司法考试模拟真题解析民法讲义

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1、司法考试民法试题答案及解析一、单选题。每题所设选项中只有一种对的答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含150题，每题1分，共50分。1甲公司在都市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未动工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引起群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订退款合同书，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付规定，领回原购房款。经征询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法精确体现了公平正义的有关规定？A退款合同书虽是当事人真实意思表达，但为兼顾情理，法院应当根据购房人的规定变更该合同，

2、由甲公司支付利息和违约金B退款合同书是甲公司胁迫乙、丙等人签订的，为保证合法合理，法院应当根据购房人的规定宣布该合同无效，由甲公司支付利息和违约金C退款合同书的签订显失公平，为保护购房人的利益，法院应当根据购房人的规定撤销该合同，由甲公司支付利息和违约金D退款合同书损害社会公共利益，为保证利益均衡，法院应当根据购房人的规定撤销该合同，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C 【考点】合同的效力 【解析】根据题目交代，退款合同书属于签订合同步显失公平的合同，亦可认定为乘人之危的合同，并非购房人真实的意思表达。换一种角度看，虽然退款合同书系当事人真实的意思表达，根据契约必须严守的原则，法院不得为了兼顾

3、情理，擅自对有效成立的合同予以变更。在法律对可撤销、可变更合同作出穷尽式列举的前提下，情理不得作为法院变更合同的根据。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照商定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”即在明揭此旨。故A选项错误。因胁迫签订合同的效力，合同法采用二分法：因胁迫签订的合同若损害国家利益，根据合同法第52条，合同无效；因胁迫签订的合同若未损害国家利益，根据合同法第54条，为可撤销的合同。此外，甲公司的行为并不符合民通意见第69条有关胁迫行为的定义。故B选项错误。民通意见第72条规定：“一方当事人运用优势或者运用对方没

4、有经验，致使双方的权利与义务明显违背公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此，显失公平的构成要件有三：第一，双务合同（注意：显失公平制度仅合用于双务合同，不合用于单务合同）当事人双方的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二，显失公平发生的时间为合同成立之时；第三，显失公平发生的因素为一方运用了自己的优势或者运用了对方急切、轻率、无经验等窘迫境况（这是一种主观要件）。按照这一原则，退款合同书属于显失公平的合同。根据合同法第54条，显失公平的合同，受损害的一方享有撤销权，可诉至法院祈求撤销或变更该合同。故C选项对的。根据合同法第52条，损害社会公共利益的合同无效。所谓“公共利益”，指不

5、特定多数人的利益，学理上一般予以类型化，涉及损害公共秩序与善良风俗两种。退款合同书虽侵害了乙、丙等近百人的利益，且险些引起群体性事件，但仅侵害了是特定多数人的利益，尚不构成损害公共利益。综上，D选项错误。2乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均批准由甲捐肾。因甲是精神病人，医院回绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是对的的？A甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 【答案】D 【考点】法律行为的生效要件、物、尸

6、体的法律属性 【解析】根据民法原理，人的身体不是物，不能成为民事法律关系的客体。但人体的一部分如已分离，不问其分离因素如何，均成为物（动产），由其人固然获得所有权，合用物权法的一般规定，得为抛弃或让与。人的尸体，属于物，构成遗产，为继承人共同共有。但尸体属于特殊物，仅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及处分。随着法律的发展，上述民法理论日渐松动，表目前法律开始承认人体器官移植的合法性，承认器官捐献合同与遗嘱的有效性。移植又以人体器官的捐献为前提。人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。有关活体器官的捐献，人体器官移植条例设有三方面的限制：人体器官移植条例第8条规定：“捐献人

7、体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表达捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。” 人体器官移植条例第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。” 人体器官移植条例第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”据此，因甲是精神病人，不具有完全民事行为能力，故A选项错误。问题在于，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可类推合用民法通则第18条。该条规定：“监护人应当履行监护职责，

8、保护被监护人的人身、财产及其她合法权益，除为被监护人的利益外，不得解决被监护人的财产。”举轻以明重，对被监护人财产的解决尚且如此，对被监护人活体器官的捐献应作更加严格的限制。因此，若甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为不能认定为有效，故B选项错误。有关尸体器官的捐献，人体器官移植条例第8条规定：“公民生前表达不批准捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表达不批准捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表达批准捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的

9、配偶、成年子女、父母共同作出意思表达，才干有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项对的。不得不指出的是，本题稍嫌题意不明，由于题目并未交代甲与否有配偶、成年子女，易引人误解。3王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格发售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表达乐意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会批准为由回绝。有关该要约，下列哪一表述是对的的？A无效B效力待定C可撤销D有效 【答案】D 【考点】法人机关、要约的生效 【解析】法人机关，指根据法律或章程的规定，不必特别委托授权就可以形

