民诉法重点实务问题解析

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1、民诉法重点实务问题解析（一）特约法治评论员 师安宁 诉讼是民诉法调整和规范主要内容，某项诉讼程序启动及推进必须具备主体适格、具有诉利益和属于人民法院主管等法律要素。 通常而言，诉讼是由民商事主体基于维护实体权益目而独立启动，其典型特征是权利争议各方具有当事人诉讼地位。但在司法实践中，往往存在对某项正在进行或已经结束诉讼程序、非诉程序、司法决定行为和执行活动等需要另行启动救济程序，且行使此类权利主体主要是案外人，由此产生了大量“派生诉讼”。诸如，第三人撤销之诉、案外人异议程序等民诉法重点司法实务问题。 由于派生救济制度既存在于民事诉讼法及其司法解释中，也存在于某些单行法或专项司法解释、司法政策文

2、件中，故必须以基于体系研究方法论才能厘清民诉法重点司法实务问题完整体系。一、司法解释权权利边界 司法实务中，必须正确认知司法解释权效力体系及权利边界。根据有关法律及全国人大及其常委会授权，最高人民法院、最高人民检察院在司法领域中获得了行使自身权利体系内“法律解释权”授权。笔者认为，应当参照立法法关于“全国人民代表大会常务委员会法律解释同法律具有同等效力”规定，正确认识到“两高”司法解释在不及法律抵触情形下应当及法律具有同等效力。 司法解释如及法律及全国人大常委会法律解释存在抵触，则审判机关不得直接在有关裁判文书中对此作出判定性结论，而是应当适用效力层级更高规范性依据，对此类抵触性解释不予适用。

3、 2007年1月1日施行各级人民代表大会常务委员会监督法对司法解释效力冲突已经作出相应处置规则： 一是实行司法解释文件备案制度。即“两高”作出属于审判、检察工作中具体应用法律解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。 二是实行法定“提请审查”制度。享有“提请审查权”主体包括国务院、中央军委和省级人大常委会，如其认为“两高”作出具体应用法律解释同法律规定相抵触，或者“两高”之间相互认为对方作出具体应用法律解释同法律规定相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求，由有关工作机构送专门委员会进行审查、提出意见。 三是实行广泛“建议审查”制度。包括普通国家机关和社会团体、企

4、业事业组织以及公民认为有关司法解释同法律规定相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查建议，由常务委员会工作机构进行研究。必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。 四是实行监督纠正制度。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查，认为“两高”作出具体应用法律解释同法律规定相抵触且作出司法解释对应机关不予修改或者废止，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止议案；或者提出由全国人大常委会作出法律解释议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。 在司法实践中，极少存在受到全国人大常委会直接责令纠正司法解释文件。目前，自2015年2月4日起施行新民诉法司法解释是最高人民法院新近取得

5、最具系统性优势司法实践成果，必将为实现依法治国宏伟蓝图作出重大贡献。民诉法重点实务问题解析（二）特约法治评论员 师安宁 二、司法解释、司法政策文件及司法解释性文件 最高人民法院对司法解释权自我规范走过了一条逐步完善路径。早在1997年6月23日最高法院即以法发199715号文作出关于司法解释工作若干规定，对司法解释法渊、类型、效力、公示等作出制度性安排： 一是能够称之为“司法解释”文件必须是经最高法院审判委员会讨论通过。因此，凡是最高法院各庭室、部门发布有关文件一律不得称之为司法解释。 二是司法解释形式分为解释、规定、批复三种。对于如何应用法律或者对某类案件、问题如何适用法律所作具有普遍适用效

