跨国并购的法律规制基点和路径

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1、跨国并购的法律规制基点与途径摘要：跨国并购作为国际直接投资的一种方式，其带来的双重影响和国家的固有主权必然规定国家对之进行法律规制，并且，国家规制跨国并购的权力在WTO规则下并没有受到直接的实质影响。国家必须在考虑本国经济状况和制约因素的前提下，拟定本国规制跨国并购的目的，并运用实体和程序相结合的方式规制跨国并购。实体层面上重要通过外资政策、产业政策和竞争政策来维护本国的市场和整体经济利益，和通过证券法、公司法、劳动法等法律保护运用有关者的合法权益。程序层面上则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设立和诉讼机制的设立来保障实体目的的实现。跨国并购的主客体多国性和复杂性必然规定国家规定有关跨国

2、并购的法律选择和合用问题，并通过双边和多边合伙，来在最大限度和成效上实现对跨国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益有关者的合法权益。引言世界第五次并购浪潮持续着，它与前四次的重要区别就是以跨国并购和战略并购为重要特性。中国作为一种引进外资的重要国家，也不免要卷入其中，1998年此前，外资基本是采用设立三资公司的措施投资中国，但1998年后来状况就不同了，跨国并购逐渐成为外商直接投资的一种主流模式。跨国并购在中国已经引起了诸如“中策事件”等现象，但国内虽有有关外商投资公司并够国内公司的有关规定，专门直接规制跨国并购的法律法规尚未出台，与跨国并购有关的法律也不完善。故本文从

3、国际投资法的角度，考察规制跨国并购的法律基点与中国重要作为引进外资国规制跨国并购的法律途径。一。问题界定并购(M&A)是公司合并(Merger，有时也称兼并)与收购(Acquisition)的联合称谓，是以英美国家为中心发展出来的概念，泛指以获得公司财产权与经营权为目的的合并、股票买人、营业权买人等活动，也即个人、团队或公司成为另一公司资产的所有者或者获得其经营支配权的一项或多项活动之总称。并购的形式一般涉及公司吸取合并(Merger)、新设合并(Consolidation)、资产收购(Acquisition Of Asset)和股权收购(Acquisition Of Stock)，有时还涉及

4、委托书收购(Solicitation Of Proxy，也称投票权之争，Proxy Contest)和受托管理式兼并。跨国并购(有时也称国际并购)是跨越国界或不同国家公司间的并购，其跨国性或国际性体目前收购公司与目的公司的国籍不同、公司的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或公司的财产位于国外等。本文从国际投资法(或称外资法)的角度考察跨国并购的法律规制基点与途径，因而界定跨国并购基于如下考虑：(1)、跨国并购是国际直接投资的一种方式，而直接投资是伴有公司经营管理权和控制权的;(2)、跨国并购是国际资本移动，而外资不仅指具有外国国籍或法域之外的自然人、法人或非法人实体所进行的投资，还涉及外国资

5、本控制的内国投资者所进行的投资;(3)、跨国并购作为国际直接投资的一种方式，与国际投资的另两种方式-建立新公司(或称新建投资)和扩大既有的海外子公司或分支机构(或称为追加投资)不同，而是购买现存公司的一定或所有股权或资产。从上面的考虑出发，新设合并不属于我们考察的并购范畴，而属于建立新公司的方式;委托书收购和受托管理式兼并因不伴有国际资本流动，也不属于我们考察的并购范畴。因而，本文仅考察公司吸取合并、资产收购和股权收购。同步，作为国际投资的跨国并购，其跨国性或涉外性也应重点体目前其资本流动的跨国性和涉外性，因而，跨国并购不仅仅涉及不同国家公司间的并购，也应涉及国籍相似而股东(特别是享有控制权的

6、股东)在不同国家间的公司并购(例如在中国注册的外资公司并购国内内资公司)，即引入资本控制原则辅助国籍原则来认定跨国并购。二、跨国并购法律规制的基点跨国并购作为国家直接投资的一种方式，其本质说究竟是一种商业行为，由交易双方基于其商业考虑来决定与否并购以及如何并购。但这并不意味着国家放任其发展，跨国并购必须在国家法律容许的范畴内行事。国家对跨国并购通过法律进行规制的因素重要是基于跨国并购作为国际直接投资的共性特性和区别与其他国际直接投资的个性特性。(1)、国际直接投资有助于东道国弥补资金局限性，引进技术，增进出口和增长税收和就业，从而完善国经济构造、增长国家经济实力;有助于母国扩大本国的国际政治、