10、成、表达和实现法人意志的机构。法人机关涉及意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实行的民事行为具有两个重要特点：第一，其不必甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表达或者接受意思表达；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实行的行为为甲公司实行的行为，而不是王某的行为。因此，发售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同步，合同法第16条规定：“要约达到受要约人时生效。”根据题意，该要约已经达到相对人乙公司，故要约已经生效。假设王某发售翡翠的行为

11、超过了董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。由于，合同法第50条规定：“法人或者其她组织的法定代表人、负责人超越权限签订的合同，除相对人懂得或者应当懂得其超越权限的以外，该代表行为有效。”故本题惟一对的答案为D选项。题外话：合同法第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”这一法条虽非解答此题的根据，但蕴含着相似的法理。4甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲批准转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，商定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但

12、因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁回绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是对的的？A乙的转委托行为无效B丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁C丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利 【答案】C 【考点】复代理、间接代理、无权代理 【解析】民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托她人代理的，应当事先获得被代理人的批准。事先没有获得被代理人批准的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不批准，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急状况下，为了保护被代理人的利益而转托她人代理的除外。”据此，在委托代理中，代理人在三种状况下

13、享有复任权，有权以自己的名义选任第三人作为被代理人的委托代理人：第一，事先获得被代理人批准；第二，事后获得被代理人的追认；第三，紧急复任权。因乙已经事先获得甲的批准，故乙的转委托行为有效，丙为甲的代理人（复代理人），故A选项错误。丙的行为构成间接代理，即丙以自己的名义而不是以被代理人甲的名义与第三人丁签订买卖合同，根据合同相对性原则以及间接代理的法理，丙丁间因间接代理签订的首饰买卖合同原则上应直接约束丙与丁，仅在例外状况下（甲行使介入权或者丁行使选择权选择甲作为合同相对人时），该首饰买卖合同才干直接约束甲和丁。此外，丙的间接代理中一部分属于无权代理，丙赠与丁一批箱包的商定超过了甲的授权，属于无

14、权代理，及时丁行使选择权选定甲作为合同的相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包的商定不予追认，则丁亦不得规定甲向自己履行赠与箱包的义务。故B选项错误。合同法第403条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人签订合同步，第三人不懂得受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的因素对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人签订合同步如果懂得该委托人就不会签订合同的除外。”据此，代理人丁应向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入权，行使丙对丁的权利。故C选项对的。在丙、戊间的箱包买卖合同中，丙不是丁的间接代理人，丁不具有行使介入权的条件，故

15、D选项错误。5有关诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是对的的？A甲欠乙10万元到期未还，乙规定甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断B甲和乙对丙因共同侵权而需承当连带补偿责任计10万元，丙规定甲承当8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙承当的连带债务诉讼时效均中断C乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断D乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让合同之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断 【答案】B 【考点】诉讼时效的中断 【解析】民法通则第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出规定或者批准履行义务而中断。

16、从中断时起，诉讼时效期间重新起算。”诉讼时效规定第11条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表达放弃剩余债权的情形除外。”故A选项错误。诉讼时效规定第17条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其她连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其她连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”故B选项对的。诉讼时效规定第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”故C选项错误。诉讼时效规定第19条规定：“债权转让

17、的，应当认定诉讼时效从债权转让告知达到债务人之日起中断。债务承当情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承当意思表达达到债权人之日起中断。”故D选项错误。6周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，商定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违背交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力补偿。有关李某受到的损害，下列哪一表述是对的的？A因在试用期间该车未交付，李某有权祈求迅达公司补偿B因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权祈求迅达公司补偿C李某有权祈求周某补偿，因周某是该汽车的使用人D李某有权祈求周某和迅达公司承当连带补偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人

18、 【答案】C 【考点】机动车道路交通事故侵权责任 【解析】侵权责任法第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范畴内予以补偿。局限性部分，由受让人承当补偿责任。”根据该条，在机动车买卖、分期付款保存所有权买卖、试用买卖、赠与、融资租赁等合同中，若当事人已经交付了机动车但尚未办理过户登记手续，此时该机动车发生道路交通事故，且根据道路交通安全法第76条该机动车应当承当责任的，则不管该机动车的所有权与否已经发生移转，均由已经受让机动车占有的一方承当侵权责任，因其享有该机动车的运营利益。周某

