房地产开发前期土地取得中常见法律问题及防范

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1、一、概述：2二、出让方式取得国有建设用地使用权2(一)土地使用权出让的含义2（二)建设用地使用权出让合同应注意事项3（三）出让方式-招标、拍卖、挂牌、协议5（四)土地使用权出让的登记6（五）国有土地使用权的收回6（六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。7三、转让方式取得国有建设用地使用权7(一）项目转让7（二)股权转让10（三）项目转让与股权转让的比较11四、合作开发12（一）合作开发的基本涵义12（二)法律风险12（三）对策15五、集体建设用地使用权流转17(一）集体建设用地使用权流转的主体限定17(二）国家关于集体建设用地使用权流转的相关规定17一、概述： 地产项目开发是一个复杂的、长

2、期的系统工程，在此过程中形成了由城市规划部门、国土和房产管理部门、建设主管部门等国家行政部门、建设单位、勘察设计单位、监理单位、施工总承包单位、分包单位、材料商、银行、业主、物业管理公司等多主体参加的错综复杂的法律关系，任何一个法律环节出现疏忽或失误，都有可能引起不必要的纠纷,甚至严重影响到项目开发的正常进行,直至引发巨大的诉讼案件，导致投资利益的损失或丧失。纵看房地产项目开发，大致分为四个阶段，分别是： 1、前期土地取得，包括一级土地开发，招标拍卖挂牌取得，通过转让项目公司股权取得，直接转让取得等形式，涉及的有关法律包括土地法，房地产管理法及投资审批、城市规划、国土资源部关于土地取得、转让等

3、法规规章，形成了一个复杂的体系，还包括国家对于土地的各种临时性的整顿文件（如831大限之类)，最高法院关于土地纠纷的司法解释等. 2、房地产项目建设阶段，包括建设工程规划的审批,开工许可，工程招投标，建筑工程施工合同管理.涉及包括建筑法、招投标法在内的施工合同管理、结算法律法规，及最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释. 3、房地产销售阶段，销售广告，销售合同，房屋的验收与交付，包括房地产商与银行签订的担保协议,商品房买卖合同,购房者与银行的借贷合同，与保险公司的保险合同. 4、物业管理阶段，包括业主委员会的成立、议事规则,管理委员会、章程，管理规约，物业管理合同.包括物权法，物业管理

4、条例在内的法律法规和章程、合同制定。 这四个阶段的关系是,上一个阶段的问题或潜在的纠纷，都是下一个阶段问题的反映，因此如果要避免问题的发生，就要在上一个阶段提前预防。如，不及时交付房屋,是建设阶段的工期管理问题；不能及时办证，即有建筑施工的管理问题，也有前期开发时土地取得的问题。业主对小区内物业的权属争议,往往与在销售合同中的约定不明有关系. 土地开发阶段是房地产开发阶段的一个重点，这个阶段涉及的法律法规多，各省市往往也有自己的地方性实施办法，国家经常进行整顿治理,政策风险大,各地方操作不规范，土地取得过程不可预见的因素多，人为的因素多,在项目转让中转让方取得过程的不规范，使土地权利瑕疵多。

5、建设用地土地使用权的取得：一是出让方式取得国有建设用地使用权；二是转让方式取得国有建设用地使用权，三是合作开发，四是集体建设用地使用权. 二、出让方式取得国有建设用地使用权(一）土地使用权出让的含义 1、法律定义 中华人民共和国城市房地产管理法第八条:土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 2、定义释义 (1)出让主体的唯一性和受让主体的广泛性 出让方：国家,具有垄断性。 受让方：一般主体，个人、法人或者是其他组织。外商投资欲通过出让方式取得国有土地使用权的必须先行成立“三资企业。中华人民共和国

6、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三条：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营. (2)土地使用权出让是一种有偿行为. 土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（即土地所有者)支付土地使用权出让金为代价. （3）土地使用权出让的客体不是土地本身,而是对土地一定期限的使用权 a居住用地七十年 b工业用地五十年 c教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年 d商业、旅游、娱乐用地四十年 e综合或者其他用地五十年（二）建设用地使用权出让合同应注意事项 1、土地使用权出让合同性质民事还是行政 我国民事案由规

7、定中第77条是“建设用地使用权出让合同纠纷”，即将土地使用权出让合同定性为平等主体之间的民事合同。但是国有土地使用权出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等。因此这种碰到政府主体的事情，我们还是要通盘考虑一下，要慎重,不能一味强硬的去跟政府去完全讲法。因为企业不能保证自己一点瑕疵都没有，而且企业跟政府毕竟不是平等的主体，政府是有独立于司法权之外的行政权的，政府抓住企业的瑕疵给予行政决定、行政处罚了，企业会处于很被动的状态. 根据我国法律规定,出让国有建设用地使用权,须经计