7、经济地位和国际影响，带动本国产品、劳务和技术出口，减少自然资源消耗和运用外国资源。但同步国际直接投资也给东道国和母国带来悲观的影响，如导致东道国自然、人力资源地流失，民族工业也面临强大地竞争而也许窒息，对国民经济至关重要地领域也许失去控制;导致母国国内投资和就业的减少、技术外流和收入来源地税收减少。从全球经济来看，国际直接投资有助于资源配备和资金、技术地运用，从而扩大全球经济总量，缩小国家差距，实现世界和平与发展;但同步也也许因此而导致经济畸形和世界动乱，特别是大规模的投资和巨大的跨国公司会危及国家主权和政治经济民主。(2)、跨国并购虽为国家直接投资方式，但与新建投资方式不同。跨国并购有助于节

8、省时间、减少成本、减少竞争和实现窗口效应，但同步也有负面影响，特别是在进入时和短期内会在某些方面带来较小利益和较大悲观影响。例如：通过兼并比相似新建外国直接投资产生的生产性投资要少和主线没有;不像新建外国直接投资那样可以转让新的或较好的技术和技能，并也许直接导致削减或停止本地生产或其他活动(如研究开发)或按收购者的公司战略搬迁;在进入一种国家时不发明就业机会，并且也许导致裁人;也许提高产业集中限度并导致反竞争的成果。一方面是跨国并购的双重影响，另一方面是跨国并购的迅猛增长和在国际直接投资中的高比例(全球外国直接投资猛增18%，达到13000亿美元的记录;其中跨国并购达到11000亿美元，比前一

9、年提高近50%)，因而各国基于本国市场秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，都不能忽视对跨国并购的监管与规制。对跨国并购进行规制原是国家的固有权力，那么在成为WTO成员方之后，国家尚有无权力对跨国并购采用特殊的规制，或者说，国家对跨国并购规制的权力有无受到WTO规则的削弱?其约束限度如何?“商定必须遵守”，WTO成员方必须遵守WTO议定书以及履行本国的承诺，这是勿庸置疑的。WTO议定书中与投资有关的重要是与贸易有关的投资措施协定(TRIMs)和服务贸易总协定(GATS)，特别是其中的国民待遇规定条款。一方面必须明确的是乌拉圭回合合同说究竟是贸易合同，而对外国直接投资问题 ，虽有过剧烈争论，

10、但由于发展中国家的坚决反对，而未能形成国际统一规则，并且TRIMs和GATS中的有关规定也是很有限的。TRIMs及其附件(例示清单)采用概括与列举结合的措施规定了应予严禁的与货品贸易有关，即对货品贸易产生限制和扭曲作用的投资措施，但对任何其他投资措施不予管制。GATS体制中国民待遇也仅属“具体承诺”的一种构成部分，并且还要在遵守承诺表所列“限定和条件”下来合用，远非GATT中作为一般原则的国民待遇。究其因素，WTO合同谈判时发展中国家和发达国家立场迥异，而TRIMs和GATS是其妥协的产物。因而国民待遇只是TRIMs和GATS的一种目的，而非起点和现状，对投资领域特别如此，多边投资协定(MIA

11、)的流产和今年来多边回合谈判的曲折艰难也是一种明证。因而，东道国采用的某些投资措施要受到WTO合同的制约，但其管理外国投资的一般权力则不受WTO合同的制约。东道国基于本国经济发展目的和本国经济产业构造调节筹划，可以对外国投资投向以多种措施施以引导，特别是可以对符合本国经济发展的外资项目提高多种鼓励措施;而对某些不利于本国经济发展或严重污染的外国投资，则可以采用多种限制措施，只要这些措施不与TRIMs和GATS协定和本国的承诺相违背。综上，跨国并购犹如一把双刃剑，而规制跨国并购又是国家的基本权力，虽然在WTO合同下也没有受到实质变化。因而，国内有权力对跨国并购予以规制，涉及不同于国内并购的规制。

