浅述交易成本理论与合同法的经济分析

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1、交易成本理论与合同法的经济分析随着统一合同法的正式颁布，大陆法学界环绕合同法的价值定位与起草模式的争论终于告一段落。人们对合同法统一规则、鼓励交易、增进社会财富的基本功能已经达到共识，并就该法的诸多创新之处展开了积极的研讨。本文则选用了交易成本分析的独特视角，在对法律交易成本理论的一般解释框架予以论述的基本上，提出合同法是法律制度与一般市场交易活动的最密切联系场域的观点，并就合同法的经济意义、合同形式的原则、不完全合同及其解释等问题提出自己的见解。一、交易成本理论对法律的一般解释框架 古往今来，有关法律的本质问题总是聚讼纷纷，法学家们从上帝意志、人类理性、绝对精神、民族老式中找寻法律的源头，也

2、提出了许多学说观点，比较重要的如规则说、命令说、判决说，尚有神意说、理性说、公益说、权力说等。然而，这些理论大都只是从法律现象的某一种部分或某一种侧面出发得出结论，不能整体把握人类社会的基本矛盾和主线决定力量，因此不仅没有做出科学的回答，并且往往将问题弄得混乱不堪。 历史上，第一次对法律本质正本清源，做出科学的解释的是马克思。她指出，“只有毫无历史知识的人才不懂得，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且历来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表白和记载经济关系的规定而已。”1正由于马克思对的地结识到了法律上层建筑的经济本质，即每一种时代的法律制度“应当是社会共同的，

3、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的体现”，2开辟了对法律进行经济分析的先河，因此常常被后裔学者视为对社会历史和制度研究的“一种主线的奉献”3 20世纪60年代兴起的新制度经济学及其在法学领域的分支法律经济学（或称经济分析法学）继承了马克思有关经济生活决定法律制度的观点，4将法律视为社会资源配备的秩序机制，它决定于社会经济发展的客观规定并直接影响着经济运营的所有过程。我们以此为理论基点，去观照法律的本质及其价值追求，老式自然主义法学那种觉得法律以追求抽象的正义价值为目的，超越于人类现实社会经济生活之上，有着一整套独特的概念和逻辑体系，可以自主圆满、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属

4、纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用同样毫无实际意义。 在实用的经济分析法学那里，交易成本被当作解释法律制度的经济本质及其演变过程的重要范畴。所谓交易成本（Transaction Costs），就是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合伙达到交易所支付的成本，也即人人关系成本。它与一般的生产成本（人自然界关系成本）是相应概念。从本质上说，有人类交往互换活动，就会有交易成本，它是人类社会生活中一种不可分割的构成部分。尽管通过理论模拟，我们可以发现：“在零交易成本的条件下，法律规定无关紧要”。5然而不幸的是，这种零交易成本的世界主线不存在，社会生活中的任何交易及关系行为都必然要

5、耗费代价。那种远离社会实践的先验式法律思想无法经验地阐明法律制度何以建立，何以实行，何以维持的问题，也不能解决面对社会实践的法律改革与创新问题，无法解决真实存在的交易成本问题。而一旦我们从“纸面的法律”转向“运营中的法律”（即从交易成本为零的世界转向交易成本不小于零的世界），考察现实中的法律对经济生活进行整合与配备的功能，“那么立即变得清晰的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。”6 在某种意义上，交易成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的其她类似成本的存在及其节省是法律的真正来源和经济本质。法律制度的浮现就是随着着初期人类社会生产力的不断进步，社会分工构造与活动范畴的日益扩展，在超越

6、地区阻隔和氏族部落间语言、习惯差别的基本上，在国家制度的框架下加以确认的一套可以简化经济关系的复杂性，节省交易成本，协助社会成员安全、快捷、有序地进行交往的“原则化的”和格式化的规则体系。美国出名法学家伯尔曼就此指出，“在法律一词一般的意义上，它的目的不仅仅在于管理（统治），它是一种增进自愿合同的事业通过交易谈判、发放有效证件（例如信用证或产权凭据）和履行其她性质的法律行为”7。在人类社会的初期发展中，奴隶制国家的浮现，原始习惯的法律化及其后的法律专业化，都是打破地区和文化界线，减少交易不拟定性，减少交易成本的必然成果。从法律与经济互动发展的历史轨迹中可以看出：随着人类生产力的发展，增进了社会