8、划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等法定程序进行.在这一系列环节中，每一个环节必须是合法的,如果某一个环节不合法，将会导致该行政许可行为不具有合法性。前一个环节是后一个环节的前提或基础。不经过前一个环节或者前一个环节因不合法而被撤销，那么必然导致后一个环节失去合法存在的基础；如果将后一个环节仍然作为一个合法的行为，那么法定必经程序的规定将会失去其应有的价值. 因此不能绝对的将土地使用权出让合同纠纷归于民事纠纷，在一些情况下,它也属于行政诉讼的受案范围。更重要的告诉我们最好不要与国土局作对，不要与国家作对。行政权的自由裁量权是很大的

9、,那么在其行政范围内的自由裁量，法院的干预是非常有限的。 2、出让权限问题 （1)建设用地使用权出让的主体是市、县人民政府 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”不包括省辖市所辖区,也不包括市县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门。目前我国体制内,设区的市的区一级土地部门都称为分局，不具有独立行使权力的职能，属于受市局委托，而县级土地部门可以独立行使。开发区管委会无权作为出让方订立国有土地使用权出让合同。(仅是在2005年8月1日前作为出让方订立了出让合同，且在起诉前得

10、到市、县人民政府土地管理部门追认的才可以有条件的认定有效.） （2）拟出让建设用地使用权的批准权限房地产企业与地方政府签订用地协议时,审查地方政府是否有审批权,是否越权审批是关键。这里的审批权主体要与出让合同出让方主体是两个概念。在开发前期与地方政府谈开发建设的时候,政府往往让房地产企业垫付先行拆迁费用或者其他费用,承诺将来这个土地使用权交给房地产企业，这会出现很多问题。当这个企业资金垫付进去以后，很有可能以后随着中央政府的检查，事情曝光,由于地方政府没有审批权而造成政府以前给你的承诺不能兑现。因此，在没有实在的得到土地之前并且还有资金投入的情况下,实际了解一下准备投资地块是有哪级政府进行审批

11、是非常关键的,看一下签合同的前提合不合法。建设用地审批权限的相关规定: 1)一般政策规定 a土地管理法律规定，任何单位和个人搞建设需要用地的，必须依法申请使用国有土地. b在3种情况下，经批准,可以用集体土地，无需办理土地征收手续： 农村集体经济组织兴办企业; 乡镇村公共设施和公益事业建设； 村民建设住宅。 c商品住宅小区项目,必须使用国有土地，不得占用集体土地。 d土地法设定了农用地转用、土地征收审批两项审批事项 农用地或未利用地转用审批将农用地或未利用地变为建设用地。即批准改变土地用途。未利用地转用纳入审批，是继 国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发200631号),2006年11月

12、19日修订公布土地利用年度计划管理办法部37号令，规定将未利用地转用纳入新增建设用地控制指标、作为土地利用年度计划(指令性）后的结果。 土地征收审批将集体土地变为国有土地。 在通常情况下，两项审批一并办理。 2）具体审批权限 转用审批和土地征收审批的权限，在国务院和省级政府两级，市、县没有审批权； 需要征收基本农田的，无论占多少，必须报国务院批； 建设需要征收基本农田以外的耕地超过35公顷的，国务院批；不足35公顷的，省级政府批； 征收其他土地超过70公顷的,国务院批;不足70公顷的，省政府批. 国有未利用地只转不征的审批由省级规定（条例）. （3）“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制 200

13、9年11月1日国土资源部土地利用管理司发布限制用地项目目录（2006年本增补本）和禁止用地项目目录（2006年本增补本），其中限制用地项目目录(2006年本增补本)规定，商品住宅用地的宗地出让面积，小城市（镇）不超过7公顷(105亩），中等城市不超过14公顷（210亩）,大城市不能超过20公顷(300亩）。 宗地出让面积的限制仅限于商品住宅项目用地，对于商业用地、旅游用地、教育用地、科研用地、工业用地等非商品房住宅项目用地，则不受宗地出让面积的限制。 3、土地使用权合同的约定管辖权 去外地进行开发与当地政府签土地出让合同时,开发商为了保护自己的权利,大家关系不错的时候最好约定关于合同产生的纠纷

