合同的订立37443444

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1、一、合同订立的概念1、它是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。2、包括：动态行为与静态协议。二、合同订立完成的标志：合同成立1、合同成立的要件：解释二Art.1:当事人、标的、数量2、与合同成立相关概念的理解：（1）合同成立与合同生效（2）合同未生效与合同无效一、概念与构成要件1、概念：一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。Art.14：要约是希望和他人订立合同的意思表示。2、构成要件：（1）要约必须是特定人所为的意思表示（2）要约必须向相对人发出（特定、不特定）（3）要约必须具有缔结合同的目的（区别于要约邀请）（4）要约的内容必须具体确定（5）要

2、约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束（2007。卷三。8）甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列选项是正确的？A甲构成违约 B甲应承担缔约过失责任 C甲应承担侵权责任 D甲不应承担民事责任 二、要约邀请1、概念（Art.15）：当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。2、要约与要约邀请的区别（1）当事人目的不同：要约是一方向他人发出订立合同的意思表示，而要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约。（2）法律性质不同：（A）要约是当事人旨在订立合

3、同的意思表示，它能够一经承诺即产生合同，在要约发出后，对要约人和受要约人都产生一定的约束力，如果要约人违反要约给他人造成损失应承担法律责任；（B）要约邀请不是一种订立合同的意思表示，而是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。（3）法律后果不同（A）要约在生效后对要约人具有法律约束力；（B）要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不因自己作出某种承诺而约束要约人，在要约邀请发出后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，就不需要承担责任。3、要约邀请的具体认定：（1）法律直接规定（A）合同法Art.15：寄送的价目

4、表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（B）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（2）当事人意愿标准，即根据当事人已经表达出来的意愿来确定当事人对其之行为主观上认为是要约还是要约邀请。（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定

5、该提议是要约还是要约邀请。（4）根据交易习惯即当事人长期以来的交易做法来区分。（5）根据订约提议是向特定人还是不特定的多数人发出的来区分。（6）其他因素，如是否注重相对人的信用、资格、能力、品行等。A公司因建造一栋大楼急需水泥，遂向本省的B、C、D水泥厂发出函电，称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向A公司回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而D厂在发出函电的同时，亦派车给A公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达A公司之前，A公司得知B厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B厂

6、发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，B厂发函称已准备发货。下午，D厂将50吨水泥送到，A公司告知他们已决定购买B厂的水泥，因此不能接受其送来的水泥。D厂认为，A公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，遂向法院提起诉讼。一、要约的生效时间（Art.16）：到达受要约人时生效（1）以对话形式作出的要约，即时生效（理论上称之为了解主义，也就是说以对话形式作出的要约，于受要约人了解要约时生效）。（2）以非对话形式作出的要约，到达受要约人时生效。注意：（A）到达并不一定要求实际送到受要约人或其代理人的手中，只要送到受要约人能够控制

7、的地方即为送达，比如受要约人邮箱、信箱。（B）未送达前要约人可以修改或者撤回要约。（3）我国合同法对一些特殊的形式作了明确的规定，要约采数据电文形式，一是收件人指定了特定系统接受数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间视不到达时间；二是没有指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。二、要约对要约人的拘束力指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。三、要约对受要约人的拘束力要约对受要约人的拘束力就是受要约人在要约生效时即取得依要约承诺的权利，或是说取得依其承诺而成立合同的法律地位，因此，受要约人可以承诺，也可以不承诺，甚至

8、可以对要约不作任何表示，即没有答复的义务。四、要约的存续期间（承诺期间Art.23）1、定有存续期间：要约人在要约中明确规定了要约的有效期间，受要约人在此期间承诺对要约人才有拘束力。2、未定有存续期间：（1）要约以对话方式作出的，应立即作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，则承诺应在合理期限内作出。（合理期限是一个事实问题，根据要约到达受要约人所必需的时间、受要约人考虑的时间、承诺发出到达要约人所必需的时间）对于明确规定了要约的存续期间的计算问题：1、要约已明确了计算的方法，则以此为准；2、要约没有明确计算方法，如仅指明“15日内回复”，对此类规定，Art.24规定：

9、要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。甲公司欲将一批服装售与乙公司。10月14日，甲公司以信件的方式向乙公司发出要约，信的落款日期是10月14日，该信件于10月16日发出，邮戳日期是10月16日。要约中规定承诺的期限为10日，该信于10月20日到达乙公司。则该要约的生效日期和承诺的起算期间分别是（）A.10月20日/10月16日 B.10月16日/10月16日C.10月20日/10月14日 D.10月16日/10月20日一、要约的撤