12、国内规制跨国并购时，应以不违背WTO合同和国内的具体承诺为前提，以公平和效率为基本，在吸引外资的同步遏制其负面影响，建立一种充足体现公平和效率的跨国并购机制，以维护国内有效的市场构造，提高国内公司的国际竞争力，增进国民经济的健康发展。跨国并购的法律环境可以分为核心层次、中间层次和外部层次，因而跨国并购的法律规制也可以从这三个层次分别考察。但这三个层次的划分与分析重要是以证券法为中心、并从证券法的角度进行的，与本文从国际投资法的角度的出发点不同。本文将从解决作为国际直接投资一种方式的跨国并购的法律规制问题出发，而不是从不同门类的法律部门出发，考察国内较合理的规制跨国并购的法律途径，并重要以外资收

13、购国内公司为重要研究对象，从而将之跨国并购法律规制分为实体条件内容的实体规则规制和程序规制，进而考察规制跨国并购所必需的、由跨国并购所引起的法律合用和国际合伙的问题。三、跨国并购的实体法律规制1、 产业政策控制跨国并购已被国内官方承觉得外商投资的一种方式，因而学理上应当符合国内的外资政策并合用国内产业政策的规定。产业政策是国家为实现其经济发展战略而采用的调节产业活动的方针政策，它涉及产业构造政策、产业区域政策和产业组织政策，其目的任务是弥补市场机制的局限性与功能失效。因而，为保证外国投资有助于本国经济发展，东道国必须对外国投资加以规定，一方面将关系国家安全和重大利益的、关系到国计民生的行业和部

14、门，保存在政府和本国国民手中，另一方面，将外资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资和本国经济发展目的保持一致，这在“法律上是合法的，在经济上是必要的、合理的”。国内1995年颁布的指引外商投资方向暂行规定和外商投资产业目录(1997年12月修订)将外国投资的部门分为严禁、限制、容许和鼓励四类，并规定了具体的目录。虽然其条文中并没有明确写明合用于跨国并购，但有关外商投资公司合并与分立的规定(1999年发布，11月22日修订)规定“公司合并或分立，应符合指引外商投资方向暂行规定和外商投资产业指引目录的规定”，“公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范畴发生变更的，应符合有关法律、法规及国

15、家产业政策的规定并办理必要的审批手续”并且“公司与中国内资公司合并，参照有关法律、法规和本规定办理”，有关外商投资公司境内投资的暂行规定(9月1日起施行)规定“外商投资公司境内投资，是指在中国境内投资设立公司或购买其她公司投资者股权的行为”“外商投资公司境内投资比照执行指引外商投资方向暂行规定和外商投资产业指引目录的规定。外商投资公司不得在严禁外商投资的领域投资”。因而跨国并购作为外商投资的一种，应当合用指引外商投资方向暂行规定和外商投资产业指引目录的规定。但凡严禁外商投资的部门，也不容许外资对其公司实行并购;但凡限制外商投资的部门，外资对其公司实行跨国并购时也应符合其限制条件;但凡容许和鼓励

16、外商投资的行业和部门，原则上也应容许和鼓励外资的跨国并购，但应符合法定规定和其她法律规定。特别需要指出的是，需要由国有资产占控股或主导地位的行业和部门，并购不得导致外资或非中国国有公司占控股或主导地位。由于中国已成为WTO会员方，并且中国在入世时对某些行业的开放和外国投资作了新的承诺，因而应当及时修订国内的外商投资方向规定和产业指引目录，以履行国内的承诺和义务，同步，在该规定中明确规定合用于外资并购行为。在外商投资的部门，特别是限制外商投资的产业和部门，一种很重要的问题就是外资股权和控制权的拟定。外资股权不应仅仅涉及外国投资者自身控制的股权，还应当涉及外国投资者在中国设立的控股外资公司(涉及中

17、外合伙公司、合资公司和外商独资公司)所拥有的股权;外资控制权不应仅仅涉及其实际直接受购的股权所相应的控制权，还应当涉及间接受购股权和“一致人行动”。即应当在实质意义上而非形式意义上理解外资的控制权，只有这样理解才符合外商投资产业政策的目的任务。2、 竞争和反垄断政策竞争是市场经济的活力源泉，它具有有助于增进资源的有效分派、实现经济效率的核心价值。而垄断除具有收入不平等和政治力量非民主倾向色彩外，更会影响经济效率，这种低效率重要有四种来源：产量受到限制、管理松懈、对研究与开发的漠不关怀和寻租行为。而并购，无论是(竞争者之间的)横向并购、(供需方之间的)纵向并购，还是(非有关行业之间的)混合并购，