7、分工，哪里有分工，哪里就有互换；哪里有互换，哪里就有市场；哪里有市场，哪里就有竞争；哪里有这些条件，哪里就有商业，哪里有商业，哪里就有法律。基于国家的统一性和法律的普遍合用性，为社会各阶级和每个社会成员提供一种相对的和平、安全、秩序的状态，而所有社会成员作为法律公共品的消费者，也都会从中受益。节省了人们信息的获得和传播、草拟合约、交易谈判、组织经营、产权界定、制度改革、鼓励劳动、研究决策、维护治安、诉讼纠纷等的交易成本。 按交易成本理论来分析人类社会发展，不仅法律必然能替代习惯，事实上，人类历史上的某些重要制度创新（如国家制度、政党制度、行会制度、公司制度等）都蕴含着交易成本的原理。有鉴于交易

8、成本在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中所起的重要作用，使得我们对法律，特别是对部门法的研究开出一条交易成本分析的进路显得尤为迫切。二、合同交易成本概说 合同是市场主体自由谈判，以增进资源向更高价值使用转移的最重要交易形式，是当事人双方为确认某种事实而达到的具有权利与义务内容的合同。由于一项合同成立的全过程可以细分为“准备谈判签约执行监督救济”等多种环节，每个环节又都分别产生交易成本。因此，对合同以及合同法中的交易成本节省机制的研究，将有助于我们进一步深化对法律成本规律的结识。根据一种权威的定义，一般合同的交易成本涉及“事前发生的为达到(arranging)一项合同而发生的成本和事后

9、发生的监督(monitoring)、贯彻(enforcing)该项合同而发生的成本；它们区别于生产成本，即为执行(executing)合同自身而发生的成本。”8我们将合同交易成本提成如下三个方面进行论述： （一） 缔约成本 缔约成本是指在缺少必要的法律规则和程序指引的状况下，当事人之间进行谈判并达到合意所支出的费用。也即交易双方在获得有关市场信息后，基于对经济资源的不同结识而讨价还价，实现权利互换支付的成本。当合同关系当事人获得了有关交易信息，并与交易对方通过讨价还价，就合同之重要条款达到“合意”之后，便意味着契约此时已成为“依法必须履行的一种许诺”，即已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法

10、律拘束力（合同生效）。虽然合同自身并不是法律，而只是当事人之间的合意，但是“合同法赋予单个公民签订合同的权利，并规定了谈判和签约程序。通过签订合同，单个公民创立了法律义务并使其目的生效。对于自愿形成的私人关系来说，合同法就像一部宪法，而具体的合同则像宪法下新颁布的法律。”9 一般，理性的合同当事人往往但愿通过最小的合同签订成本一一尽量明确和完备的合同条款，特别是详尽的违约责任条款一一把合同对方将来从事机会主义行为的也许性降到最低限度，并根据对方当事人的交易信誉和对合同将来成果的预期，来设计对自己有利但又能为对方所接受的“双赢”合同。国内民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终结民

11、事关系的合同”。合同的成立意味着各方当事人的意思表达一致。如果法律对合同应具有的重要条款的规定过于严苛，且觉得合同如不具有这些条款即不能成立，那么当事人必须被迫就合同的各项条款达到一致意见，无形中就会增大缔约成本。相反，如果法律规定仅具有几项重要条款即可成立合同，或者规定合同不具有某一条款时可以通过某些附随性条款来弥补其局限性(如在缺少履行期限的状况下容许当事人随时提出履行)，从而放宽对合同成立的限制，就会促使当事人达到更多的交易，并极大地减少合同履行后来又因被宣布不成立而产生的财产的损失和挥霍。10 （二）履约成本 履约成本，是指合同在实行中当事人彼此实现权利和履行义务所支付的费用和肩负的风