10、回：对未生效的要约1、要约的撤回是指要约人在要约发出后，尚未到达受要约人之前即要约生效前，将该要约取消的法律行为。2、合同法第17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。二、要约的撤销：对已生效的要约1、要约的撤销指要约人在要约到达受要约人并生效以后，作出最终承诺之前，将该要约取消，使要约效力归于消灭的法律行为。2、合同法第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。3、要约不得撤销的情形（Art.19）：（1）要约人明确了承诺期限；（2）要约人以其他方式明示了要约是不可撤销的；（3）受要约人有理由认为要约是不可

11、撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件于2月8日到达，快信于2月7日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把快件交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问：甲、乙之间的合同是否成立，为什么？A.合同未成立，原要约被撤销 B.合同未成立，原要约被新要约撤回 C.合同成立，快件的意思表示未生效 D.合同成立，要约与承诺取得了一致A公司于10月20日向B公司发出一项要约，欲

12、向其购买材料一批，第二天因为发生安全事故公司停产，便于10月23日发出撤回通知。要约于10月26日到达乙公司。27日，B公司正在组织讨论是否应该接受这个要约的时候，撤回通知到达。则：（）A.要约有效，撤回通知后于要约到达，未被撤回B.要约有效，要约未被撤销C.要约无效，要约已被依法撤回D.要约无效，要约已被依法撤销甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（）A.乙公司在要约中确定了承诺期限 B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作

13、C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复 D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知 一、概念：要约丧失其法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。二、要约消灭的原因：（1）受要约人拒绝且拒绝通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人没有作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出了实质性变更。（5）要约人或受要约人死亡。（6）受要约人丧失行为能力。一、承诺的概念：受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。二、承诺的构成要件：1.承诺必须由受要约人向要约人作出。2.承诺必须表明受要约人同意订立合同。3.承诺的内容应当与要约的内容一致。4.承诺要在要约效力存续期

14、间作出并到达（不是作出）要约人。5.承诺方式必须符合要约的要求（Art.22）。三、承诺的生效时间（Art.26）:承诺通知到达要约人时生效1、承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效2、采用数据电文订立合同，承诺到达时间同要约的规定 一、实质性变更（Art.30）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。二、非实质性变更（Art.31）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不

15、得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。三、如果承诺人对要约的实质性内容作出轻微变更，是否构成反要约？例如：甲向乙兜售某种家庭装饰用的墙镜，提出以每面镜子1000元的价格出售，并向乙提供了草拟的合同书。乙表示接受，但在签字时将每面镜子的价格改为何999元。甲收到合同书后并未表示反对。后双方在发货时对镜子的价格发生争议。甲学校向乙公司发出要约，要定作一批桌椅，要约中表明了桌椅的样式，甲要约中提出：“双方发生争议，提交北京市仲裁委员会仲裁”。乙公司回信接受甲公司的一切条件，但在回信中指出，双方发生争议，任何一方有权向法院起诉，根据已知条件，判断下列选项：（）A.甲

16、、乙之间合同成立，因已经达成合意。B.甲、乙之间合同成立，因为乙的变更是非实质性变更。C.甲、乙之间合同不成立，因为乙的变更是实质性变更。D.甲、乙之间合同不成立，乙的回信是新要约。中国XX公司：贵公司1996年11月20日第XX号电传收到。我公司愿意接受，但履行期限提前到1996年12月10日（原要约中为1996年12月20日）。韩国XX公司 中国XX公司：贵公司1996年11月20日第XX号电传收悉。我公司愿意接受，但货物包装应适合海运。韩国XX公司 一、承诺方式的法律效力1.如果要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则就是无效，则根据要约的拘束力和意思自治原则，此规定有效，此时承诺的方

17、式是承诺生效的要件。2.如果要约中没有明确规定承诺必须以一定方式作出否则就是无效，则承诺的方式不是承诺生效的要件。二、承诺的方式（Art.22）：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。1.如果要约规定有承诺形式的，以要约规定的承诺形式作出承诺；2.如果要约没有规定具体的承诺形式的，则以合理的方式作出承诺，一般以与要约相同的方式作出承诺；3.根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。注意：沉默原则上不能构成承诺。一、承诺的期限也就是要约的存续期限。二、合同法 第23条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到