6、力，采用“解释”形式；需对审判工作提出规范意见，采用“规定”形式；对于具体应用法律问题请示所作答复，采用“批复”形式。 三是明确规定司法解释在颁布了新法律或在原法律修改、废止后，或者制定了新司法解释后，不再具有法律效力。这就要求司法实践中审理个案法院必须对司法解释文件效力进行甄别，否则盲目援引有关司法解释极易引发适用法律错误情形。 此后，最高法院再次于2007年以法发200712号文发布关于司法解释工作规定并自2007年4月1日起施行，对原于1997年7月1日施行若干规定予以废止。将司法解释形式分为解释、规定、批复和决定四种，且规定了法定公告平台为最高人民法院公报和人民法院报。 最高人民法院司

7、法解释汇编（1949-2013）一书中。该书出版说明中对“司法解释”范围进行了明确界定：即自1997年7月1日起，最高法院单独或者联合有关部门发布解释、规定、批复和决定且须以“法释”文号发布文件方系司法解释，非以“法释”字编号文件一律不得作为司法解释。此外，以“法释”文号发布名称为“安排”且内容涉及内地及港澳台司法事务文件，也属于司法解释范畴。 “司法指导性文件”是指涉及到法律适用问题但又不属于司法解释规范性文件。其类型亦以1997年7月1日为界分为两段：前段是1997年7月1日以前，凡最高法院或者院内有关部门仅针对某一具体案件个案答复，以及由其他部门牵头、最高法院会签文件，最高法院有关工作会

8、议上领导讲话和会议纪要等文件均属司法指导性文件。第二段是1997年7月1日以后，最高法院或其有关部门单独以及联合其他有关部门发布涉及到法律适用问题但非以“法释”文号发布规范性文件，亦属司法指导性文件。 “司法解释性文件”是指在一定范围内普遍适用、涉及具体法律应用问题“指导意见”、“规定”等规范性文件，是具有司法解释性质但又不属于法定意义上司法解释规范性文件。但是，“两高”曾联合下发关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件通知，明确规定地方法院、检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定其他规范性文件不得在法律文书中援引。

9、因此，“司法指导性文件”和“司法解释性文件”效力层级低于司法解释，不能作为人民法院作出裁判直接依据，但可在裁判文书中作为说理依据进行援引。民诉法重点实务问题解析（三）特约法治评论员 师安宁 自2015年2月4日起施行新民诉法司法解释（以下简称解释）是最高人民法院当前所取得最新司法成果文件，其具有明显体系性、科学性、严谨性和实务性等优势。 三、管辖制度及诉权保护 （一）援引合同法完善管辖制度 解释利用合同法第六十二条关于“合同条款补正制度”来完善民诉法管辖制度，这是一个新创设。事实上，合同纠纷中对管辖权争议主要问题涉及到“合同履行地”确定规则。解释直接借鉴了合同法制度来确定管辖规则，即合同对履行

10、地点没有约定或者约定不明确，争议标为给付货币，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产，不动产所在地为合同履行地；其他标，履行义务一方所在地为合同履行地。 同时规定了两种特殊合同履行地确定规则：一是即时结清合同，交易行为地为合同履行地；二是合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定履行地，由被告住所地人民法院管辖。 （二）从有利于保护消费者价值观来确定电子商务合同履行地及管辖规则 解释规定，消费者以信息网络方式订立买卖合同，通过信息网络交付标，以买受人住所地为合同履行地；以其他方式交付标，收货地为合同履行地。其核心价值观是便利消费者维权。 有一项规则易于引发争议，即解释同时规定对于电子

11、商务合同如对履行地有约定，从其约定。这为电子商务供应商利用技术优势而强制设定消费者只能选择在供应商所在地解决纠纷提供了可能。因为如果消费者不作此种选择话，则电子商务合同在技术上无法“成交”，导致消费者被迫接受不利管辖条款。 对此，应当援引合同法关于格式条款制度，严格审查电子供应商以格式条款确定管辖地是否履行了明确提示和说明义务，是否在管辖条款方面为消费者设定了“强制缔约”等因素，从而确定其管辖约定效力。 （三）从有利于保护被侵权人价值观来确定信息网络侵权行为地及管辖规则 解释规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地等均有管辖权。该