12、险。合同履约成本与合同过程中的风险承当密切有关。在合同履行过程中，一方实行欺诈、胁迫、乘人之危等机会主义行为的也许性越大，另一方承当的风险就越大；合同履行期越长，风险系数也越大；合同主体的数量多少、合同价金数额高下等都对合同履行的风险系数产生作用。 英国契约法理论之因此觉得合同生效的“对价”不可或缺，其要旨在于注重交易的可实行性而不是诺言的可实行性。国内1985年经济合同法却注重叠同生效形式要件的规定，对生效的实质要件规定较为宽泛，致使国内的经济生活中合同得不到履行和认定合同无效的现象较为突出。据1993年6月28日法制日报报导，国内公司间签订的合同有50不规范，全国一年有500亿元金额的合同

13、违法；全国每年约有30004000亿元的合同金额得不到履行，无效经济合同约占所有经济合同总量的1015。 对此，一种实证的研究结论觉得，违约率（合同纠纷数和合同总份数之间的比例）与履行率是相应概念，履约率越高，则违约率越低，反之亦然。违约率还与契约市场发育成反比。在初期市场的状况下，由于市场风险的作用暴利机会的刺激，致使大量的交易行为短期化，呈现出高违约率和高履约成本的局面。这也就是目前中国社会的状况。而随着初级市场向现代市场转变的完毕，市场相对稳定，暴利机会相应减少，可预期交易得到发展，将呈现低违约率和低履约成本的契约良性运营的局面。11 在看到这种趋势的同步，我们还应当采用积极措施合理消解

14、合同过程中的风险：一方面可以通过合同法规定的对当事人损失进行补救的措施，如恢复原状、返还原物，损害补偿等进行解决。 另一方面，则要加强合同法监督机制（如合同公证、鉴证及合同担保等制度），通过制裁机会主义行为，将一定的风险（违约的经济损害）承当转移到违约者。经验证明，合同监督越健全，违约率相应会下降。但是，并非所有的违约行为都会因加强合同监督而销声匿迹。无论契约法规有如何的救济机制，它毕竟只等同于市场价格机制，并在本质上是以个人利益的实现为存在基本的。这种个人利益，不可避免地会对经济秩序产生某种破坏作用。例如有些个人和公司为实现其私利最大化，会采用拖赖合同义务后短期行为的手法，从而使合同法律制裁

15、难以被执行。此外，在合同监督部门存在内部动力障碍和信息障碍时，会很难进行有效监督，监督成本比违约成本更高，导致经济资源的双重损失。 （三）救济成本 所谓救济成本，即人们依法祈求恢复自己原有合同利益或获得补偿所支付的金钱、时间、精力和精神承当。广义上的救济成本具体涉及多种方式的合同解纷成本，如当事人协商成本、调解成本、公证成本、仲裁成本和诉讼成本等。这些解纷方式并不是完全排斥和互相对立的，实践中，当事人可以选择协商、调解、仲裁、诉讼之任一种救济方式。这就意味着救济成本具有复合性和不拟定性的特点。 合同当事人的权益受损总要谋求救济。但救济成本的支出是有前提的，即必须尽快恢复合同双方当事人的利益平衡

16、，尽早结束资源被冻结、难以发挥效用的状态。以国内的合同纠纷的审判实践为例：（1）缺少灵活、简便、可以适应多种经济冲突解决的程序手段，程序措施不够经济，诉讼中的人力、财力的耗费始终居高不下。（2）合同审判的合用程序选择不尽恰当，如前所述，合同法本应以鼓励交易为其重要目的。然而，1985年经济合同法对无效合同的原则却过于宽泛，法官常常宣布某些本应有效的合同为无效，消灭了许多本来不应被消灭的交易。过多地宣布合同无效，不仅将导致社会财富的挥霍，并且也不符合当事人订约的目的。（3）合同裁决的执行率低，相称多的裁决不能执行或不能完全执行，从而导致当事人无谓的诉讼成本支出。国内目前每年有效合同约20亿份，如

17、果违约率为10，则违约合同数应达到2亿份之多，但体现为合同纠纷起诉到人民法院或向仲裁机构申请解纷的申请解份的合同纠纷只有100万份，只占违约合同总数的5。究其因素，与合同裁决的执行率低不无关系。 对于减少救济成本，我们有如下忠告：（1）给合同当事人提供多种合法解纷措施，容许其选择救济，而不是只准走行政干预和司法解纷一途；（2）鼓励合同当事人充足协商，尽量将违约成本“内部化”，即损失由双方分摊，但双方交易地位明显不平等者不合用协商措施；（3）在很大限度上，合同纠纷“私了”优于“公断”，合同当事人彼此之间的谈判优于司法审判。 三、合同形式的宽松化设计与不完全合同 合同法的经济实质是提供多种交易规范