19、与迅达公司签订汽车试用买卖合同，试用买卖合同的特点是买卖合同虽已成立，但在买受人承认之前，买卖合同尚未生效。因此，虽然迅达公司已经向周某交付了汽车，但因周某尚未承认，买卖合同尚未生效，故周某尚未获得汽车所有权，汽车的所有权仍归迅达公司，尽管如此，因周某对汽车享有运营利益，应由周某承当侵权责任。故本题惟一对的答案为C选项。7同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。有关甲、

20、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是对的的？A甲乙丙丁B乙丙丁甲C丙丁甲乙D丁乙丙甲 【答案】D 【考点】担保物权的竞合 【解析】同一动产上同步并存抵押权、质权、留置权，且分别担保不同的债权，称为动产担保物权的竞合。此时，由于各担保物权担保的是数个债权，各债权对该动产的互换价值优先受偿时，就有一种各担保物权清偿的顺序问题。特别是当该动产的价值局限性以清偿所有权的债权时，各担保物权清偿的顺序就更具重大意义。物权法第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此，丁的留置权优先于甲、乙的抵押权、丙的质权。同一动产上并存抵押权和质权

21、时，原则上按照先来后到的规则拟定清偿顺序，但存有例外。例外之一是物权法第188条的规定。该条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，若先设立的动产抵押权未经登记，则该未登记的动产抵押权不得对抗在后获得质权和已经登记之抵押权的善意第三人。本题中，甲的动产抵押未办理登记，劣后于乙（已办理抵押登记）的抵押权，也劣后于丙的质权。乙（已办理抵押登记）的抵押权优先于丙的质权。故本题惟一对的答案为D选项。8物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权祈求导致妨害事由发生的人排除此等妨

22、害，称为物权祈求权。有关物权祈求权，下列哪一表述是错误的？A是独立于物权的一种行为祈求权B可以合用债权的有关规定C不能与物权分离而单独存在D须依诉讼的方式进行 【答案】D 【考点】物权祈求权 【解析】物权祈求权，指物权人于其物权受到侵害或有遭受侵害的危险时，基于物权而祈求侵害人为一定行为或者不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。涉及返还原物祈求权、排除妨害祈求权和消除危险祈求权。物权祈求权不是物权。两者的作用与功能不同，物权为支配权，而物权祈求权为祈求权。若物权没有遭受侵害，物权人对物的排她性支配处在圆满状态，则物权人并不享有物权祈求权。仅在物权遭受侵害，且物权人祈

23、求对方为一定行为或不为一定行为可以恢复物权人对物支配的圆满状态时，才会产生物权祈求权，此时物权祈求权独立于物权之外，物权人通过行使物权祈求权，规定对方作出一定行为，以达到恢复物权人对物支配的圆满状态的目的。故A选项对的，不当选。物权祈求权虽依存于物权而发生，但其内容为祈求特定人为一定行为或不为一定行为，与债权祈求权具有类似的构造。因此，物权祈求权虽非债权，在法律无特别规定期，物权祈求权可以类推合用法律有关债权的规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付的规定）。故B选项对的，不当选。物权祈求权系为恢复物权人对物支配的圆满状态，而基于物权生发的，故物权祈求权不能与物权分离而单独存在。物权祈求权也不能

24、与物权相分离而转让。故C选项对的，不当选。物权祈求权既可以在诉讼之外行使，亦可通过诉讼行使。故D选项错误，当选。9潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，物权法规定河流属于国家所有，这一行为也许属于侵占国家财产。有关潘某能否获得奇石的所有权，下列哪一说法是对的的？A不能，由于石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B可以，由于虽然长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以获得其所有权C不能，由于虽然石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D可以，由于虽然长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯

25、可以获得其所有权 【答案】D 【考点】物的成分、独立物、国家所有权、先占 【解析】成分，指物的构成部分。分为重要成分和非重要成分。（a）重要成分。在一种物之互相结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。（b）非重要成分。一种物之互相结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分，为非重要成分。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的轮胎。辨别的意义在于，在一物一权原则之下，一种物的重要成分上不能成立物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一种物的非重要成分则可以成为物权的客体。例如：甲擅自取乙的涂料粉刷自己的屋墙，

