诉讼风险问题的几点思考

《诉讼风险问题的几点思考》由会员分享，可在线阅读，更多相关《诉讼风险问题的几点思考（15页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、诉讼风险问题的几点思考随着着社会主义市场经济的发展和人们依法办事意识的提高，通过诉讼方式解决自然人、法人和其她组织之间的多种民商事纠纷，成为当事人选择的重要方式之一。诉讼这一方式解决纠纷的长处是其她纠纷解决机制如和解、调解、仲裁等所无法具有的。既便是目前发展势头不久的民商事仲裁，某些个案的最后解决，仍然需要通过诉讼程序。尽管如此，笔者觉得，诉讼并不是万能的灵丹妙药，也有其自身的局限性和难以克服的弱点，多种诉讼风险的存在就是最佳的明证。为了更好地发挥诉讼机制在解决民商事纠纷过程中的作用，促使纠纷在实质意义而非形式意义上的解决，维护民商事流转关系，同步给有关当事人避开诉讼风险、减少诉讼成本提供某些

2、实际协助，有必要对这一现象作某些研究和探讨。一、诉讼风险的概念和范畴界定从广义上讲，凡涉诉讼，必有风险，无论是刑事诉讼，还是民事诉讼。从狭义上考量，鉴于国内刑事政策从有罪推定到无罪推定的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑”这一严格证明原则，在刑事诉讼领域，在严格遵循程序法的前提下，此类风险已经大大减少。但是并没有完全消失，例如：某甲没有实行犯罪，却在案发现场留有指纹，因此也许被侦查机关拟定为犯罪嫌疑人并进而采用强制措施。而在民商事诉讼领域内，风险仍然诸多。但要给诉讼风险下一种明确的定义是比较困难的，如果将其范畴加以必要的限制和界定，则相对容易某些。基于此理，笔者觉得，所谓诉讼风险是指民商事诉

3、讼活动中的当事人，因行使诉讼权利不当或不能对的履行诉讼义务，以及因某一法律事实的浮现，有关当事人应当承当的法律上或事实上的不利后果。法律上的不利后果如超过诉讼时效起诉导致的胜诉权的丧失；事实上的不利后果如作为被执行人的公民死亡，没有遗产可供执行，又无义务承当人而导致的执行程序的终结等等。应当阐明的是，有些当事人出于某个目的歹意涉讼，或者故意隐瞒、捏造事实、提供虚假证据，应当承当一定的法律责任，虽然和当事人承当的诉讼风险非常类似，但绝对不属于诉讼风险的范畴。二、诉讼风险的种类及风险特性诉讼风险一般应由当事人承当。然而由于法律规定的不完备，法律在调节社会关系过程中不可避免的相对滞后性，审理个案的法

4、院也也许承当某些事实上的风险，此类由当事人承当的诉讼风险衍生出来的风险，重要是指诉讼风险转化为现实的不利后果后来，公众由于缺少有关的法律知识从而对司法公正、法院公信力产生的信任危机。但这显然已经超过了本文研究的范畴。根据诉讼风险的概念可知，诉讼风险之因此客观存在，其因素既有法律层面的因素，也有事实方面的因素。就法律层面而言，重要源于程序法的规定。当事人之间根据实体法律规定形成的某些法律关系，自身也存在着较多的风险因素。例如在买卖合同中，法律已就标的物交付前后灭失的风险如何承当作出了明确的规定，对合同当事人而言，应视为拟定的，当事人对此应当有充足的理解，既使在进入诉讼程序之前当事人或许由于对事实

5、和法律的认知不同而使风险的承当处在不拟定的状态，但一旦启动诉讼程序，由谁承当这一风险从法律真实的角度看，是拟定无疑的。因此此类基于实体法而也许产生的风险不是本文所要研究的对象。所谓诉讼风险只能以程序法的规定作为逻辑起点进行研究。据此，笔者对诉讼风险作如下分类：诉讼前的风险、诉讼中的风险、诉讼终结后的风险。1、诉讼前的风险。当事人在正式运用诉讼手段袭击对手之前，也即法院受理案件之前，根据诉讼程序法的规定，可以向人民法院申请采用必要的手段以维护自己的权益，如诉前财产保全、诉前证据保全等。当事人行使这些祈求权不仅要受到限制，并且也许承当由于申请错误而产生的补偿责任，这种也许由其承当的补偿责任，就是一