18、和原则术语，以便当事人在合同过程中有法可依，从而减少她们为达到交易规范和反复推敲合同条款需的成本，减少在市场变化条件下的交易风险。前述对合同交易成本的分析，对优化合同法原则和诸条款有很重要的启发。限于篇幅，本文仅就合同形式的要式原则和不要式原则的选择问题、合同欠缺条款即不完全合同问题作一点分析。 （一）合同形式的要式原则和不要式原则之选择 从合同形式发展演变的历史来看，总体而论，古代合同法在合同形式上采用绝对的“要式原则”（principle of formality），即合同要按照法律规定的形式（如书面形式）和手续签订，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行。近代合同法则在一定限度上承认和主

19、张“不要式原则”（principle of informality），即合同不必按特定的形式和手续签订，只要双方当事人的意思达到一致，合同便具有法律效力。实践中，我们还可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合同的成立，如乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示合同，但我们可以依当事人的行为推定运送合同的成立。12在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由以要式原则为主转为以不要式为主的原则。许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采用更为宽松的态度，基本上采用不要式原

20、则，法律只是规定某些特定的合同需采用书面形式，而其她类型的合同可以任何形式签订。因此，国内合同法理对合同形式以不要式为原则，以要式为补充。13 民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其她方式。法律规定用特定格式的，应当根据法律规定。”合同法第十条规定：“当事人签订合同，有书面形式、口头形式和其她形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人商定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由此看出，国内合同法对合同形式采用开放性立场，明确对现实的民商事交易中普遍存在，且又为世界绝大多数国家承认的多种合同形式加以确认，强调不违背法律，尊重当事人意思自治，有限

21、制，更有灵活，顺应合同形式朝着更灵活、更简便的方向发展的世界潮流。 （二）合同扩张解释与不完全合同 为适应鼓励交易、增进社会财富的需要，现代各国合同法纷纷变革，大都减少了在合同成立方面的不必要的限制，并广泛运用合同扩张解释的措施而促使更多的合同成立。其表目前：一方面，容许法官根据一定的原则来解释或推断合同所隐含的条款；另一方面，在合同既能觉得成立也能觉得成立的状况下，努力解释合同已经成立，即对合约的词语须按照合约有效而不是合约无效的方式来理解。14 合同条款设计之不完全或具有扩张解释也许的经济学解释是：现实世界的大部分合同并不配备与所有将来自然状态相联系的风险。对大部分合同关系而言，发生合同变

22、更事件的也许性非常大。发现所有这些在将来也许发生的偶尔事件，以及找出交易各方对所有这些假象状态的最优反映，所需的资源成本很高。因此，从效率角度看，交易者为了避免事后不可确知的成本付出，就应当把大量时间和金钱资源用于最初的合同谈判过程中。然而，在这些假想的状态中，有许多事实上是极不也许发生的，它在经济上也不重要。退一步说，虽然一种引起合同变更的“不也许发生”的事件的确发生了，当事人各方也可以及时地补充合同或者修改合同条款，而这是很容易做到的。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有商定或者商定不明确的，可以补充合同；不能达到补充合同的，按照合同有关条款或

23、者交易习惯拟定。” 因此在合同签订之初，当事人各方没有必要事无巨细，把合同签订的十分琐细，而往往只在合同最后附注一句“合同未尽事宜及情势变更由当事人协商解决”即可保存极大的合同弹性空间。当用上述措施仍局限性以补充欠缺的条款时，则可以合用合同法第六十二条的列举式规定，以及合同法第一百一十一条和第一百四十八条的规定对合同漏洞加以弥补，由当事人选择。因此说，有些合同之因此被“故意”设计为不完全的，正是欲将合同中可变因素所引致的成本最小化的目的使然。 然而，应当看到，这种合同的不完全是有前提的： 第一，合同不完全，并不意味着双方当事人的权利义务可以是不平衡的和意思表达不真实、不一致的。法律仍然严禁合同