26、由于墙外的涂层是墙的重要成分，因此法律上认定，乙之涂料附合于甲的房屋，乙对涂料的所有权消灭。但是，若甲盗窃乙的轮胎安装在自己的车上，因轮胎仅为车（车是一种合成物）的非重要成分，因此该轮胎的所有权仍归乙所有。尚需阐明：物的成分，于分离后（无论分离措施如何），就不再是成分，而是一种独立的物，固然可以成为物权的客体。须注意：“长江属于国家所有”只是一种粗略的说法，并不精确。难道长江上的空气亦归国家所有？尚有长江中几尾死鱼？法律规定的是：物权法第46条规定：“矿藏、水流，海域属于国家所有。”此处的“水流”仅指水资源，涉及地表水、地下水和其她形态的水资源。因此，钱家按摩浴缸中的水流因不属于水资源，并不归

27、国家所有。物权法第47条规定：“都市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和都市郊区的土地，属于国家所有。”因此，长江的河床和沿岸的部分土地也归国家所有。本题中，就潘某在长江边拾得的这块奇石而言：（a）它显然并非曾经是水流的成分；（b）在它深埋于河床之下时，属于河床（土地）的成分（非重要成分）；（c）在它离开河床的怀抱，傲然挺立长江岸边时，它已经与土地分离，成为一种独立的物。目前的问题是，该奇石是一种独立物，它的所有权之归属如何呢？（a）潘某拾得前的状态：有些国家的法律规定，物的成分于分离后，除非法律另有规定，属于其物之所有人（如台湾民法第766条）。对于这一问题，物权法并无规定。物

28、权法仅在第116条规定了孳息的所有权归属，而河岸上的石头一般不属于土地的孳息。在潘某拾得前，既然该奇石不属于国家所有的土地产生的孳息，就不能根据物权法第116条的规定，认定其所有权归国家。出题人的意思是，应认定为无积极产，寂寞睡无主。（b）潘某拾得后：该石头为无积极产，潘某以据为具有的意思获得占有，法律没有规定她人的先取权。潘某的行为符合无积极产先占的构成要件，由潘某获得该奇石的所有权。本题的答案：本题惟一对的的答案为D选项。10甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不准时归还1000万元本息时，我司承当保证责任。”有关乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列

29、哪一表述是对的的？A属于选择之债B属于连带之债C属于按份之债D属于多数人之债 【答案】B 【考点】债的分类 【解析】按照债之标的与否具有选择也许性，债分为简朴之债与选择之债。简朴之债，指仅有一种标的（客体）的债。选择之债，指债的标的有数个，债务人可以择一履行或者债权人可以择一祈求履行的债，选择之债一经拟定其给付，转化为简朴之债。本题中，乙公司与银行、丙公司与银行均成立保证之债，构成共同保证。这两个保证之债均只有一种标的，并无选择的也许性，都属于简朴之债，而非选择之债。须注意的是：担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证按照商定履行债务或者承当责任的行

30、为。”这似乎表白，在有些保证中，当债务人不履行债务时，债权人有权规定保证人按照商定履行义务，或者规定保证人承当责任，此时债权人似乎具有选择的也许性。其实，此时债务人“按照商定履行债务”与“承当责任”具有同一性，均是同一种保证债务之体现形态，并不存在两个债的标的。故A选项错误。担保法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照商定的保证份额，承当保证责任。没有商定保证份额的，保证人承当连带责任，债权人可以规定任何一种保证人承当所有保证责任，保证人都负有担保所有债权实现的义务。”保证人乙、丙均未与债权人银行商定各自承当保证责任的份额，乙、丙构成连带共同保证，乙、丙应对债务人甲公司的1

31、000万元借款债务承当连带保证责任，故B选项对的；C选项错误。同一种债，若其债权人与债务人均为一人，为单一之债；同一种债，若其债权人或者债务人为二人以上，则为多数人之债。再强调一下，单一之债与多数人之债辨别的着眼点在于同一种债之主体的多寡。本题中，乙与银行成立了一种保证之债，丙与银行成立了另一种保证之债，乙、丙虽对债权人应基于连带共同保证承当连带责任，但属于基于两个债承当连带责任，既然是基于两个债承当连带责任，不是基于同一种债承当连带责任，就不是多数人之债。故D选项错误。11甲乙双方拟订的借款合同商定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，规定甲为借款合同提供担保。丙应甲规定批准担

32、保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙规定从11万元中预先扣除1万元利息，同步将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是对的的？A丙的保证期间为1年B丙不必承当保证责任C丙应承当连带保证责任D丙应对10万元本息承当保证责任 【答案】B 【考点】保证合同的成立 【解析】担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证人按照商定履行债务或者承当责任的行为。”据此，保证合同的当事人为保证人与债权人，保证合同自保证人与债权人就保证合同的重要条款协商一致时成立。债务人位于保证