12、项制度核心在于，受害人可以根据多项便利原则获得广泛管辖选择权，等同于在原告住所地获得了“专属”管辖权。 （四）将房屋租赁合同“物权化”并纳入专属管辖范畴 解释规定，不动产纠纷是指因不动产权利确认、分割、相邻关系等引起物权纠纷，并具体指出，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 长期以来，司法实践中受到所谓“理论通说”误导，一直将房屋租赁合同按照“债权”性质而不是物权合同纠纷来界别和审查。随着物权法制度确立，司法实践对物权权能进行“分类保护”价值越来越重视。物权含占有、使用、收益、处分四项权能，租赁权实际上至少包括占有和

13、使用两项权能，如果出租人赋予承租人以转租权，则承租人还将享有收益权。 因此，根据物权权能可予分项保护原理，将房屋租赁纠纷纳入不动产专属管辖范畴是完全正确，此举将大力修正理论界长期以来以债权法律关系界别房屋租赁合同性质误导性消极后果，具有极大前瞻性和务实性。民诉法重点实务问题解析（四）特约法治评论员 师安宁 （五）根据施工行为“物权化”原理将建设工程施工合同纠纷纳入专属管辖范畴 建设工程施工合同长期被理论界界别为债权性质合同，但该类合同具有承揽合同性质，且其合同目是为修建不动产，其一切施工行为最终均将被“物化”于建设工程成果中，故将之列为不动产纠纷范畴。 主要争议在于，如果工程施工合同实际履行或

14、部分履行，则建筑成果被转化为不动产或至少有部分建设行为已经“物化”于不动产之中，此时将其列为不动产纠纷符合从行为到物权“物权化”原理。但是，如果建设工程合同并未得到实际履行即发生纠纷，在没有任何不动产建设成果或“物化”行为情形下，则将该类合同纠纷纳入不动产专属管辖范畴存在明显不合理因素。 笔者认为，未实际施工工程合同纠纷可适用被告住所地和合同约定地管辖，可以不适用工程地专属管辖。这是因为民事诉讼法第三十三条第一项规定不动产纠纷是指因不动产权利确认、分割、相邻关系等引起物权纠纷。因此，未实际施工建设工程合同纠纷事实上并非物权纠纷。此时，应当适用新民事诉讼法司法解释关于“合同没有实际履行，当事人双

15、方住所地都不在合同约定履行地，由被告住所地人民法院管辖”管辖规则来确定受理法院。 （六）限制管辖争议，取消“管辖错误”再审事由 新民事诉讼法司法解释规定，法院对管辖异议审查后确定有管辖权，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定除外。同时规定，发回重审或者按第一审程序再审案件，当事人提出管辖异议，人民法院不予审查。 另一项更具实务针对性制度是，对报请上级法院指定管辖案件，下级法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级法院对案件作出判决、裁定，上级法院应当在裁定指定管辖同时一并撤销下级人民法院判决、裁定。应该说，上述对管辖争议限制性规定对于解决司法实践中长

16、期存在“争管辖”、“抢管辖”等不良现状具有明显制约作用。 2013版民事诉讼法在管辖方面另一项重大制度修正是，在审判监督制度中将“管辖错误”排除在十三种再审事由之外，也即自2013年1月1日起由于管辖错误而申请再审，已不再属于审判监督程序审查范畴。 （七）正确确定企业法人诉讼代表权主体 一般而言，企业法人工商营业执照中所载明法定代表人系行使企业法人诉讼代表权当然主体。但是，司法实践中必须注意根据纠纷性质并按照“内外有别”原则来确定法人诉讼代表权。即当公司内部决议将法定代表人已变更，但未完成登记，则以决议变更后法定代表人要求代表法人参加诉讼，人民法院可以准许。 最高人民法院2014年度第八期公报