14、由开发商当地仲裁委员会裁决或者中国国际经济贸易仲裁委员会都行，为什么？因为一旦产生纠纷，建设用地使用权合同的标的虽是建设用地使用权,但与建设用地密不可分，从“两便”原则出发,一般应根据民事诉讼法规定，由不动产所在地人民法院管辖，即由相关土地所在地人民法院管辖,那么大家都知道，法院也是由当地财政拨款的，你想要公正审理的难度比较大。但是仲裁没有级别和地域限制，但是必须双方当事人约定,特别是将来涉及执行的时候，外地的执行法官可不管当地政策和态度，也没有政府压力，执行起来也好执行。 4、注意审查出让土地是否有其他的瑕疵。 主要要审查以下几方面(1)该土地上的房地产是否被抵押；（2)与土地使用权和地上物

15、有关的税、费出让人是否缴清；（3）该土地上的建筑物以及该土地是否出租给第三人. 5、其他 在合同中应该明确完备地载明转让土地的位置、面积、用途,是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。（三)出让方式招标、拍卖、挂牌、协议1、法律依据: 城市房地产管理法第十三条、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第四条和协议出让国有土地使用权规定、物权法一百三十七条。2、必须纳入招拍挂出让国有土地范围以及实施程序 （1）范围 1)供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及

16、有竞争要求的工业用地; 2)其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的； 3）划拨土地使用权改变用途，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权,实行招标拍卖挂牌出让的; 4)划拨土地使用权转让，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的； 5)出让土地使用权改变用途,国有土地使用权出让合同 约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权,实行招标拍卖挂牌出让的； 6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形; 关于招拍挂的政策，2002年5月9日国土资源部签发招标拍卖挂牌出让国有土地使用权

17、规定（11号文件),叫停沿用多年的协议出让方式，要求自2002年7月1日起，经营性用地必须招拍挂进行交易.但是此后的执行情况并不好,2004年3月,国土部、监察部联合发文关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知,就是所谓的“8。31大限，阳光地政全面实施。该通知明确在2004年8月31后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。该文件还规定,2004年8月31日以后，发展商必须及时缴纳土地出让金,而且如果在两年内不开发，政府可把该土地收回。之后基本上出让这块就是招拍挂大一统. （2）程序 1）公布出让计划，确定供地方式;2)编制、确定出让方案；

18、3）地价评估,确定出让底价；4）编制出让文件；5）发布出让公告；6)申请和资格审查；7)招标拍卖挂牌活动实施;8）签订出让合同，公布出让结果；9）核发建设用地批准书，交付土地；10)办理土地登记；11)资料归档.3、协议出让情形及程序 （1)协议出让情形: 1)供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外的用途的土地,其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的； 2)原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准的； 3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让,经依法批准的; 4）出让土地使用权人申请续期,经审查批准的； 5）法律、法规规定可以协议出让的其他情形. (2）协议出让程序

19、 1）用地者向政府提出取得出让土地使用权的申请； 2）用地申请经同意后，用地者与政府土地管理部门协商确定出让土地的面积、使用年限、出让地价等用地条件，达成一致后,草签土地使用权出让合同; 3）逐级报有审批权的政府批准； 4）签订土地使用权出让合同，交付土地使用权出让金，提供土地; 5）办理土地使用权登记,领取土地使用权证。(四）土地使用权出让的登记 物权法第一百三十九条：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记.建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 这个登记的效力与我们平时接触非常多的房屋买卖登记是一样的。即是土地使用权出让合同是

20、一个债权行为,土地使用权设定登记是一个物权行为，举个例子解释一下，国土局将地块与A签订了出让合同，之后又与B就同一地块签订了出让合同,B进行了登记，那么B能拿到涉案地块的所有权，A依据有效的出让合同向国土局主张违约。债权行为是有相对性的，仅对合同相对方产生拘束力。而物权行为是对世的，所有的其他人都要尊重我的土地使用权,不管有没有签署合同等.（五）国有土地使用权的收回 1、一般规定 土地管理法第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权: （1）为公共利益需要使用土地的;-适当补偿 （2）为实施城市规

21、划进行旧城区改建,需要调整使用土地的；-适当补偿 （3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；-无偿 （4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；无偿 （5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的”.-无偿2、因闲置而收回 土地管理法第37条第1款:“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的，经原批准机关批准,由县级以上人

22、民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。 城市房地产管理法第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外.(六）严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。 土地管理法第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式

23、取得；但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(1)国家机关用地和军事用地;(2)城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。 三、转让方式取得国有建设用地使用权 转让取得和下面的合作方式参与主体都是市场上的平等主体,不像出让方式中涉及有国家这个特殊主体，大家在权利义务方面更公平一些.在可操作性上，出让除了适用法律之外，还有很多政策性的规定，除了国家层面的政策性的规定还有地方上的,不可控性更大。而转让中不管是项目转让还是股权转让,其政策性色彩是比较弱的，更讲法律是如何规定的。 （一)项目转让