33、合同之外，债务人与保证人之间的法律关系也许为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等，但均为保证合同之外的法律关系，债务人不是保证合同的当事人。本题中，债权人为乙，保证人为丙，须乙、丙通过要约与承诺过程，并就保证合同的重要条款意思表达一致，保证合同才干成立。合同法第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议措施等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 丙预先在拟定的借款合同上以保证人身份签字，可视为对乙发出的签订保证合同的要约，但乙在对该要约予以承诺时，单方面变

34、更了作为实质性内容的履行期限、保证期间、主债权数额等条款，且未经丙批准，故乙的签字行为不能视为对保证合同要约的承诺，丙与乙之间的保证合同尚未成立，丙不必承当保证责任。故B选项为惟一对的答案。 出题人在此设立一种巧妙的陷阱：担保法解释第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人批准的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承当保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承当保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面批准的，保证期间为原合同商定的或者法律规定的期间。”但是，该条规定的合用以保证合同已经成

35、立为前提条件。故A选项错误；C选项错误；D选项错误。12甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并告知了乙公司，丙公司未经乙公司批准，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由可以成立？A甲公司转让债权未获乙公司批准B丙公司转移债务未经乙公司批准C乙公司已经规定戊公司归还债务D乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束 【答案】B 【考点】债权转让、债务承当、代位权 【解析】根据合同法第73条、合同法解释（一）第11、12、13条的规定，代位权的成立要件有四：（a）债权人对债务人的债权合法、有效（未过诉讼时效）

36、、到期；（b）债务人对次债务人的债权合法、有效、到期；（c）债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权；（d）债务人对次债务人的债权不具有专属性。合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。”根据这一规定，债权转让，自让与人与受让人就债权转让意思表达一致，即发生债权移转的效果，不必债务人批准，亦不必告知债务人。告知的效力在于，债权转让的告知达到债务人时，债权转让对债务人发生效力，债务人只能对债权受让人履行债务，债务人对原债权人履行债务的，不发生清偿的效力。本题中，债权人甲公司将债权转让给丁公司，且告知了债务人，债权转让有效，且对债务人

37、乙公司发生效力，若新的债权人丁公司行使代位权，债务人自不得以债权转让未经债务人批准为由进行抗辩，故A选项错误。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务所有或者部分转移给第三人的，应当经债权人批准。”债务人转让债务若未经债权人批准，债务转让合同属于效力待定的合同，不发生债务移转的效果。本题中，债务人丙公司将其对乙公司的债务转让给戊公司，但未经债权人乙公司的批准，丙、戊间的债务转让合同效力待定，戊尚未有效承当丙公司的债务。若丁公司行使代位权，戊公司可以丙公司转移债务未经乙公司批准作为抗辩事由，故B选项对的。如前所述，丙、戊间的债务转让合同属于效力待定，若乙公司一经规定戊公司归还债务，则属于以推定的

38、方式对债务转让予以追认，此时债务转让有效，戊有效承当了丙公司的债务。但是，合同法解释（一）第13条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此，若乙公司不对戊公司起诉或者申请仲裁，仅在诉讼外对债务人戊公司主张债权，仍属怠于行使到期债权，不影响债权人丁公司行使代位权，故C选项错误。仲裁条款具有排除诉讼的效力，但根据合同的相对性，仲裁条款亦具相对性，只能约束仲裁合同的双方。故债务人乙公司与次债务人丙公司之间的仲裁合同，

39、尚不能排除债权人丁公司以起诉的行使代位权，故D选项错误。13甲公司与乙公司签订并购合同：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购合同。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份通过公证的告知：“鉴于你公司严重违约，建议双方终结合同，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3后来，乙公司又向甲公司发送通报：“鉴于你公司严重违约，我方现终结合同，规定你方依约支付违约金。”下列哪一选项是对的的？A告知送达后，并购合同解除B通报送达后，并购合同解除C甲公司对乙公司解除并购合同的权利不得提出异议D乙公司不能既规定终

40、结合同，又规定甲公司支付违约金 【答案】B 【考点】商定解除权、解除权的行使、解除与违约金的支付 【解析】合同的解除分为合同解除、商定解除和法定解除。商定解除，指合同当事人商定一方或者双方享有解除权的条件，条件成就时，一方或者双方享有解除权。合同法第93条第二款规定：“当事人可以商定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，现甲、乙商定的解除权成立的条件已经具有，乙公司享有商定解除权，可以行使其商定解除权，使合同的权利义务终结。合同法第96条第一款规定：“当事人根据本法第九十三条第二款、第九十条的规定主张解除合同的，应当告知对方。合同自告知达到对方时解除。对方有异