17、刊载新加坡中华环保科技集团有限公司及大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷案案例，其中即确定了如下裁判规则： 当工商登记公司法定代表人及公司决议所任命代表人存在不一致时，如果涉及公司以外第三人因公司代表权而产生外部争议，应以工商登记为主，因工商登记具有公示效力；如果公司及股东之间因法定代表人任免产生内部争议，则应当以有效股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更法律效果。民诉法重点实务问题解析（五）特约法治评论员 师安宁四、关于发回重审制度 （一）构成发回重审程序性因素 1.发回重审及合议庭重组制度发回重审及合议庭重组制度是基本程序性要求，否则无法确保案件程序正义。因此，发回重

18、审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，原参及审理全体合议庭法官均不得参及重审程序。但特殊情形是，该重审判决上诉后，原作出发回重审裁定之上级法院合议庭法官无需履行回避职责，即可以继续审理该上诉案而不必另行组建合议庭。 2.因程序严重违法导致发回重审此类情形具有法定性因素，包括审判组织组成不合法，应当回避审判人员未回避，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼以及违法剥夺当事人辩论权利。由于前述权利是对当事人诉权保障基础性要求，故不得以调解方式或其他促使当事人放弃程序利益形式来弥补程序瑕疵，故此类案件只能发回重审。即便权利受损当事人声明放弃此种救济权，人民法院亦可以职权裁定发回重审。

19、 3.因遗漏必要当事人而导致发回重审 如果存在必须参加诉讼当事人或者有独立请求权第三人在第一审程序中未参加诉讼情形，则第二审人民法院在查清该事实后可以根据当事人自愿原则进行调解；调解不成，发回重审。 此处调解包括几类情形，一是全案整体以调解方式结案，此时除法定应当发回重审情形外则一审程序瑕疵或实体处置公平性、合理性缺陷均将得到消除；二是在二审中被通知参加诉讼或被追加诉讼主体如果同意放弃审级程序利益，则人民法院可以根据该类谅解情形直接对二审作出裁判结论而不必将案件发回重审；三是被遗漏当事人虽无独立请求权但根据程序法定要求而必须参加到诉讼中来主体，尤其是在其未提出明确诉讼请求而是仅依附于一审原告或

20、被告，则由于二审裁判对其实体民事权利不产生实质性影响，故亦可以适用调解或单方声明放弃审级利益方式继续诉讼进程，而不必将案件发回重审。 4.普通再审程序中发回重审 再审发回重审程序适用应当慎之又慎，因为进入再审程序本身意味着原生效裁判既判力动摇，诉讼周期被拉伸，司法效率和公信力被置于可疑之境地。通常而言，普通再审中发回重审亦分为程序性和事实性两类因素。最高法院关于适用审判监督程序若干问题解释规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷，可以裁定撤销原判决，发回重审。此系事实性因素导致发回重审。 程序性

21、因素包括，原审程序遗漏必须参加诉讼当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理，应当裁定撤销原判决，发回重审。 5.因按照二审程序审理审判监督程序中合并审理第三人撤销之诉发回重审在审判监督程序中，如果人民法院已经决定将第三人撤销之诉并入到再审之诉中，当该再审案件属于按照二审程序审理情形，则在两案合并以后该案就相当于遗漏了必要当事人二审程序。此时，只能适用先调解、后发回原则进行处置。被发回重审后，该第三人诉讼主体身份包括两种情形，一是提起独立请求权，按照原告身份列明；二是未提出独立请求权但同时存在一定诉讼请求，列为第三人。民诉法重点实务问题解析（六）特约法治评论

22、员 师安宁 前文论及，按照二审程序审理再审案件中，合并审理第三人撤销之诉后，则相当于在再审案件中“发现”遗漏了必须参加诉讼当事人情形。此时，应当按照本文前述第四种情形进行调解，如果调解不成，则裁定发回重审，也即该再审案件审级将被重构为一审普通程序。 6.案外人申请再审中发回重审 案外人申请导致人民法院裁定再审，经审理认为案外人应为必要共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议，应撤销原判，发回重审。重审时应追加案外人为当事人。此时，该两种情形下判决均属于一审判决，故无论是启动再审程序案外人或是原审当事人均可以行使上诉权。 如果该