24、 1、项目转让的条件 （1）法律规定 城市房地产管理法第三十九条规定,以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书; 按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。” 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。 (2)司法实践 关于“取得土地使用权证书” 2005年6月最高人民法院颁布实施的关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释20055号）第九条:“转让方未取得出让土地使用权证书与受

25、让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。” 关于“支付全部土地使用权出让金” 最高人民法院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”终审判决中认为：“本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证,讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因土地开发合同签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未全部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主

26、张，本院不予支持. 关“完成开发投资总额的百分之二十五以上” 最高人民法院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”终审判决中认为：“本案性质为土地使用权转让合同纠纷。该土地开发合同为三方当事人协商一致后作出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。合同签订前，柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有国有土地使用权出让合同。本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法转让的条件。关于投资开发问题,城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条

27、件，转让的土地未达到25以上的投资，属于合同的标的物瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。”该案判决明确“以出让方式取得土地使用权的,只要办理了国有土地使用权证,即具备了进入市场进行依法转让的条件。”符合此条件,国有土地使用权转让合同即为有效。而“城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。” 可以看出,司法实践中审查土地使用权转让合同是否有效，主要是审查是否满足城市房地

28、产管理法第三十九条第一款关于是否已经取得土地使用权的审批的规定。而在做物权变动时则需要达到25%的开发投资总额。2、一地多卖 建设用地使用权人作为转让方就同一出让建设用地使用权订立多个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均有效履行合同的,按照以下情形分别处理：（关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第10条) （1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持； (2）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持； (3)均未办理土地使用权变更登记手续，又未

29、合法占有投资开发土地,先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持； （4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。 （5)未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的,按照中华人民共和国合同法的有关规定处理. 因此，在实务中,开发商作为受让方，为保护自己的合法权益,应当及时办理建设用地使用权变更手续，及时与转让方办理合法占有投资开发土地的手续，严格按照合同约定支付土地转让款.另外，在转让合同中明确约定何时办理建设用地使用权变更登记手续、未在约定时间内办理承担什么程度的赔偿责任,特别是无法转让时承担的违约责任要大一

30、些,以最大限度地防止“一地多卖和最大限度地减少发生一地多卖时的损失。若开发商作为转让方时也应当避免“一地多卖”，以免卷入多方诉讼中，并承担赔偿责任。3、在建工程转让 在建工程转让是项目转让的常见形态，常见法律问题如下： (1）已经预售的在建工程是否需要小业主同意?会否构成在建工程转让的障碍？ 根据物权法第20条规定,如果购房人已办理预购的预告登记，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的,不发生物权效力。那么，未经其同意，则不得转让在建工程,至少不能发生转让的物权效力，开发商就过不了户. 如果买房人没有进行预售的预告登记，从合同法角度，在建工程转让非股权转让，履行合同的仍应是原来的公司（合同具

31、有相对性）.但不动产具有不可替代性,因此原出让人显然无法在转让在建工程后再交付房屋.那么，可按合同的权利义务转移给第三人的方式处置，但这也需原合同相对人即买房人同意，否则原出让人构成违约。 因此，为避免纠纷，从受让人角度，最好与出让人、购房人达成一个三方意向，明确权利义务如何承担.(2）在建工程如有抵押，是否需要征得抵押权人同意？ 物权法第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵

32、押权的除外。 需要征得抵押权人同意，否则无效。（3）抵押权行使的范围是什么？ 行使的范围是土地使用权、在建工程、包括对应房屋.但难以对抗已出资购买房屋的小业主和在建工程承包人的优先受偿权。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（4）在建工程的承包方就建设工程价款优先受偿权优于银行的抵押权。 合同法第286条规定,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价

33、款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.债随地走 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 最高人民法院规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人.认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权. (5)在建工程转让前存在已出租情况怎么办？若同时存在抵押和出租则谁先谁后？ 这个情况大家都比较清楚，俗称的“买卖不破租赁”.我重点说一下，在建工程转让有抵押，也

34、有出租的情况。 依据我国法律规定分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁.另一种情况是房地产权利人将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。 （6）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的房地产不得转让。4、注意事项 作为项目转让的受让方，实际操作中应当谨慎注意以下事项： (1）与工程建设有关的建筑材料、设备等的归属问题。 （2）在合同