6、种发生在诉前的诉讼风险。诉前的诉讼风险在海事诉讼中尤为重要。根据海事诉讼特别程序法及司法解释的规定，在海事案件中，当事人一方在提起诉讼前，为保障其海事祈求的实现或者为使其合法权益免受侵害，可以依法向被保全的财产所在地或者海事纠纷发生地的海事法院提出海事祈求保全申请和海事强制令申请，也可以依法申请海事证据保全。海事强制令属于一种行为保全措施。这些强制措施的合用，完全排除当事人之间有关该海事祈求的诉讼管辖合同或者仲裁合同的约束。此外，船舶所有人、承租人、经营人、救济人、保险人在发生海事事故后，应最迟于一审判决作出前，向海事法院申请设立海事补偿责任限制基金，申请错误的，应当补偿相应的损失。可以觉得，

7、在法律赋予当事人这些权利的同步，就意味着有关当事人必须承当相应的诉前风险。值得注意的是，为了适应加入WTO后在保护知识产权领域与国际接轨的规定，修改后的专利法、商标法、著作权法均在实体法中引入了诉前禁令的概念，诉前禁令措施事实上是一种行为保全，在实行程序上与财产保全措施基本是一致的。这些规定进一步完善和发展了国内民事诉讼保全的理论，也使得诉前风险的范畴浮现了扩大化的倾向。2、诉讼中的风险。在启动诉讼程序的过程中或者在诉讼程序的进行过程中（受理至审结）产生的风险可称之为诉讼中的诉讼风险。民事诉讼法总则部分分别就管辖、回避、诉讼参与人、证据、期间和送达、诉讼费用等问题作出了规定。从这些规定及有关的

8、司法解释，不难解读出其中的诉讼风险。从各地法院告知当事人诉讼风险的实践来看，重要有起诉不符合法律规定的条件、诉讼祈求不当、不按期预交诉讼费用、不能提供证据、不出庭、申请诉讼保全不当等产生的风险，并没有穷尽一切风险类型。本文重点分析如下几种常用的风险类型。因诉讼时效与除斥期间的耽误引起的风险。所谓诉讼时效是指权利不行使 达一定期间而失去诉讼保护的制度。除斥期间是指某种权利的法定存续期间，如合同当事人依法享有撤销权，依合同法第五十五条规定可知，撤销权的存续期间为一年，自当事人懂得或应当懂得撤销事由之日起起算。诉讼时效与除斥期间均属于法律事实的范畴，尽管这两个法律术语分别规定在民法通则及其她实体法中

9、，与否主张或者放弃属于当事人的实体权利，并不必然要由法院依职权查明时效或者期间与否届满，然而由于一方当事人的抗辩，可以产生程序法上的后果，因此也也许给涉讼当事人带来风险。最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中断、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼祈求”。因案件管辖权引起的风险。在管辖方面，国内民事诉讼法规定了级别管辖、地区管辖、移送管辖和指定管辖。由于享有管辖权的法院并非拟定的、唯一的，基于一方当事人的选择或者合同商定，会浮现多种不同的成果，这就有也许导致对一方当事人有利，而对另一方当事人不利的局

10、面，这种不利重要是指当事人参与诉讼所支付的成本由于管辖法院的不同而不同，或者事实上由于当事人一方的某种因素如身体方面的因素而导致她行使诉讼权利成为不也许。例如最高人民法院有关受理证券市场因虚假陈述引起的民事侵权纠纷案件有关问题的告知确立了此类案件的地区管辖原则，但投资者以及许多法律专家和业内人士表达了极大的异议。其一是此类案件多为全国性案件，地措施院就其整体司法配备和司法人员的水平而言，难以解决好；其二是也许存在地方保护主义，令人对地措施院裁决的公正性产生怀疑；其三是这将大大提高诉讼的成本，等于变相地剥夺了公民应有的权利，一旦诉讼成本高于可以得到的赔付，一般会选择放弃。因证据规则的合用引起的风

11、险。有关证据方面的风险也即证据规则应用过程中也许产生的风险，重要是举证责任。德国法学家尤利乌斯-格拉查等人在研究举证责任时，不以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此状况下如何合用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。她们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，觉得这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集而排除当事人举证的状况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，虽然事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须拟定哪一方当事人承当因事实真伪不明而产生的实体法上的不