18、都导致公司数量的减少和规模的扩大、生产的集中，极易产生限制竞争做法和垄断，并且也许导致生产和技术的停滞。因而，为保护公平竞争、维护优化配备资源的市场机制，大多数市场经济国家都发布了反垄断法或竞争法对并购进行控制，甚至将反垄断作为规制并购的首要目的。跨国并购除产生并购的一般效果外，由于其资本的外来性和控制权掌握在她国人手中，很有也许导致外国人控制内国市场，窒息民族工业的发展，从而危及国家经济安全，因而更应当以反垄断法和竞争法规制之。由于国内尚未制定反垄断法，执行反不合法竞争法的效果又不尽如人意，加之在运用外资中浮现的许多过度优惠的政策导致外资在同内资竞争中的优势地位，致使外资对国内部分行业的垄断

19、日益加剧，这对国内民族工业和经济构造导致了极大影响和侵害。因而除了加强反不合法竞争法对商业贿赂、欺诈舞弊等不合法竞争行为的规制外，应尽快借鉴其她国家，特别是发达国家的经验，制定国内的反垄断法。制定国内的反垄断法时应注意：(1)、反垄断政策目的的拟定法律不仅具有工具价值，还具有自身的特有价值，甚至发明着新型的社会，但法律永远不也许脱离其所赖以存在的社会环境而独立存在。作为政策性特性更为明显的反垄断法，其更为明显地反映了社会经济条件和国家的政治经济政策。美国反垄断法便是一种例证。其反托拉斯法政策总体上从严格到不断放松对公司的管制，并且执法政策也变得越来越灵活，这与美国主流经济思想的变化、美国经济状

20、况及国际经济发展状况有关。特别在这次以跨国并购和战略并购为重要特性的第五次并购浪潮中，美国在控制公司并购时，不仅审查并购对国内经济秩序和竞争状态的影响，并且对国际影响和国内影响作综合考虑，对于可以获得国际竞争优势的并购持宽容态度。反垄断法的主线目的是保证竞争性市场、限制对竞争的控制和克制限制性做法，但国内制定反垄断法和确立反垄断政策目的时，必须考虑国内的社会经济条件。一般觉得，国内反垄断政策制定的制约性因素涉及一般制约因素(竞争的一般性质和资源配备的一般规律)和特殊制约因素(国内特定制度条件下的经济发展)。一般因素涉及规模经济效益规定、组合经济效益规定以及与两者有关的技术进步创新规定;特殊制约

21、因素重要涉及社会主义市场经济性质的制约、所处的经济发展阶段的制约和国际竞争环境的制约。因而，国内规制跨过并购的反垄断法政策目的在保证竞争性市场、限制对竞争的控制和克制限制性做法，避免外资垄断和控制国内市场的同步，也应当注意考虑规模经济效益和技术创新所规定的合适规模，特别注意保证国有经济在核心行业的主导地位，以及增进适度集中的公司集团参与国际竞争。(2)、跨国并购的垄断判断对如何才构成垄断而应予严禁，美、日、德等国采用了构造主义与行为主义并重的方式，对垄断状态和垄断力的滥用同步予以规制，而另某些国家，如英国，其反垄断法并不谴责垄断状态，而只关注于优势地位公司与否滥用其垄断力量的行为并予以规制。考

22、虑到国内经济发展的需要、国家经济安全的需要以及跨国并购的特殊性，国内宜采用构造主义和行为主义并重的思路，并同步辅以例外考虑和合理原则。这样，对于一项跨国并购行为，我们可以通过考察其市场占有率、市场集中限度、市场竞争状况、公司的综合事业能力与第三方进入市场的障碍增大限度等综合考虑该跨国并购与否对有关市场导致了实质性的限制竞争和构成垄断，同步也通过对跨国并购后公司的运作状况考察其与否滥用了限制竞争性做法和进行垄断，并在必要时予以规制。但考虑到国家盘活部分国有资产的需要和国家产业政策的需要，对特定行业、地区和领域的导致垄断的并购可以合用例外考虑而予以豁免，对于另某些既也许削弱竞争又也许提高特定或具体