35、中明确约定确定在建工程现场现状的时间点，并且通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。 （3）谨慎处理与在建工程有关的合同问题。包括抵押借款合同、工程设计、监理、施工合同、材料采购合同、商品房预售合同等。 （4)注意建设手续的有效性，对于规划许可证、施工许可证的有效期进行审定，并及时办理建设手续变更主体等程序性的要求。 （5）注意在建工程是否具有查封、冻结等司法障碍，对于查封冻结问题，以及施工单位享有的工程优先权妥善处理. (6）核算土地增值税、营业税等成本,详细进行税收成本预算，并在项目转让协议中明确纳税义务的承担方。（二）股权转让 股权转让就是指房地产商成立房地产开发公司或成立项目公

36、司，然后原股东将所持有的股权全部转让给新股东,以实现房地产项目转让. 根据实践经验提出以下于该模式操作下应当注意的几点法律问题: 1、拟收购股权的性质 进行股权转让时应当首先明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分。如持股人为国有投资者那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法定程序，否则，将可能视为股权转让行为无效;持股的投资者如为外国投资主体,则必须履行外资部门审批的特定条件.所以,在股权交易时应当首先明确交易的股权性质，以此确定不同的交易程序和不同的交易条件。 2、转让方与项目公司的声明与保证在转让合同中由双方合同（指股权转让方和受让方，可能不会只是两个当事人），变更为三方,项目公司

37、也加入成为合同的签约一方，向受让方进行保证和陈述,主要是对资产、审批手续、公司的经营、相关资质等进行相应的保证和承诺,如违反承担相应的违约责任,至少标的公司的的保证和陈述构成合同成立的先决条件，如果标的公司的保证和陈述有虚构或误导或瑕疵，可约定受让方有解除权。 同时，作为转让方的股东应该对标的公司的保证和陈述作出保证,并承诺一旦标的公司的保证和陈述有虚构、误导或瑕疵，转让方股东应该承担相应的违约责任。这三方的协议是基于合同法平等民事主体间的关系设立的,这与转让方股东和标的公司的母子公司关系没有法律上的联系，是担保法上的保证法律关系，也是股权转让合同生效、失效的条件,是股权转让合同这个民事行为所

38、附的条件。这样的合同才具有法律效力.否则，仅让转让方保证项目公司的有关事项是不具备法律效力的. 3、债权债务承担及交割日 股东的变化并不影响项目公司继续承担自身债务.因此，应当明确约定交割日，对交割日前后的债权债务承担问题,受让方应当与原股东明确约定.同时,受让方对项目公司的债权债务状况最好进行必要深度的尽职调查，对其发生或有债务的可能性进行分析，并对或有债务的承担明确约定. 这里的债权债务不仅仅是账面显示的现金负债,还应当包括项目用地的拆迁、安置回迁等义务责任，包括项目公司对外经济往来所形成的其他义务责任。 4、项目公司与其原股东之间的现金往来 项目公司原股东转让股权之前，难免与项目公司之间

39、存在财务往来，甚至采取应收账款方式抽取原注册资本,还有的存在向项目公司借款。对此，应当就债务处理予以明确，力求交割日时项目公司的资产负债状况清晰,债务责任人约定明确，避免产生纠纷。 5、股权转让变更登记 受让方取得项目的标志是办理股权变更登记。在签订协议时,应当就股权变更登记手续办理明确约定。 应当注意的是，往往各方签订的协议较为复杂,涉及土地使用权及资产债务等问题,实践中无法凭最初的协议办理股权转让手续，需要按照工商部门要求的简单格式签订股权转让协议.这里应当就工商变更登记协议的效力问题通过备忘录或其他形式约定,避免该协议与各方签署的整体性大协议之间存在差异，导致纠纷. 还有，在受让方分批次

40、支付股权转让款的情况下，往往作为出让方的项目公司股东提出在股权转让时也分批次转让。此种情形下，应当对于股权共同持有情况下的经营决策权和分红权进行明确约定,避免原股东以持有股权为由要求分红和决策。实践中，该种分批次股权转让模式往往会给双方带来不便和争议，为避免纠纷,建议采取一次性股权转让方式，如受让方资金紧张，可采取担保或银行保函方式向项目公司原股东提供保障。 6、增值税问题 股权转让的优势在于,不发生土地流转，不产生土地增值税和营业税.但是，对于受让方而言，土地增值税将会沉淀起来，在项目公司销售地产项目最终进行土地增值税清算的环节暴露出来。 一般来讲，作为项目公司无法抵扣这部分增值税，但是作为