41、议的，可以祈求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可知，当合同当事人享有法定解除权或者商定解除权时，合同并不固然解除，而是需要通过解除权人行使其解除权，行使解除权应发出解除的告知，告知达到对方时合同被解除。本题中，告知并不涉及解除合同的目的意思和效果意思，不能认定为解除的告知，故A选项错误；通报涉及的解除的目的意思和效果意思，应认定为解除的意思表达，故B选项对的。根据合同法第96条，一方行使法定解除权或者商定解除权时，对方有权提出异议，故C选项错误。但是，须注意法律对对方提出异议的期限作出了规定。合同法解释（二）第24条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务

42、抵销虽有异议，但在商定的异议期限届满后采提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有商定异议期间，在解除合同或者债务抵销告知达到之日起三个月后来才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”合同由于违约被解除的，若合同商定了违约金条款，债权人可否在解除合同的同步规定对方支付违约金？可以。根据是：有关目前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指引意见第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行解决。”这一指引意见采用了清华大学韩世远专家的观点违约金条款属于合同法第98条规定的清理条款，合同的解除不影响违约金条款的效力。145月6日，甲

43、公司与乙公司签约，商定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售她人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承当付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是对的的？A甲公司有权规定乙公司交付自动扶梯B丙公司有权规定乙公司交付自动扶梯C丙公司有权行使不安抗辩权D乙公司有权规定甲公司和丙公司承当连带债务 【答案】C 【考点】顺序履行抗辩权、不安抗辩权、债务承当 【解析】甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司将对乙公司的付款义务移转给丙公司承当。但甲公司祈求乙公司交

44、付电梯的权利并未移转。债务承当的意义还在于，合同法第85条规定：“债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，债务承当者丙有权主张原债务人甲对乙的抗辩权。合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权回绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合商定的，后履行一方有权回绝其相应的履行规定。”甲、乙商定，甲先支付价款，乙后交付电梯，现甲未支付价款，若甲祈求乙交付电梯，乙可以行使顺序履行抗辩权，故A选项错误。如前所述，丙公司仅为甲公司债务的承当者，并不享有该买卖合同中的权利，丙公司无权祈求乙公司交付自动扶梯。故B选项错误。根据合同法第69条

45、的规定，应当先履行甲方确有证据证明后履行一方具有丧失履行债务能力的情形，故甲公司对乙公司享有不安抗辩权。合同签订后20日，甲公司通过三方合意将自己的债务移转给丙公司承当，此时，根据合同法第85条，债务受让人丙公司可以主张原债务人甲公司的不安抗辩权，故C选项对的。国内合同法规定的债务承当为“免责的债务承当”，甲公司经债权人乙公司批准，将其所有债务移转给丙公司承当后，甲公司就不再是债务人。因此，乙公司不能规定甲公司对丙公司的债务履行承当责任。故D选项错误。15甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未商定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了所有技术成果资料。后甲公司在

46、未告知乙公司的状况下，以一般使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的状况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是对的的？A该技术成果的使用权仅属于甲公司B该技术成果的转让权仅属于乙公司C甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效D乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效 【答案】D 【考点】技术合同、委托开发的技术秘密成果的权益归属 【解析】合同法第341条规定：“委托开发或者合伙开发完毕的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分派措施，由当事人商定。没有商定或者商定不明确的，根据本法第六十一条的规定仍不能拟定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得

47、在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”据此，委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有商定期，委托人和受托人均有使用权和转让。故A选项错误；B选项错误。但是，司法解释对于委托人与受托人的使用权与转让权予以了明确与限制。技术合同解释第20条规定：“合同法第三百第十一条所称当事人均有使用和转让的权利，涉及当事人均有不经对方批准而自己使用或者以一般使用许可的方式许可她人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与她人，或者以独占或者排她使用许可的方式许可她人使用技术秘密，未经对方当事人批准或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”据此，

48、甲、丙间的一般使用许可合同有效，故C选项错误；乙、丁间的独占许可使用合同无效（或曰效力待定，亦可），故D选项对的。16某诗人签名“漫动的音符”，在甲网站刊登题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的现代诗集收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入语文教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是对的的？A该诗人在甲网站签名方式不合法B“天堂向左”在现代诗集中被正式刊登C丙可以不经该诗人批准使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬D丁网站未经该诗人和甲网站批准而转载，构成侵权行为 【答案】C 【考点】签名权、刊登权、法定许可 【解析】根据著作权法第10条，签名权，即表白作者身份，在作品上签名的权利。签名权