23、案外人属于非必要参加诉讼当事人，则该再审案件属于普通再审程序，不涉及追加第三人程序，故亦不必将案件发回重审。同时，非必要参加诉讼案外人申请再审且按照二审程序审理，则该再审裁判属于发生法律效力裁判，其审理程序仅限一次，即对该再审裁判不存在赋予案外人上诉权问题。 （二）可能构成“发回重审”实体法因素 1.因“事实不清”被发回重审 此类情形涉及到实体法因素，因为案件法律事实查明不但涉及到对本案处理结论，而且可能影响到当事人在其他程序中诉讼实体权利确认问题，也可能涉及到当事人在本案结束后后续权利维护问题。因此，案件法律事实必须查清。 但是，此类情形仅系发回重审一种可能性因素，因为二审法院有权在查明事实

24、基础上直接裁判，因此在事实不清情形下发回重审并非必然选择。这里必须注意是，所谓事实不清必须是涉案“基本事实”不清，而不是全案全部事实不清，只要基本事实是清楚，则不得以事实不清为由而滥用发回重审制度。 2.对诉讼请求被遗漏裁判情形下发回重审 此类情形属于对实体权利保护范畴，但其同时属于发回重审可能性因素而非必然性因素，因为当事人可以对其实体权利在任何程序中作出处置决定。因此，对当事人在第一审程序中已经提出诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则进行调解。只有当调解不成，法院才可以根据当事人申请或依职权作出发回重审裁定。 遗漏诉讼请求情形下发回重审亦适用于按照二审

25、程序审理再审案件，此时诉讼请求必须是当事人在原一审程序中即明确提出或经合法程序变更后诉讼请求，而不能将其扩展至在原二审程序中才提出增加或变更、调整诉讼请求。否则，再审发回重审制度将因之而有可能被滥用。 3.婚姻家庭关系效力处置中发回重审 在婚姻家庭案件中，民诉法及其解释赋予当事人一定程序选择权，对于一审判决不准离婚案件，第二审人民法院认为应当判决离婚，可以根据当事人自愿原则，及子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，发回重审。 应当认识到，该类情形从表象而言似乎为程序法问题，但本质上属于实体权利处置范畴。因为无论是身份关系是否被解除，或是子女监护权、抚养权确定，或是财产权处分均属于当事人实体权利

26、范畴。 总之，发回重审法律因素繁杂，在司法实践中必须审慎甄别。总体司法价值观是应当尽量避免滥用发回重审制度，以提升司法裁判效率性。民诉法重点实务问题解析（七）特约法治评论员 师安宁 五、发回重审中诉讼请求变动 （一）普通二审程序中发回重审后诉讼请求变更及调整问题 诉讼请求变动包括变更及调整两种情形。诉讼请求“变更”是指对既存诉讼请求进行变动行为，包括对法律关系性质认定请求进行变动或对诉讼标额方面增减变化。诉讼请求“调整”是指对原诉讼请求结构进行变动行为，包括原告方增加或减少诉讼请求；被告方提出反诉以及第三人提出及本案有关诉讼请求等情形。 司法实践中，当事人在发回重审程序中经常存在诉讼请求变动问

27、题。对此，按照民诉法及解释规定，人民法院可以合并审理。 （二）再审程序中诉讼请求变更及调整问题 1.再审程序中，一般不允许调整和变更诉讼请求 最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题解释（以下简称解释）第三十三条规定，人民法院应当在具体再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼除外。 事实上，即便按照上述“但书”条款规定允许当事人在再审程序中增加诉讼请求，但同时也存在如何及对方当事人诉讼利益和抗辩权平衡问