41、受让股东分利润的时候可以抵扣成本，25的企业所得税,所以还是可以抵掉一部分。实践操作中的税务处理都很复杂。 因此,应当在股权交易过程中，就原股东收益利润产生的税负明确约定承担方，受让方应就此核算收购成本。 7、出资成立新公司而后进行股权转让 由于项目公司的原有债权债务风险较难规避。实践中往往由项目公司以项目用地出资成立新公司，而后项目公司作为股东,将其持有的新公司股权向收购方转让。这样的操作方法，能够减少收购方债务风险. 8、交接手续 通过股权转让方式获得土地使用权最终目的仍然是获得土地使用权,但往往股权转让的完整手续无法在短期内完成,而土地的闲置对于受让人来说必然面对银行贷款利息，土地使用权

42、使用年限的缩短所带来的开发成本的增加。因此,受让方可以约定先行将土地使用权交付受让方实际控制，以及时便利地进行先期开发。另一方面的风险是，股权未完成工商变更登记，受让方作为公司股东的地位即未获得对外效力上的法律认可，受让人对于土地使用权的利用和开发权利仅能依据合同获得债权层面的保护。 （三)项目转让与股权转让的比较 1、转让手续方面对比 (1）项目转让手续复杂、繁琐 土地权属变更登记、规划、建设、消防、市政、环境等部门逐个办理相关文件、证件的变更审批或者备案手续.需要办理的手续不仅繁琐。而且办理每个手续都需要一定的时间，所以全套手续办理完毕，所需要的时间周期较长. (2）股权转让手续简单、便捷

43、。 就是一般意义的公司股权转让，签订股权转让协议，进行工商登记变更。正式这个有点使股权转让方式在实践中广泛应用。 2、税费成本的比较 项目转让：受让方契税；转让方5%营业税、土地增值税及因取得所得主体的不同缴纳个人所得税或者企业所得税；双方缴纳印花税。 股权转让：股权转让合同印花税、转让方个人所得税或者企业所得税。税种和额度都比较少。 3、法律风险对比 相对来说，项目转让中涉及的关键性的政府批文和证书都是公示的,什么情况比较清楚,受让方一般能根据这些文件作出基本的商业判断,可能出现的会对商业判断产生重大影响的事实出现的可能性比较低。而股权转让的主要风险在于项目公司的或有负债、被收购股权的合法性

44、和有效性等等。 因此，个人认为都在充分尽职调查的基础上，相对来说项目转让的法律风险比股权转让的法律风险要小一些。 四、合作开发 (一）合作开发的基本涵义 1、概念、性质 根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条,所谓的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。按照该司法解释对合作开发房地产的定义，可以看出，合作开发房地产有三个法律特征：一是共同出资;二是共享利润;三是共担风险。近些年来，随着房地产业的发展，合作开发房地产的现象非常普遍。上述司法解释摒弃了共同经营的要件,“共

45、同经营”不是合作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议性质的判断，使合作开发房地产不同于联营。 2、合作方式的多样化 （)从出资方式上看，当事人可以土地使用权、资金等有形资产出资，也可以技术、劳务等无形资产出资。实践中，往往以土地使用权和资金作为出资。 （）从组织方式上看,可以分为法人型(项目公司型)合作开发和合伙型、合同型合作开发(后两种统称为非法人型联营,即非项目公司型）.现实中,因采用非项目公司型的合作方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活，故非项目公司型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。 （二）法律风险 1、变相合作开发合同的性质认定 最高人民法院的司法解释规定合作

46、开发必须具备的特征为：共同投资、共享利润、共担风险。若不具备这些特征，该“合作”的性质便有待商榷。实践中通常表现为: (1）提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据土地使用权的性质，分别适用划拨或出让土地使用权转让的相关法律法规。 （2）提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同. (3）提供资金的一方当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 （4）提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。 解释规定，不承担经营风险的合作开发合同按照合同

47、实际内容、真实目的给合同定性。 合同一旦被确认无效，就会涉及到当事人之间的财产处分问题。合同法第58条之规定，“合同无效或者被撤销后,因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任合同被认定无效后对财产的处理”。例如，合同被法院认定为土地使用权转让的合同,不符合我国转让的规定被认定为无效，那么损失怎么算，双方都有过错，那各自承担损失的话，那肯定是对资金提供方非常不利的。再比如加入被认定为借款合同，则如果合同资金提供方是公司，则还是无效,关于借款合同的无效,法律规定是资金提供方的增值收

48、益收缴国库,那借款这方要进行罚款.所以，仅仅作为资金提供方的时候以个人的名义进行更好一些。 2、土地提供方的土地使用权存在瑕疵的法律风险； （1)划拨土地 关于划拨土地的转让、出租、抵押都需要政府批，我将重点介绍一下出租。 早期的严格限制 1990年中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。 第四十五条：符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二）领有国有土地使用