12、利后果，以判决其承当败诉风险，这才是举证责任的实质。在最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定中对此有明确的规定。第2条第2款的规定是：“没有证据或者证据局限性以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果”。第63条规定：“人民法院应当以证据可以证明的案件事实为根据依法作出裁判”。这些规定明确了民事诉讼 中“法律真实”的证明规定。此前，国内民事诉讼法以及有关司法解释对于民事诉讼的证明规定没有明确规定。理论界长期坚持“客观真实”的证明规定，排斥“法律真实”的证明规定，对案件事实的证明，规定达到反映案件事实的本来面目的限度。这种证明规定反映在审判实践中，是对证据充足的不切实际的追求。

13、在无法查明案件事实的状况下，审判人员不敢裁判甚至回绝裁判，违背了“法官不得借口无从发现证据而回绝裁判”的司法理念。“法律真实”的证明规定，使得当事人依“客观真实”可以获得的诉讼利益转化为依“法律真实”而也许产生的败诉风险。总的来说，在民事诉讼案件中，承当证明责任的一方当事人要提供足够的证据使法官相信案件事实的存在比不存 在更具有也许性，要使法官相信其所提供的证据比对方当事人提供的相反证据具有较强的证明力。因此，从理论上讲，这种运用优势证明原则作出的裁判只是一种相对对的的结论，并且双方当事人都承当了法官作出有违案件事实本来面目这一意义上的错误裁判的风险。由于其她程序规定引起的风险。当事人享有广泛

14、的诉讼权利，对的行使权利可以达到保护其权益的目的，反之则适得其反。当事人提起反诉，委托代理人及相应的授权、变更诉讼祈求、申请延期、提出管辖异议等各方面都应当严格按照法律的规定或法院的告知进行，否则就面临着由此引起的各类诉讼风险。3、诉讼终结后的风险，重要体现为执行风险。执行程序与审判程序是有所不同的，目前执行程序是作为独立的一编规定在民事诉讼法之中。执行的任务和目的就是保证有执行内容的法律文书所拟定的义务得以实现。由于“执行难”已经成为困扰人民法院的一大难题，某些生效法律文书因此形同“法律白条”，给当事人的合法权益导致损害。因此，执行风险是客观存在的。重要有如下几种体现形式：一是当事人不及时申

15、请执行的风险。当事人应在法律规定的期限内向有管辖权的人民法院申请执行。超过期限，人民法院不予受理。二是时间优先原则的确立所产生的风险。最高人民法院有关人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第88条第1款规定：“多份生效法律文书拟定金钱给付内容的多种债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采用执行措施的先后顺序受偿”。这一规定明确了时间优先原则在执行程序中的应用。由于申请执行的期限比较长，某些当事人获得胜诉判决后思想上麻痹大意，迟迟不申请执行，给债务人歹意转移，隐匿财产提供了机会，从而也给法院的执行工作带来了困难。确立时间优先原则，有助于债权人明确及时行

16、使权利的必要性，理解不行使权利的法律后果。如果权利人怠于申请执行，自应承当执行不能的风险。很显然，在被执行人的财产局限性以清偿多种债务的状况下，谁先申请，谁的风险就少甚至没有。三是法律规定在几种特定情形下终结执行导致的风险。为了平衡各当事人的权利义务，在全社会实现公正和效率，法律对于获得胜诉的当事人给于的支持是有限的，当作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承当人的，或者作为被执行人的公民因生活困难无力归还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，或者由于其她因素导致执行不能的，人民法院就应当裁定终结案件的执行。终结执行意味着权利人仅仅获得了法律意义上的权益，而不是物质意义上的权益，并且由

17、于诉讼，也许连先期支出的成本也无法得到补偿。四是有些个案的执行需要采用拍卖、以物抵债的方式，在标的物流拍，或者权利人不乐意接受以物抵债方式的状况下，也存在相应的风险。综上，可以归纳出诉讼风险的一般特性：风险责任承当的不拟定性；承当风险责任的法律根据并非据以产生当事人之间直接诉争的法律关系的实体法律规范，而是直接源于程序法的规定；与否承当风险责任需要以一定的法律事实为前提条件，也许是当事人一方的作为或不作为，也也许是单纯的事件。除以上诉讼风险外，尚有一种风险值得注意，这就是由于裁判之间具有的相对性引起的潜在风险。老式理论一般觉得，法院对同一案件的裁判成果应当是唯一的和拟定的，事实不是这样。对同一