28、题。如果此时按照二审程序审理再审案件，即便当事人在原审中已经提出了依法要求增加、变更诉讼请求主张，仍然有可能损害对方当事人程序利益而导致案件必须发回重审，但在达成调解协议后对方当事人放弃程序抗辩利益除外。 如果是原审中对方当事人已经行使了答辩权但被法院遗漏裁判而导致在再审程序中要求增加诉讼请求，则可以准许诉讼请求调整但仍然要遵循先调解，或调解不成时发回重审规则。2.被裁定发回重审再审案件可能存在调整、变更诉讼请求法律空间 解释第三十三条第二款规定，经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条规定处理。 应当注意是，解释施行时2013版民诉法尚未颁布

29、，故上述第一百二十六条应为现行民诉法第一百四十条，即原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出及本案有关诉讼请求，可以合并审理。 3.原审未合法传唤缺席判决而影响当事人行使诉讼权利，可以调整和变更诉讼请求 由于原审法院未合法传唤当事人，从而导致当事人必然无法行使答辩权、抗辩权、反诉权、质证权等程序性和实体性权利，等于完全剥夺了当事人诉权，故此时在再审程序中必须给予救济。其救济途径有两项：一是在程序上应当发回重审；二是在实体上应当允许当事人调整、变更诉讼请求。 4.其他应当保护当事人诉讼请求调整、变更权情形 一是追加新诉讼当事人后一审程序中应当允许；二是在二审、再审程序中追加，应当既发回重审，又

30、准许当事人调整、变更诉讼请求；三是诉讼标物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现，此时当事人权利救济只能通过替代履行或代位金方式完成，故当然应当准许调整；四是当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，无法通过另诉解决，允许调整、变更诉讼请求。民诉法重点实务问题解析（八）特约法治评论员 师安宁 六、禁止重复诉讼制度 重复诉讼违反“一事不再理”原则，故为民诉法制度所禁止。目前，我国司法改革进程中在实施立案登记制背景下重复诉讼可能性较为宽松，但对于重复起诉且已经被受理，除依据新事实和法定情形而起诉以外，当然应裁定驳回起诉。 （一）基于人民法院已经作出过实体裁判结论重复诉讼 重复诉讼基本判断规则是，当

31、事人就已经提起诉讼事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，但两诉当事人、诉讼标、诉讼请求相同，或者后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。判定前述行为构成重复诉讼基础是人民法院对当事人争议诉利益已经作出了实体裁判结论。 笔者认为，重复诉讼禁限主要是“诉利益”具有相同或包含关系诉讼行为。诉利益既包括实体法权益，也包括程序利益，判断核心要点是后诉是否及前诉具有“同质性”，而不能仅从当事人是否相同来进行判断，且对同质性判定核心要点又是其发生争议民事法律关系是否相同。此外，禁止重复起诉诉讼形态中，“前诉”行为既包括普通诉讼方式，也包括以反诉、参加诉讼、变更及继受诉讼等方式行使过诉权情形；“后

32、诉”行为则主要指独立起诉。即无论是前诉中曾独立起诉原告，或是提起过反诉被告，或是申请参加诉讼第三人，或是继受诉讼原被告等均不得再独立提起及前诉之诉讼利益具有同质性后诉，否则即构成重复诉讼。 后诉行为为何仅指独立起诉这种诉讼形态而一般难以包括反诉及参加诉讼等情形，这是因为无论是前诉中何类主体提起后诉，法院均应当首先审查该后置独立诉讼是否构成重复诉讼，如果构成则应当驳回起诉，因此一般不会发生再允许后诉被告反诉或第三人参加诉讼可能性。 （二）基于人民法院已经进行过实体审理程序但尚无生效裁判结论重复诉讼 重复诉讼还有一类特殊情形，即原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉，人民法院不予受理。此类重复诉