49、证；(三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。 1992年3月8日,原国家土地管理局以第1992第1号令发布施行划拨土地使用权管理暂行办法，贯彻实施条例的相关规定，加强对划拨土地使用权的管理。该暂行办法进一步重申了条例的相关规定。 放松管制 1995年1月1日起施行的城市房地产管理法（第56条）对划拨土地的出租作出了如下的规定:以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法

50、由国务院规定。城市房地产管理法2007年经过修订，但是并未涉及对上述规定的修改。 冲突与协调 显然以条例为代表的规定与以城市房地产管理法为代表的规定之间存在冲突:对于划拨土地的租赁，条例设定了前置审批程序及租赁条件，而城市房地产管理法并未设定任何限制。 这也是我为什么要重点介绍一下出租的原因.大家的经营活动中只要涉及到划拨土地的问题时，就要涉及到政府的审批，补交土地使用权出让金，否则都是不合法的.当然你能把所有的审批手续都备齐，当然没问题。我们可能更多关注的是假如备不齐如何能更大限度的维护自己的权益。而在划拨土地这一块，出租这个方式就是一个突破口。 因此,我们看司法实践中，是按照划拨土地的地上

51、建筑物是可以出租的.当然，这个出租的有效性还有个前提，得是出租房屋是有产权证的，否则，最后还是按违章建筑处理,还是没办法。 我们看一下合作建房的土地如果是划拨土地可以怎么规避不合法的问题,当然如果合作者仅仅是提供资金要利息的话那么不存在这个问题，问题主要是建完以后你要房的情况。举个例子,假如建两个楼，合作协议约定地方一幢,资方一幢,那么直接认定为无效了，因为他就是涉及土地使用权转让，那么你怎么约定呢，你要的所有的房子都不是第一层，都跟地没有关系,并且在合作协议里明确约定是出租使用的行为。为什么这样，否则你用涉嫌光地出租的问题又无效，它只有在所有权人建成房屋进行出租使用是有效的，意思就是你不能去

52、建这个光地。反正划拨地上的建筑物你也不可能拿到土地证，那就约定租赁，我国规定超过20年租期的无效。那你就约定,20年的一个补偿，譬如说评估机构评估完怎么样一个折价补偿或者继续签等都可以，最大限度维护自己的权益了. 所以也不能一竿子打死说划拨地使用全部都要批，在商业利润很高的情况下，很多公司还是愿意冒这个险的，我们就要看怎么在这个冒险中呢能更大利益化，更周全的防范可能存在的风险. （2)土地实际使用面积不足。比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等，这就造成提供土地使用权一方投资缩水，同时还可能因为土地面积减少，导致项目开发面积缩小,利润减少. （3）权利瑕疵。比如提供土地使用权的一方因为债务纠

53、纷，其土地使用权被司法机关查封，或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。 3、资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险 出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见,出资不到位的行为性质为违约,违约方应当依照约定承担违约责任，直至合同解除. 因此，关于这部分主要是在合同中关注利润分配条款和解除合同条款.利润分配条款一定要细化，例如按实际出资比例怎么确定利润分配,以及出资达不到多少或者逾期达到多少天有权解除合同等等。 4、财务风险 一方利用财务上便利,在财务上做技术处理转移利润、销售款等; 5、转移利润风险 一方利用其关联企业通过合同签订、签证等方式转移利润、销售款等； 6、利益分配争议的法律

54、风险 合作开发房地产案件中，经常会出现房屋实际面积与合同约定的面积、规划建筑面积不符的现象。这往往是因为市政规划的变更、当事人对项目设计方案的变更等原因导致的.房屋实际面积在不同的情况下，可能超出规划建筑面积,也可能少于合同约定的面积,以下将分别进行论述。 （1)房屋实际面积超出规划建筑面积 在合作过程中,房屋实际面积超出规划建筑面积，首先应经过有批准权的人民政府批准，未经批准的,当事人请求分配的，不予受理，已经受理的,驳回起诉。向人民政府主管部门申请批准可能导致两种不同结果,一种是批准,另一种则是被认定为违章建筑。如前一种结果，超出部分经政府主管部门批准合法后，当事人对该部分面积分配比例没有

55、约定的,可以协商约定分配比例；协商不成的,可以参照合同约定的分配比例分配.如审批结果为后一种，超出部分被政府主管部门认定为违章建筑的，将会予以拆除，其损失由当事人按照各自的违约责任分别承担;双方违约责任无法确认的,参照合同约定的投资比例分担.同时，房屋实际面积的增加可能直接导致投资数额超出合同的约定（第二种可能是房屋实际面积不增加但实际投资数额同样超出合同的约定），对于增加的投资数额，当事人对不符部分数额的分担比例，可以参照合同约定的当事人各方的投资数额比例分担,没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。但出现上述第二种可能的，当事人存在过错导致投资数额增加的除外。 (2）房屋实际面积少