49、涉及积极权能和悲观权能。积极权能：（a）作者有权决定与否在作品上签名，署真名还是假名，以及合伙作者签名的顺序；（b）作品以签名方式刊登，原作品的作者享有在演绎作品上签名的权利。悲观权能：（a）作者有权严禁未参与创作的人在作品上签名；（b）使用她人作品，应当指明作者姓名、作品名称（但另有商定或者由于作品使用方式所限无法指明的除外）。因此，某诗人在其创作的作品“天堂向左”签名“谩动的音符”的方式符合法律规定，故A选项错误。根据著作权法第10条，著作权人享有刊登权。即决定作品与否公之于众的权利。刊登权是一次性的权利，若作品经著作权人自行或者许可她人公之于众，则刊登权因作品已经公之于众而消灭。同步，有

50、关审理著作权民事纠纷案件合用法律若干问题的解释第9条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的公之于众，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”由此可知，自作者将“天堂向左”在甲网站刊登，该作品即已经向不特定第三人公开，虽然公众尚未知晓该作品，其亦完毕了刊登行为。故B选项错误。所谓法定许可，指对于已经刊登的作品，在符合法定条件是，可以不经著作权人容许而依法使用该作品，但应向著作权人支付报酬的制度。著作权法第23条规定：“为实行九年制义务教育和国家教育规划教材而编写教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经刊登的作品片段

51、或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、照相作品，但应当按照规定支付报酬，指明作品姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人根据本法规定享有的其她权利。” 丙的行为符合法定许可的构成要件，故C选项对的。丁网站的行为符合法定许可的构成要件，其未经著作权人容许（注意：不必甲网站的容许）上载作品的行为侵犯了作者的信息网络传播权。故D选项错误。须提示的是：对于这一问题，法律有一种重大的转变。，有关审理波及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、

52、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”但是，为了贯彻出台的信息网络传播权保护条例，最高人民法院删除了前述第3条的规定。这样，已经刊登的作品，网站并不享有法定许可权，网站未经许可，不得将已经刊登的作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权的侵犯。17甲公司开发出一项发动机核心部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同步申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是对的的？A因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利B因尚未根据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利C乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方

53、案同步申请发明专利和实用新型专利D乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利 【答案】D 【考点】申请专利的权利与专利申请权、可专利性、单一性原则 【解析】发明发明完毕后，申请并获得专利授权的也许性是一种财产利益，可以转让。然而，这种转让，在法律上被划分为“专利申请提出前的转让”和“专利申请提出后的转让”，对这两种转让，法律提出了不同的规定。前者又被称为“申请专利的权利的转让”，属于一般民事权益的转让，属不要式行为，其转让合同的生效不必履行特定的程序。后者又被称为“专利申请权的转让”，由于转让发生在提出专利申请之后，同步为了使被转让的权利具有排斥申请后来的善意第三人的效力，法律将这种转让

54、合同规定为要式行为，未履行法定程序，转让合同不能生效。对于第二种转让，法律设有明文：专利法第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当签订书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公示。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”由此可知，甲公司向乙公司转让的是“申请专利的权利”，而不是“专利申请权”，故甲、乙间的技术转让合同不必专利行政部门登记，甲、乙间的转让合同已经生效。故A选项错误。专利法第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具有新颖性、发明性和实用性。实用性，是指该发明或者实用新型可以制造或者使用，并且可以产生积极效

55、果。”可见，实用性的并非规定申请人已经实际制造出了产品，仅规定所属领域的一般技术人员根据阐明书的内容可以制造出产品。故B选项错误。专利法第9条第一款规定：“同样的发明发明只能授予一项专利。但是，同一申请人同日对同样的发明发明既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终结，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”故C选项错误；D选项对的。18个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高名誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得

56、注册。下列哪一说法是对的的？A该商标使用许可合同自双方签字之日起生效B该商标使用许可合同应当报商标局备案C王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内祈求商标评审委员会撤销该注册商标D王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内祈求商标局撤销该注册商标 【答案】C 【考点】未注册商标的使用许可、注册不当商标的撤销 【解析】商标法第40条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可她人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。”有关审理商标民事纠纷案件合用法律若干问题的解释第19条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有商定的除外。商标使用许可合同未在商标局备

