5、告享有对 “三毛”牌商标的商标权，其申请及使用注册商标的行为并未侵犯原告的著作权。第二，原 告作为张乐平的继承人，并不享有对著作人身权的继承，故而原告要求被告向其赔礼道歉于 法无据。法院经审理认为：依据中华人民共和国商标法第 41 条第二款：“已经注册的商标违 反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，亦即损害他人现有的在先权利 （除商标权外的姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利等民事权利）属于损害他人合法利 益的注册不当商标。” 自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标 评审委员会裁定撤销该注册商标，注册商标被撤销后，原商标专用权视为自始不存在，故而 被告的使

6、用行为系合法行为的理由不能成立。但法院并不关系啊注册不当商标的撤销纠纷， 本案法院最终对被告使用“三毛”漫画形象的行为是否构成对原告继承的著作财产权的侵害 作出判决。法院最终认为：原告主张的是著作权中的财产权，被告将“三毛”漫画形象作为 商标和企业形象使用，严格地讲不是著作权意义上的复制。发行著作权的作品，被告使用“三 毛”商标与其产品销量及利润无必然联系，考虑到被告已经使用了77，000 张“三毛”商标 及原告为制止侵权行为所指出的费用，故而判决被告支付原告经济损失人民币 10 万元，并 停止在其产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品，销毁库存的“三毛”牌商标。本案涉及到著作权和商标权的冲

7、突问题，著作权自作品完成之时自动产生，其中的财产 性权利可以经让取得，商标权则必须有法人、自然人、及其他法律实体经核准、登记、授权 后产生。一般说来，二者不会产生权利冲突，但在特定情况下，如在本案中，两项权利便会 发生冲突，原因在于两者调整的客体有交叉。美术作品作为一种视觉艺术受到我国著作权法的保护，与之对应，依据我国著作权法 实施条例第四条对美术作品的定义，美术作品之绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩 或者其它方式构成的具有审美意义的平面或者立体的商品商标、服务商标和集体商标、证明 商标按照商标的结构组成或者状态可分为：文字商标、图形商标、组合商标（位子和图形组 合）、颜色组合商标及立体商

8、标，其中的文字商标有纯文字组成，一般不会与著作权发生冲 突，因为组成商标的尖端位子并不能成为著作权法意义上既有独创性的智力活动成果。但是 图形商标或者组合商标则有可能侵犯到著作权人的著作权，商标专用权人使用的商标图案和 有可能就是受著作权法保护的美术作品。具体到本案来看，张乐平的美术作品“三毛”漫画 形象自完成时便受到著作权法保护，与此同时“三毛”漫画形象又是“三毛”牌商标的组成 部分，故而引发著作权与商标权的冲突。两种合法权利之间产生冲突，其直接后果极为权利归属不明，实质上是弱化了权利。解 决权力冲突意味着法律必须在两项权利间权衡利弊后作出选择，也可以由权利主体双方在不 损害第三人权益的前提

9、下本着诚实信用、公平互利的原则友好协商解决权属纠纷，具体来说， 可以寻求一下方法解决权利冲突。首先，权利冲突往往是由于权利主体一方故意或者过失作为或不作为而侵害另一方的合 法在先权利。权利主体一方即商标专用权人在申请或使用商标时应本着诚实信用的原则，避 免使用他人完成的受著作权法保护的美术作品，如此则可以从源头上降低图形或者组合商标 的商标权与美术作品著作权相冲突的纠纷产生的可能性，但由于商标申请人主观上认识的有 限性以及认识客体的无限性也可能使用他人的美术作品作为商标使用。第二，针对上一种情形而出现的纠纷，商标权善意使用他人创作的图案作品取得商标权 而引发的纠纷，经著作权人告知或者要求，商标

10、权人应停止在其商标上使用该美术图案或者 在征得著作权人同意或许可的情况下继续使用。第三，如若商标使用人在未经著作权人允许使用的情况下使用的图形涉及到了著作权人 的美术作品，经著作权人催告和要求，商标使用人仍不停止使用该商标或者变更该商标的内 容，著作权人可以选择将其诉至法院，也可以考虑“两全其美”的纠纷解决办法经双方 协商，由著作权人许可商标权人继续使用其作品图案，由商标使用人支付著作权人合理的对 价，如此，则可以最小成本在不撤销商标权的同时又满足著作权人的权利诉求。此外，本案涉及到著作作品“独立性”的认定。在二审中，被告认为大脑袋、长三根毛、 圆鼻子的“三毛”漫画形象并非张乐平独有漫画形象，