56、于合同约定的面积 由于房地产开发过程中遇到变更规划、资金不到位、施工、合同约定不明等原因会导致实际建筑面积少于合同约定,容易引发纠纷。在出现房屋的实际建筑面积少于合同约定的面积时，当事人不能协商达成一致 ，则需追究过错人的责任，按照过错责任原则，根据过错当事人的责任，在分享利润时少分相应的份额。在排除当事人过错或者当事人过错无法确定的情况下，按照约定的利润分配比例确定. 7、合作开发违法、违章建筑的法律风险 违法、违规建筑主要包括无相关国土或规划手续的工程，建设性质、规模与建设工程规划许可证内容不符的工程.如果合作开发出现违法违规建筑，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，法院不

57、予受理；已经受理的,驳回起诉。实践中，当事人只能“曲线分利”，遇有此类纠纷有两种处理方式:一是,补办相关手续，承担相应行政责任,使得“违法、违规建筑”变为“合法建筑，再行要求利润分配;二是，若对于“违法违规建筑”的形成,一方没有过错，无过错方可以向过错方要求违约赔偿。 8、以预售款充抵出资,利益不受法律保护的法律风险 预售款属于提前获得的预期利益，且该预期利益的真正实现具有一定的风险性，如开发商将其充抵投资参与利润分配，等于是将风险转嫁给了购房者，为保护房屋购买人的合法权益不受侵犯，我国城市房地产管理法规定,商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设，不得挪于它用。该条款对商品房预售资金的用途

58、做了严格规定,强制其用于有关的工程建设，旨在防止开发商将预售资金任意挤用.同时，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释也再次明确规定，合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。 (三）对策 1、慎重选择合作伙伴 甲乙双方均应注意的问题 (1）聘请熟悉房地产开发项目运作和熟悉房地产开发企业管理的律师,提供全程法律服务； (2)在考察决策阶段，充分听取项目策划、规划、设计、建筑、金融、税务、监理工程师、会计师、律师等专家的意见； (3）注意审查对方主体资格或身份是否合法适格； （4）选择合法的合作形式,处处体现共同投资、共同经营、共享

59、利益、共担风险的真实意思； （5)重合同守信用； （6）自始至终都注意收集对方的房产、车辆、开户银行及帐号、债权债务情况、实际办公地或居住地等信息资料; （7）在履行合同过程中,注意完善往来函件的签收手续; （8）发生纠纷，互谅互让，友好协商，和平解决。 甲方应注意的问题 （1)注意考察乙方资金实力； （2)注意核实乙方资金来历是否合法; （3）避免造成非法集资、避免造成诈骗、避免造成洗钱等违法犯罪行为发生。 乙方应注意的问题 （1）注意调查甲方项目的真实性和合法性； （2）注意调查核实甲方土地所有权是否被抵押或被司法查封； （3）注意从侧面调查了解甲方负责人的人品及诚信度. 2、预防合作合同

60、无效 第一，合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的，签订的合作开发房地产合同无效。 第二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，合同无效。 第三,未经批准改变土地用途，签订的合作开发房地产合同无效. 第四,违法、违章建筑； 第五,四类转性合同；土地使用权、借款、房屋买卖、租赁 3、签订条款完备周详的合同 (1）准确叙述该项目的现状：包括项目地址、已取得的批准文件、批准证书等; (2）准确罗列该项目有关债权债务情况,并约定分担办法； (3）合同中应当对合作模式作出明确约定.特别需要注意的一点是，合作方应当对合作项目的运行机制

61、作出约定,即相关权力机构的组成及议事规则,以及出现决策僵局的时候该如何处理。 （4）合同中应当对合作条件作出明确的约定.关于合作条件，各方如何投资，何时以何种形式投资，违反投资约定该如何处理等都需要明确约定.如一方以土地使用权入股,该土地使用权需要评估。 （5)合同中应当对土地使用权条款作出详细约定。合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式;土地使用权出让金的支付情况;达成合作后，土地使用权的权属；如项目用地原为划拨用地，应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的承担. (6)对合作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务人作出明确的约定，实践中因约定不明,相互推诿办理行政审批,致使项目不能顺利进行的情况时有发生. (7）合同应当明确约定投资额增加、建筑面积减少时的分配方法;建筑面积增加时的政府审批手续、增加面积的成本分担及面积分配方式. （8）合同中应当对项目资金的监管作出约定，避免一方完全控制账务的情况发