18、达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。一、承诺的迟延：第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。二、承诺的迟到：第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。三、承诺的撤回：第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。2002年6月15日，A公司向B公司发出一份订

19、单，并要求B公司在2002年7月10日之前答复。2002年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，A公司于7月15日才接到回信，A公司立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”B公司坚持第一次的订单不能撤销，A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期，合同没有成立。试分析该案例。甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件。5

20、月8日，信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日，总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？甲公司欲与乙公司签订货物买卖合同，于6月5日以信件方式发出要约，在要约中明确规定承诺期限是7月1日前，该要约于6月10日到达乙公司。发出要约后货物价格暴涨，甲公司认为提供给乙公司的价格无利可图，于是以电报方式发出否定要约内容的电文，电文于6月9日到达乙公司。由于办事人员的疏忽，并未将该电报告知经理，乙公司于6月14日发出承诺，6月18日到达甲公司。问：合同是否成立？一、招标投标程序1、招标公告的法律性质为：要约邀请2、投标的法律性质为：要约3、定标（完全接受）的法律性质为

21、：承诺二、拍卖程序1、拍卖公告的法律性质为：要约邀请2、竞买的法律性质为：要约3、拍定的法律性质为：承诺一、概念：根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务，或是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。二、分类1、按照强制义务所处的阶段不同：强制要约与强制承诺2、按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定：直接强制缔约和间接强制缔约一、概念：合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款（意思）方能成立合同的缔约方式。

22、二、格式合同（条款）的法律特征：1、具有广泛性、持久性和细节性2、具有单方事先决定性3、具有不变性4、以书面明示为原则5、一方具有优势，降低协商的可能性三、格式合同（条款）的优缺点1、承诺到达要约人的时间（Art.25）2、承诺迟到，承诺通知实际到达要约人的时间；3、数据电文形式作出的承诺（同Art.16）；4、直接对话形式作出的承诺；5、行为作出的承诺；6、特别约定或法定需签字或盖章的（Art.32）7、约定需签定确认书的（Art.33）1.承诺生效的地点为合同成立的地点（Art.34）。2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立

23、的地点。当事人另有约定的，按照其约定。3.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点（Art.35）。解释二（Art.4）采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地.一、要式合同，需具备法定的形式或履行相应的批准、登记手续；二、实践合同，需交付标的物；三、当事人对合同的成立有特别约定的尊重其约定：Art.32：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。Art.3

24、3：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。四、合同的实际成立Art.36 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。Art.37 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。S省某建筑工程公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100吨水泥。该建筑工程公司同时向A市海天水泥厂和B市的丰华水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有300号矿渍水泥现货(袋装)，吨价不超过1500

25、元，请求接到信10天内发货100吨。货到付款，运费由供货方自行承担。”A市海天水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价1600元发货100吨，并于第3天发货100吨至S省建筑工程公司，建筑工程公司于当天验收并接收了货物。B市丰华水泥厂接到要货的信件后，积极准备货源，于接信后第7天，将100吨袋装300号矿渍水泥装车，直接送至某建筑工程公司，结果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程仅需要100吨水泥，至于给丰华水泥厂发函，只是进行询问协商，不具有法律约束力。丰华水泥厂不服，遂向人民法院提起了诉讼，要求依法处理。(1)丰华水泥厂与某建筑工程公司之间是否存在生效的合同关系?(2)某建筑工程公司拒收丰

26、华水泥厂的100吨水泥是否于法有据?(3)丰华水泥厂能否请求建筑工程公司支付违约金?(4)对海天水泥厂的发货行为如何定性?(5)海天水泥厂与建筑工程公司的合同何时成立?合同内容如何确定?(6)设建筑工程公司收到海天水泥厂的回信后，于次日再次去函表示愿以吨价1599元接货，海天水泥厂收到该第二份函件后即发货100吨至建筑工程公司。那么，二者之间的合同 是否成立?如果成立，则何时成立?合同内容如何确定?合同的内容因合同的含义不同而有所不同，一是将合同作为一种民事法律关系，合同的内容是指当事人享有的权利和承担的义务；二是合同作为一种法律文书，合同的内容指合同的各项条款。合同内容的两种含义是紧密联系的

27、，合同当事人享有的权利义务是通过合同条款确定下来的。合同内容指合同当事人的权利义务和合同条款。一、合同权利：合同债权，指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。二、合同权利的特征：1、请求权 2、给付受领权3、相对权4、平等性债权平等性的例外（解释三）：Art9：出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款