33、讼特点是人民法院虽然审理过前诉，但基于程序性规则，该审理结论虽未发生法律效力，但又不允许当事人再次行使诉权情形。 最为典型是在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院可以准许。准许撤诉，应当一并裁定撤销一审裁判。该案原审原告再次涉诉，系重复诉讼。 应当注意是，此类案件中原审被告或第三人基于独立诉利益而重新起诉，不属于重复诉讼。如果该类原审被告曾在原审中提起了反诉，则在原审原告撤诉后案件并未终结，而是以反诉原告为原告，以原审原告为被告继续进行诉讼。如果第三人提出了独立诉讼请求而原告撤诉，则该第三人为独立原告，原审本诉原被告均为被

34、告继续进行诉讼。 再审法院裁定准许撤诉，将一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉，人民法院不予受理。 七、不属于重复诉讼情形 （一）根据“新法律事实”而独立起诉，不属于重复诉讼。 民诉法解释第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新事实，当事人再次提起诉讼，人民法院应当依法受理。该项制度具有极其重要制度性价值，可以有效地弥补禁止重复诉讼制度缺陷，防止司法实务中对重复诉讼之禁限制度被滥用。民诉法重点实务问题解析（九）特约法治评论员 师安宁应当注意是，不属于重复诉讼“新事实”至少包括三种情形： 一是新发生法律事实。即该法律事实系生效裁判发生法律效力后才发生事实，而非原生效裁

35、判未查明事实。诸如，关于子女抚养费、教育费、医疗费等判决结论，但根据新法律事实原判决结论无法保障子女生存权、教育权或健康权，则该子女、法定代理人或监护人可以根据新法律事实提起独立后诉。 二是未曾施予权利救济法律事实。主要是指原生效裁判中未涉及且能构成独立诉讼利益法律事实。包括任何一方未主张过权利救济“遗漏事实”，只要该部分法律事实具有独立诉讼利益，则不属于重复诉讼。 三是未发现法律事实。主要是指在原审中未能发现或未提出但又具有独立诉讼利益法律事实。如夫妻一方在普通婚姻家庭诉讼纠纷审理完毕后，发现对方在原审诉前或诉讼中有隐瞒财产、债权等事实行为，则自发现之日起法定诉讼时效内，该方可以独立提起诉讼

36、要求继续分割，亦不属于重复诉讼。 应注意是，立案阶段“新事实”只要具有初步证据即视为完成了举证责任，至于该“新事实”是否属实，在起诉受理阶段无需审查，而有待于庭审阶段进行审查处理。如当事人主张新事实不成立，人民法院自应裁定驳回起诉。 （二）以前诉为基础行使形成权后续诉讼，不属于重复诉讼 笔者认为，在前诉请求未获支持情形下，又提起不具有“同质性”形成权之后诉，不属于重复诉讼。目前，该类问题无论是在民诉法或是其解释中均未涉及到相关调整规范。 诸如，当事人前诉提起确认合同无效之诉，但经人民法院审理后认为合同效力系有效而驳回原告诉讼请求后，原告是否再有权就该合同纠纷提起其他终止履行力诉讼则是司法实务中

37、极有争议一个问题。 笔者认为，上述情形下原案原告可以根据先诉判决中关于合同有效结论为基础，行使合同解除权诉讼，则此时解除权之诉并不属于重复诉讼。因为原告先诉请求内容只是对合同效力发生争议，当其诉讼请求被驳回后，合同实际上处于正常履行状态，等同于将合同效力恢复到没有争议前状态。此时，即便任何一方包括原诉原告合同相对方要求法院继续审查合同效力而涉诉，均属于重复诉讼，因为两诉当事人主体地位虽然互换，但诉讼利益同质性没有改变，故依然属于重复诉讼。 相反，对于合同解除权而言，先诉案件中各方均未主张，则合同关系任何一方均可在符合法定条件下行使该项解除权，并不能因为前诉审查过合同效力而当然地否定任何一方当事