11、仙童形象的漫画也存在于瑞典漫画家 奥斯卡雅各布的作品中，因此，被告认为张乐平的作品不具有独立性，故而被告使用“三 毛”形象于其商标上并不侵犯原告的著作权，因此本案美术作品“独创性”的认定将最终决 定被告侵权与否以及原告是否收到著作权法保护。那么，何为“独立性”呢？吴汉东认为， “所谓独立性，指作品是由作者独立构思而成的属性，作品不是或者基本不是与他人已经发 表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。”若作者的作品符合这一条件， 则即使其作品与他人在先作品有类似，也同样会受到著作权法的保护。当然正如“世界上没 有两片完全相同的树叶”一样，也绝不可能会出现两部作品一字不差地吻合的抄袭现象

12、，这 也是受法律所禁止的情形。作品的“独立性”与专利法对专利技术的“新颖性”要求不同。专利法要求申请专利权 的发明、实用新型和外观设计不得同现有技术相同或者像近似，否则不予授权。而作品的独 立性要求作品纯系独立创作完成，对作品与先前或者现有作品的近似度或者雷同处并无禁止 性规定。著作作品的“独立性”并不问及作品的创作质量，如刘春田所说，“是否作品，应以有 无独创性为标准，而不是以绘画者记忆的水平高低为准。一个5 岁的顽童，尽管他的表现手 段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的 理想追求，并用其生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘

13、画就 是一件有独创性的作品。”“独立性”的核心是作品系作者独立完成，任何独立完成创作文学、 艺术、科学领域内的可复制的智力活动均可以成为作品。作者自作品完成时便享有其对作品的著作权，著作权人意外的任何人在未经其同意的情 况下不能以任何形式修改、复制、发行其作品，否则，该个人或组织应当承担侵犯著作权人 著作权的赔偿责任。但现实生活中，由于著作作品种类繁多，作品尤其有美术作品难免会出 现相似或者雷同的地方，著作权人的作品不具有独创性，著作权人以外的个人或者组织侵犯 著作权人权益后主张著作权人的作品不具有独创性，因此拒绝作出赔偿的情形也就不可避 免，本案就是一个很好的例证。考虑到现实生活中作者往往很

14、难证明一件作品是否自己独立 创作完成的，此时，举证责任的承担对当事人至关重要，举证不能的一方面临着败诉风险。 但依据民法一般理论，“谁主张，谁举证。”在本案中，被告提出张乐平的作品不具有“独创 性”，则被告需要举出证据佐证其主张，即原告的作品确定无独立性且该作品系抄袭前瑞典 漫画家的作品而完成的，若被告不能找到充分证据证明其所主张的事实，则其主张不能成立， 被告使用原告享有著作权的“三毛”漫画形象构成侵权，应当承担侵权责任。从冯邹音等诉江苏“三毛”集团公司著作权纠纷案中，我们看到的是看似毫不相干的两 项合法权利由于其权利对象的交叉甚至重叠而出现了著作权与商标权冲突的问题，要从源头 上解决两权利

15、冲突，则要求冲突制造方图案商标或组合商标使用权人善意而为，尽量避 免侵犯美术作品著作权人的权利。即使这样，也难以完全排除商标使用人误用著作权人美术 作品的侵权行为，或者为了使得商标权能最大化而必须使用某著作权人的美术作品时，商标 权人可以在征得著作权人许可使用的前提下支付合理对价并继续使用其美术作品，以实现 “互利双赢”。现实生活中，由于著作权人的作品种类繁多，作品之间可能会出现相同或类 似的情形，而著作权是对公权力的限制，因此为了追逐可观利益常常会有第三人铤而走险， 主张其所使用的著作权人作品不具有“独创性”，为了解决这种争议，往往只有通过司法程 序解决，此时主张作品缺乏“独创性”的一方即被告一方有举证责任并承担举证不能败诉的 风险。参考资料：刘春田著：知识产权法，北京大学出版社，2007 年版。郑成思著：知识产权法，法律出版社，1997 年 7 月第一版。 武汉东主编：知识产权法，中国政法大学出版社，1999 年 8 月第一版。 寿步主编：知识产权名案新析，吉林人民出版社，2001 年版。