28、，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。Art10：出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖

29、人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。三、合同债权的权能：1.请求力是指债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。2.执行力是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。3.依法自力实现力是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救济时，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。4.处分力是指抵消、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。5.保持力是指在债务人自动或受法律强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。一、合同义务：为满

30、足债权人的请求而以法律规定、合同约定或基于一般交易观念为或者不为一定行为的义务。二、分类：1、法定义务与约定义务2、先合同义务与后合同义务3、不真正义务（间接义务）4、给付义务和附随义务（1）给付义务分为主义务和从义务：主给付义务：合同关系所固有的、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务：是主给付义务以外，债权人可以单独请求履行，以满足其利益的义务，其不具有独立意义，仅具有补助主给付义务功能的义务。从给付义务产生的原因：其一是基于法律的明文规定；二是基于当事人的约定；三是基于诚实信用原则及补充的合同解释。（2）附随义务是合同当事人依据诚实信用原则所产

31、生的，根据合同的性质、目的、交易习惯所应当承担的通知、协助、保密的义务。（Art.60）附随义务是不可以独立存在，只能依附于给付义务。根据附随义务的功能，可将附随义务分为促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）的附随义务和维护对方的人身财产利益（保护功能）的附随义务。一、合同条款：合同自由原则合同的条款应当由当事人协商确定，立法一般不直接规定合同条款 二、合同条款的分类：我国学者将合同条款通常分为绝对必备条款、相对必要条款和选择性条款。三、我国合同法第12条第1款所规定的合同条款属于合同提示或建议性条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四

32、）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。解释二Art.1：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。一、概念：当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款二、特征：1、免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款（非免责条件）2、免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出

33、，也不允许法官推定免责条款的存在（事先约定性）3、免责条款旨在排除或限制未来的民事责任（具有免责功能）三、免责条款存在的必然性：1、私法自治的必然产物；2、鼓励交易的必然结果。四、分类：1、按性质分：限责条款和免责条款2、按定入合同的方式：双方协商订立的免责条款和格式免责条款 五、免责条款的效力：1、免责条款不得具有合同无效的情形（Art.52）；2、不得免除造成对方人身伤害的责任（Art.53）；3、不得免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的（Art.53）4、格式免责条款的特殊规定（Art.40）：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。一、概念：1、格

34、式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2、包含有格式条款的合同称为格式合同，也称标准合同、定型合同、定型化合同。3、合同范本不同于格式合同二、格式条款的特征：1、格式条款具有广泛性、持久性和细节性2、格式条款具有单方事先决定性3、格式条款具有不变性4、格式条款以书面明示为原则5、格式条款的制订方具有优势地位 三、格式条款的规制制度：1、内容应公平合理：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（Art.39）2、订入合同的程序：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明（Art

35、.39）（解释二Art.6/9）3、格式条款的解释：（Art.41）（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。（2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。4、具有特定情形的格式条款免责条款（Art.40）（解释二Art.10）（1）格式条款具有本法第五十二条（无效合同）（2）第五十三条规定情形的：（A）造成对方人身伤害的；（B）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。消费者权益保护法26条 1、经营者在经营活动中使用

36、格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。2、经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。3、格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。案例一：在一份保险合同履行过程中,当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解,投保人认为其所受伤害应属于赔付范围,保险公司则认为

37、投保人所受伤害不属于赔付范围,两种理解各有其理,在此情形下,法官应当如何解释该条款的含义?A.按照通常含义进行解释 B.按照公平原则进行解释C.按照法理进行解释D.按照对保险公司不利的原则进行解释案例二：某公司在其格式劳动合同中规定:“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害,由公司承担赔偿责任。”该公司职工王某为完成生产定额,在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。王某因受伤而造成的财产损失应当由谁承担?()(1999年试题)A.应当由王某自己承担,该公司不承担赔偿责任B.主要由王某自己承担,该公司亦应当承担部分赔偿责任C.应当由该公司承担赔偿责任D.主要由该公司承担赔偿责任,王某自己亦应当承担

38、部分损失案例三：某商场在促销活动期间贴出醒目告示：本商场家电一律试用20天，满意者付款。王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？A王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费B王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利C王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费D王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费 一、概念 1、合同的形式，是当事人合意的表现形式，是合同的外部表现，是合同的载体。2、合同形式在不同时期，或在同一时期不同法律中的地位和作用是不同的。从合同法的历史发展来看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允