38、人解除权。 应当注意是，合同解除权属于形成权，任何一方解除意思到达对方时即发生法律效力。此后，对解除行为持有异议一方，有权提起合同解除权异议之诉，此类诉讼完全是围绕合同履行力而产生一种全新诉讼，及此前所进行合同效力确认之诉不具有任何“同质性”。恰恰相反是，正是由于前诉对合同效力确认，才使得后诉解除权之诉具有了法律基础，因为合同解除所隐含基础法律关系是合同“有效”。因此，当事人因前诉主张合同无效而被驳回诉讼请求后，完全可以重新主张合同解除之诉。民诉法重点实务问题解析（九）特约法治评论员 师安宁 八、诉讼主体替代及诉继受制度 诉讼主体替代制度不同于诉讼主体变更制度，及前者直接相关是诉继受制度。此系

39、根据司法实践需要，由民诉法解释所设置一项新诉讼主体制度。该替代制度主要适用于在诉讼中争议民事权利义务转移，受让人可行使两种申请权而引发情形： 一是申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，人民法院可予准许。此时，受让人由于系诉争民事权利义务新继受人，故其及本案诉讼标及诉讼法律关系产生了法律上和事实上利害关系。因此，法院可以根据有关权利受让初步证据，在取得转让方程序性确认后，允许其以无独立请求权第三人参加诉讼。 二是受让人申请替代转让人原当事人地位而承继该诉讼，则人民法院可以根据案件具体情况决定是否准许。不予准许，可以追加其为无独立请求权第三人。当然，如果民事权利义务受让人申请未获得批准，则不影响原

40、当事人诉讼主体资格和诉讼地位，人民法院作出发生法律效力判决、裁定对受让人具有拘束力。 显然，对受让人诉讼主体替代申请审查较严。根据民诉法解释规定，法院如果准许受让人替代原当事人承担诉讼，须作出变更当事人裁定。而且，变更当事人后诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼，但原当事人已经完成诉讼行为对受让人具有拘束力。 可见，诉讼主体替代制度隐含法律关系非常复杂，任何一项环节出现争议，均将导致该替代制度难以顺利实现，而且极易引发新程序性或实体性争议，此点应引起司法实践高度重视。笔者认为，诉继受制度突破了诉讼法律关系相对独立性，构建是不同主体之间实体权利“混合解决机制”。其在司法实践中能

41、够得以顺利实施主要环节包括： 第一，诉主体替代制度本身隐含了一项“确认之诉” 即原诉讼主体必须明示接受申请人权利主张，而且法院一旦准许其进行主体替代，则意味着法院已经确认了原当事人及受让人之间权利转让法律关系合法、有效。虽然，该确认行为是以程序性裁定法律文书确认，而不是以作出民事判决方式进行确认，但其确认实体法律效果应当是同一。 第二，受让人一旦继受了原当事人之诉，则其必须受到原当事人诉讼行为法律效力约束 上述程序法要求是“诉主体替代制度”及“诉讼主体变更制度”最为本质区别。诉讼主体变更既包括由于追加被告、追加原告或通知第三人参加诉讼而引发诉主体增加情形，也包括由于原告针对部分被告或依附于被告第三人而行使撤诉权所导致该部分被告或第三人将退出原诉讼主体结构情形。 在诉主体变更情形下，新增加诉讼主体有权主张重新举证权，在一定条件下也可以主张管辖异议权。相反，在诉主体替代制度下，受让人不适用重新举证制度，亦不得因诉主体替代因素而主张管辖异议权。法院也不得在庭审前以职权主动适用民诉法解释第三十五条，即当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖，应当裁定移送有管辖权人民法院。 第三，诉主体替代制度及诉继受制度意味着转让人（原当事人）必须放弃针对受让人一切实体性和程序性抗辩权。同样，受让人必须承继相关诉讼法律风险。