18、性质甚至是同一种案件，不同法院、不同法官的裁判成果是不也许完全相似的，甚至会存在互相矛盾和冲突的现象。当事人的举证能力、法律规定的繁简和疏密限度、法官自由裁量权的运用等都会导致裁判的不拟定性。换言之，一种案件由于审理法官的不同会浮现不同的成果；不同的案件由于审理法官的不同也也许浮现相似的成果。三、研究诉讼风险的意义及减少和减少风险的途径说到研究诉讼风险的意义，不能不提一下“墨菲法则”。墨菲是美国爱德华兹空军基地的工程师，通过对一起火箭减速实验事故的分析，她总结并提出了出名的“墨菲法则”-凡事也许出岔子，就一定会出岔子。它表白技术风险可以由也许性变为突发性的事实。就诉讼风险的本质而言，非常类似于

19、技术风险。当事人涉讼的目的不是为了减损自己的利益，而是最大限度地谋求司法程序对自己合法利益的保护。因此探究诉讼风险这一客观存在的事物，其积极意义之一就在于引导当事人依法进行诉讼，避免无谓的风险。“公正与效率”是人民法院永恒的主题，这是我们结识和把握诉讼风险这一现象的钥匙。不能由于多种诉讼风险的存在以及因此给当事人导致了实际损害而否认诉讼机制在调节社会关系中的积极作用。这是研究诉讼风险的更深远的意义所在。一方面，法律价值是由实体法价值和程序法价值两大部分构成的。如果说实体法价值是法的价值的血肉，那么程序法价值则是法的价值的筋骨。以判例法著称的英美法系国家强调程序正义，主张用“看得见的方式”实现法

20、的正义价值。这一观念予以我们的启发，就是在审判、执行工作中，必须彻底扭转重实体、轻程序的错误倾向，严格根据程序法和实体法办事，穷尽一切诉讼程序解决纠纷，最大限度地保证司法公正。另一方面，法的价值主体的普遍性，规定以全体社会成员为价值主体，以全体社会成员共同具有的最基本的需要为出发点来研究和解决实际问题。这也就是十六大报告中提出的“社会主义司法制度必须保证在全社会实现公平和正义”的中心内容。尽管在具体的个案中存在这样那样的诉讼风险，只要严格遵循了法律的规定，就没有背离这一主线规定。第三，增进效率是法的价值的应有之义 ，它涉及法以外的效率和法自身的效率。所谓法自身的效率是指法律制度运作中的简便、快

21、捷和省时、省力。不顾客观事实、不计司法成本一味片面追求当事人权利的全面实现，有违现代司法理念。诉讼风险是客观存在的，对此我们不能视而不见，国内经济正处在转型时期，多种社会矛盾和纠纷已经和正在把人民法院推向风口浪尖，目前群众上访、信访所反映的突出问题之一就是司法不公和效率不高。对于人民法院的审判、执行工作而言，建立在合法法律程序之上的裁判，才干算是一种公正的裁判，才干体现司法的权威。然而由于一部分公民法律知识欠缺、法治意识淡薄，对此并没有一种对的的结识。因此除了不断推动司法改革，通过强化民商事诉讼当事人的举证责任、提高庭审质量等一系列积极措施消除和减少诉讼风险的负面影响外，审判机关在保持中立不偏

22、向一方当事人的前提下、为社会提供法律服务的中介组织在遵守职业道德的前提下，应当适时向有关当事人释明或者提示也许浮现的风险。除此之外，民商事活动中的当事人在进行交易活动时对于交易自身所固有的风险应当有比较全面的理解和把握，审时度势，尽量采用积极措施防备和化解交易风险，在发生纠纷诉诸司法救济时，积极依法主张诉讼权利，履行诉讼义务，尽量把诉讼风险降到最小。这不仅有助于节省司法资源和诉讼成本，也有助于社会稳定，有助于全社会对于司法公正和效率本质的结识进一步深化，而不仅仅由于风险由也许转变为现实，法律意义上的胜诉与事实上的败诉的对比就对法治的信念产生动摇。目前，各地法院普遍试行诉讼风险告知制度，这事实上是法官释明权的一种延伸，但据笔者观测，各地对于诉讼风险的结识存在一定差别，具体操作中也没有统一的规定。在告知时，如果法院或者法官不能保持自己的中立身份，从指引当事人诉讼的角度出发，而是考虑了其她因素，不仅有违当事人意思自治原则，尚有也许在客观上浮现损害另一方当事人的不公正成果。