39、许的情况下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。3、现代合同法坚持不要式为原则、要式为例外。4、要式合同有法定要式和约定要式，法定要式属于强制性规范。二、我国合同法规定的合同形式（一）明示形式1.口头形式2.书面形式：主要有合同书、信件、数据电文等形式。数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。（1）法定要式：法律、行政法规规定采用书面形的，应当采用书面形式。合同法：金融机构借款合同、融资租赁合同、建筑工程合同、技术开发和转让合同（2）约定要式：当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

40、（3）要式合同的实际成立法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（36）。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（37）。（二）默示形式1.作为的默示（行为形式）：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外（司法解释二：2）（1）租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

41、（合同法：236）。（2）无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认（司法解释二：12）。2.不作为的默示：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示（民通意见：66）。（1）限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认（合同法：47）。（2）无权代理合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认（合同法：

42、48）。（3）受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠（继承法：25）。（4）继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承（继承法：25）。（5）试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买（171）。案例一：合同的数据电文形式有：（）A.电报、电传B.传真C.电子数据交换D.电子邮件案例二：合同的形式是合意的表现方式，有：（）A.书面形式、口头形式和其他形式B.明示形式和默示形式C.批准形式和登记形式D.公证和鉴证形式一

43、、概念1、缔约过失责任，又称先契约责任，即在合同订立过程中，一方因违背其依诚实信用原则所应尽的先契约义务，而致对方信赖利益遭受损失时应承担的民事赔偿责任。2、缔约过失责任最早出现于德国学者1861年耶林发表的缔约上的过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿二、构成要件：1、缔约人一方违反先合同义务2、相对人受有损失3、违反先合同义务与受有损失之间具有因果关系4、违反先合同义务者有过错三、缔约过失责任的具体表现形式（Art.42）1、假借订立合同，恶意进行磋商2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 者提供虚假情况3、有其他违背诚信原则的行为（1）合同法Art.43（2）解释二Art.8（3）合同不成立

44、、无效、被变更、被撤销、不被追认四、缔约过失责任的赔偿范围：1、信赖利益的损失，是当事人因信赖合同有效成立而支付的各种费用。2、具体来讲，缔约过失的赔偿应包括为缔约而支出的交通费、邮电费，准备履行合同而支出的仓储费、运输费等及上述费用的利息。案例一：甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，23人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？A构成缔约过失B构成欺诈行为C构成不当得利D构成不正当竞争行为案例二：甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。

45、乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？A乙应对甲承担缔约过失责任B丙应对甲承担缔约过失责任C丁应对甲承担缔约过失责任D乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任案例三：甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？A甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿

46、乙公司的损失 C甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 案例四：甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任 案例五：案例：甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈,期间乙采取了保密措施的市场开发

47、计划被甲得知,甲遂推迟与乙签约,开始有针对性地吸引乙的潜在客户,导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?()(2000年试题)A.甲的行为属于正常的商业竞争行为B.甲的行为违反了先合同义务C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密D.甲应承担缔约过失责任五、缔约过失责任与违约责任的区别（1）产生的依据不同（先合同义务、合同义务）（2）责任性质不同（法定性、约定性）（3）责任保护的利益不同（基于信赖关系而产生的利益、当事人的履行利益）（4）责任发生时间不同（在缔约过程中、合同成立且已生效）（5）归责原则不同（过错责任原则、无过错责任原则）（6）免（减轻）责事由不同（无免责事由、相互违约可以折抵）（7）

48、赔偿范围不同（信赖利益损失、履行利益损失）（8）责任形式不同（只限于赔偿损失、形式多样）六、缔约过失责任与侵权责任的区别（1）产生的前提不同（缔约过程中基于信赖关系而产生、发生不需要任何前提关系存在）（2）责任的义务性质不同（依据诚信原则而产生的先合同义务、不得侵犯他人人身财产的一般义务）（3）责任方式不同（仅限于赔偿损失、形式多样）（4）规则原则不同（过错责任、除此之外还可适用无过错责任及公平责任）谢谢观看/欢迎下载BY FAITH I MEAN A VISION OF GOOD ONE CHERISHES AND THE ENTHUSIASM THAT PUSHES ONE TO SEEK ITS FULFILLMENT REGARDLESS OF OBSTACLES.BY FAITH I BY FAITH