57、案的，不得对抗善意第三人。”须注意：这是有关“注册商标许可合同”的规定。而本题设计的却是“未注册商标许可使用合同”。这是本题设立的陷阱有关未注册商标许可使用合同的效力，有两种观点：（a）有效说。觉得未注册商标也是一种财产权益，具有交易价值，因此未注册商标许可合同属于有效合同。（b）效力待定说。觉得国内商标法原则上以登记作为获得商标权的根据，只有注册商标才干获得商标法的保护（仅有两个例外：未注册的驰名商标保护和抢注她人未注册商标的撤销），未注册商标只能获得反不合法竞争法的保护。因此，在获得注册之前，未注册商标的使用人并不享有商标权。这样以未注册商标为标的的使用许可合同，就属于无权处分的合同，应认

58、定为效力待定。根据出题人给出的参照答案，出题人显然采用的是效力待定说。故A选项错误。只有注册商标使用许可合同才应当报商标局备案，这是未注册商标使用许可合同。故B选项错误。商标法第31条规定：“申请注册商标不得损害她人既有的在先权利，也不得以不合法手段抢先注册她人已经使用并有一定影响的商标。”商标法第41条第二款规定：“已经注册的商标，违背本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条的规定，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以祈求商标评审委员会裁定撤销该商标。对歹意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。” 本题中，张薇薇抢注王小小已经使用并有一定影响的商标，属于注册不当，王小

59、小作为利害关系人有权自注册之日起5年祈求商标评审委员会（而不是商标局）撤销该注册商标。故C选项对的；D选项错误。19下列哪一情形不产生不当得利之债？A甲向乙借款10万元，1年后根据商定归还本息15万元B甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务C甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉D甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修 【答案】B 【考点】不当得利 【解析】根据民法通则第92条的规定，不当得利的构成要件有四：（a）一方获得利益（涉及财产积极增长与财产悲观增长）；（b）她方受有损失（涉及财产积极减少与财产悲观减少）；（c）获得利益与受到损失之间具有因果关系（在给付型不当得利中，以给

60、付关系替代因果关系）；（d）获得利益没有法律上的因素（采用非统一说：给付型不当得利中，指自始或嗣后欠缺给付目的；非给付型不当得利中，指欠缺保有利益的法律权利或法律因素）。借款人按照商定还本付息，贷款人获得的利息具有法律上的因素（曾经的借款合同），一般不构成不当得利。但是，国内法律规定，自然人之间的借款合同，双方商定的利息不得高于同期银行存款利率的四倍，超过部分无效。觉得例，一年期定期存款利率为3.5，四倍为14。A选项产生了不当得利，由于甲最多应向乙支付14000元的利息，多支付的36000元利息没有法律上的因素，构成不当得利，故A选项不当选。诉讼时效规定第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事

61、人一方向对方当事人作出批准履行义务的意思表达或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”债权的诉讼时效期间通过后，债权的受领权能仍然存在，债务人自愿履行债务的，不管债务人履行与否知悉诉讼时效期间已经通过，受领权能的存在就是债权人保有债务人履行利益的法律上因素，不构成不当得利。故B选项当选。C选项不当选。从物理形态上看，甲将乙的鸡当成自家的吃了，鸡已经不存在了，仿佛甲并未受有利益。但是，从价值形态上看，甲吃了鸡，其财产本应减少而未减少，故甲的财产悲观增长，故甲受有利益，乙也因此遭受了损失，符合不当得利的构成要件。须强调：仅在一种状况下误食她人东西的，不构成不当得利

62、，即食用人对误食的物品不具有消费能力或者消费筹划的，此时不能认定误食人的财产悲观增长，因此不构成不当得利。D选项是典型的侵害权益型不当得利，故D选项不当选。装修工人将乙的装修材料用于甲的房屋装修后，发生了附合，乙对装修材料的所有权消灭，但甲对乙构成不当得利。20刘某承包西瓜园，收获季节忽然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便积极为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事耗费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其她必要费用共5000元。刁某觉得自己应得劳务费5000元。有关刁某的行为，下列哪一说法是对的的？A5万元属于不当得利B应向刘某家人给付3万元C应向刘某家人给付4万元D应向刘某家人给付3.5万元 【答案】D 【考点】无因管理 【解析】根据民法通则第93条的规定，无因管理为一种法定之债，成立无因管理之债的构成要件有三：（a）管理她人事务；（b）具有管理的意思（指管理人懂得管理的是她人事务，并乐意将因管理所获得的利益归属于她人）；（c）管理人并无管理她人事务的法定义务或者商定义务。刁某给刘某办理丧事以及发售刘某的西瓜的行为均符合无因管理的构成要件，且事务的管理客观上利于本人（刘某的继承人），不违背本人明示或者可得推知的意思，成立合适的无因管理，自动发生民通意见第132条规定的无因管理之债的效力。无因管理具有阻却不当得利的