23、效益的并购，可以合用合理原则在反竞争和效益之间获得平衡。3、 跨国并购利益有关者保护跨国并购不仅影响国家的产业政策、竞争政策和经济运营安全和发展，并且影响着并购当事方公司、特别是被并购公司利益有关者，如股东、职工、债权人等，的利益。因而，规制跨国并购的一种重要目的就是保护这些运用有关者的合法权益。由于国内公司中国有公司是跨国并购的重要目的，并且上市公司股权构造中尚存在国有股、法人股“一股独大”现象所导致的收购上市公司时重要是合同收购国有股和法人股，因而跨国并购中国内国家这一股东的权益保护显得尤为重要，亦即国有资产的保护问题。国内应当健全国有资产评估制度，加强对国有资产评估机构的建设，制定统一的

24、符合市场经济规定的资产评估原则，使用符合国际惯例的评估措施，将公司的商誉、工业产权等无形资产纳入评估内容;建立公开、公平、公正的产权交易市场，使产权交易市场化、法规化，避免非法的或不公正的产权交易;严格外资并购时的出资方式，规定其实际缴纳，以避免其不出资或以少量出资控制国有公司、侵害国有资产。国内国有股、法人股的流通是大势所趋，公开股权收购也必将成为上司公司收购的重要方式。但由于股权分散，股东事实上无法参与公司重大经营决策，以及收购对股票价值的巨大影响等特点，对上司公司股份收购进行法律规制以保护股东利益显得意义重大。对上市公司收购的法律监管的重点是充足的信息披露以保证股东作出有根据的决定和受到

25、平等的待遇和懂事对股东的忠诚责任，其重要制度涉及：公开要约、强制收购、信息披露、严禁阻挠行动、限制短期大额收购、承诺撤回权、按比例平均分派、最高价原则、严禁欺诈和反收购等。国内证券法第四章是上市公司收购的规定，但并没有完全规定这些制度，有的规定还不完善，亟需改善和完善。跨国并购也许导致目的公司的大量裁人甚至消失，因而并购中职工和债权人的保护也很重要。公司并购必须公示债权人，保证债权人的抗辩权;同步要合理安顿职工，保护职工的合法权益。例如，有关外商投资公司合并与分立的规定第二十八条规定“公司债权人自接到本规定第二十五条所述告知书之日起三十日内、未接到告知书的债权人自第一次公示之日起九十日内，有权

26、规定公司对其债务承继方案进行修改，或者规定公司清偿债务或提供相应的担保”;第十七条(四)款规定(公司与中国内资公司合并)“合并合同各方保证拟合并公司的原有职工充足就业或予以合理安顿”。四、跨国并购的程序法律规制程序法律不仅具有实现实体法律的功能，尚有自身的价值，实体与程序的结合是对跨国并购法律规制的特点，各国法律在制定严密的实体规范的同步，还对并购各方当事人和政府主管部门作出了许多程序法上的规定，如并购中的申报制度和法律救济制度。1、 申报与审批制度申报和审批制度有助于保证跨国并购符合国内法律的规定，有助于国内政府对外资和市场状况的把握，从而维护国内市场的合理构造和健康发展。跨国并购既波及国内

27、的外资政策问题，又波及反垄断和限制竞争的问题，因而其申报和审批也应涉及两个方面。一方面是审查该跨国并购与否符合国内的外资政策。根据国内外资法律的有关规定，外资进入的审批机构是国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机关，国务院授权的机关重要是特殊行业的外资进入问题，如银行业由中国人民银行审批。因而，跨国并购也应事迈进行申报登记，只有经有关审批机关认定其符合国家外资政策和产业政策并批准后方可实行其并购行为。另一方面是审查该跨国并购与否会导致反垄断和限制竞争的效果以及该并购行为自身与否是以不合法手段达到的。美国、日本、欧盟等都规定了相应的制度。固然，限于审批机关的负荷和能力，不也许对所有的跨国并购