24、一方当事人被对方带有欺诈性的合同条款陷阱“套牢”的行为，仍然否认在重大误解、显失公平的情势下签订的合同天然有效（而是可申请变更和撤销）。对于合同基本条款，如数量、质量及价金的条款中未明确规定的部分，也不能做出任意的扩张解释，而只能严格按照文义去理解和执行。如果发生合同一方钻合同的“空子”，把交易伙伴钉死在合同条款的文字内容上，意欲享有某种非法利益时，法院可以积极对合同进行解释，根据有助于交易成就和实现公平自愿原则进行裁判，并用法庭上的强制力鉴定该合同及其履行的是非曲直。 第二，在法官或仲裁人审查合同纠纷个案时，根据任意性法律规范补充欠缺性的合同条款，会不符合当事人的利益，导致成果不合适。于此场

25、合，则应改用补充的合同解释弥补欠缺的条款，即对合同的客观规范内容加以解释，以弥补合同欠缺的条款。它所探求的，不是当事人的真意（事实上的意思），而是所谓“假设的当事人的意思”，即双方当事人在一般交易中合理的意欲或接受的合同条款。假设的当事人意思，属于一种规范的判断原则，以当事人在合同上所做的价值判断和利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，以实现公平、效率为归宿。15应当承认，法官或仲裁人在个案中的“公平”判断未必与双方当事人的公平判断相一致，法律人所补充的条款并不必然给双方当事人带来更大效益或最佳的合同效果。 第三，合同不完全并不是绝对的，严格地说，不完全合同只是针对合同在实际

26、履行中的种种偶尔性变故所做的一种弹性解决措施。事实上，明确、完备的合同条款对实现经济效率更为重要。例如，一种合同中若具体规定了所交割产品的质量的话，至少在法律上一方当事人就无法运用她们可操作的变量来“套牢”对方当事人了，进而，该当事人设法迫使对方受到合同既定条款的严格约束而她自己却跳出合同约束之外的也许性就大大减少了。 综上所述，在法律制度与一般市场交易活动最密切联系的合同法域，与法律对合同形式的规定日益宽松和不要式正好相反，合同法律自身，特别是合同解释和漏洞补充却日益精确化、具体化了，在当事人之间签订的合同与国家制定的合同法律之间有一种消长相应关系，即合同形式遵循要式原则的时候，合同法也许是

27、不要式的；而合同形式偏于放任的时候，合同法却蔚成大观。究其因素，也许既是法律形式理性的逻辑使然，又是经济生活自身逻辑的反映罢。-1 参见：马克思恩格斯全集第4卷，北京，人民出版社1958年版，第121122页。2 参见：马克思恩格斯全集第23卷，北京，人民出版社1958年版，第399页。3 美诺斯：经济史中的构造变迁，上海三联书店1991年版，第169页。4 但需要指出的是，虽然现代新制度经济学的理论框架几乎完全“脱胎于”马克思的历史唯物论，从中吸取了许多思想资源，建立了法律经济分析的新体系。但两者仍有主线的区别：马克思的经济分析建立在劳动价值论之上，新制度经济学的经济分析建立在西方微观经济学

28、的生产要素论和边际成本效益分析基本上；马克思强调了不同阶级间的矛盾以及对资本主义政治经济及法律制度的革命前景，而新制度经济学则以人类选择法律（自发扩展秩序）的理性假设为出发点，强调了对有缺陷的市场体制改革的渐进性等。5 R. H. Coase: The Firm, the Market, and the Law, P14-15.6美科斯：生产的制度构造，载经济社会体制比较，1992年第4期。7 美伯尔曼：法律与革命，中国大百科出版社1996年版，“导论”部分，第5页。8 R .Matthews: The Economics of Institution and the sources of Growth, Economic Journal 96,1986, p.903-910.9 美罗伯特考特、托马斯尢伦：法和经济学，上海三联书店1994年版第314页。10 王利明等：合同法新论总则，中国政法大学1996年版，第133-134页。11 参阅王辉等：市场与契约化，北京大学出版社。12 吴志忠：新合同法的重要改善及其局限性，载中南财经大学学报1999年第6期。13 张谷、王爽合同和合同书，载北京科技大学学报（社科版）1999年第4期。 14 罗德立：香港合约法纲要，第52页。15 崔建远：有关合同欠缺条款的解决，载人民法院报1999年9月30日。