28、都进行审批，并且这样也不符合经济效益原则和市场经济规定，因而只需要规定一定数额资产以上的或一定市场占有率以上的并购和属于国家限制外资进入的行业部门的并购必须进行申报登记和审批。同步考虑效率因素，也可以规定一定的审批期限，在此期限后若没有得到审批机关的否决告知，即视为获得批准和批准;此外还可以将上述两类审查合而为一进行统一的申报登记和审批，例如可以将反垄断机关的部分审查权力授权给进行外资审批的行业部门，或实现内部工作的协调合伙。一旦审批机关觉得申报登记的跨国并购也许违背国家外资政策或也许违背竞争法和反垄断法时，就应当在法定期限内告知申报人，并在法定的期限内展开调查，根据国内的外资法和竞争法与反垄

29、断法及有关法律法规对申报的跨国并购作出正式的决定。同步，对于未进行申报登记和审查的跨国并购行为，可以进行强制性惩罚;也可以参照美国埃里森-弗洛里奥修正案的做法，规定如果不进行告知就进行的并购交易，可以以交易威胁和损害国家安全利益为由，在并购交易完毕之后宣布剥夺行动，将已经完毕的并购全盘推翻。根据合用于外商投资公司之间、公司与中国内资公司合并的有关外商投资公司合并与分立的规定第二十六条规定，审批机关应自接到报送的有关文献之日起四十五日内，以书面形式作出与否批准合并初步批复;公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部觉得公司合并具有行业垄断的趋势或者也许形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而阻

30、碍公平竞争，可于接到有关文献后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其有关市场进行调查，审批期限可延长至一百八十天。此外，根据国内证券法，股份收购还应当向国务院证券监督管理构造报送上市公司收购报告书(要约收购时)或书面报告(合同收购)并进行公示;波及国有资产或国家股的并购，还必须经国有资产管理局或其授权机构及有关主管部门批准。2、 并购自身程序规定跨国并购的申报登记与批准是为了实现国家的经济政策和竞争政策，而为了维护利益有关者的权益，必须对跨国并购自身的程序与环节予以明确。固然，这些程序与环节应基本上同国内并购相一致，并无明显的特殊规定。公司合并的程序一般涉及：董事会形成初步

31、决定并签订合并合同;公司的权力机关股东大会以绝对多数批准合并合同;告知并公示告知债权人;债权人行使抗辩权;编制资产负债表及财产清单，进行财产合并;向少数被并入公司股东支付钞票，并与其她股东互换股份(股票或认股权证);组织修订存续公司章程;验资、进行变更登记，并向各方债权人、债务人发出告知。合同收购的程序一般是选择收购对象并进行协商，然后签订收购合同并旅行互换义务、办理公司变更登记手续。公开收购的程序则重要合用证券法的规定，涉及每达控股5%的报告与公示义务、达到控股30%时的强制要约规定(涉及发布、期限、不得撤回和合用全体股东等)、变更登记等。固然，如前文所述，国内股权收购制度还不完善，应当在程

32、序上增长某些有助于保护股东的制度，如增长目的公司董事会在公司收购中对股东的告知义务、出具建议书义务和召开股东大会决定与否开展反收购措施的义务。国内现行法律还没有专门合用于跨国并购的规定，但是，国内已有有关外商投资公司在国内合并其她外商投资公司或中国公司，以及外商投资公司在中国境内再投资(涉及收购股权)的规定，而这也属于本文所界定的跨国并购的方式，因而现阶段的跨国并购在国内应参照合用这些规定，即：有关外商投资公司合并与分立的规定(1999年发布，11月22日修订)、对外贸易经济合伙部、国家工商行政管理局有关外商投资公司境内投资的暂行规定(自9月1日起施行)等。3、 法律救济制度虽然法律救济制度并

33、不是跨国并购程序自身的内容，但它是对跨国并购进行规制的手段之一，因而在此也略做波及，重要涉及反垄断诉讼和运用有关者诉讼。在美国，反垄断法不仅依托具有准司法性质的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会执行(涉及诉讼)，并且还依托私人实行(即任何厂商，如果觉得受到另一厂商反竞争做法的损害，都可以起诉)。在国内，实行严重的不合法竞争行为也许构成犯罪，但还没有明确法律条文规定实行严重的垄断也是犯罪行为，因而目前还难以通过刑事诉讼来规制垄断。但是，相信国内在制定了反垄断法后来，并在市场经济逐渐完善的条件下，严重的垄断行为与不合法竞争行为同样会为刑法所规制。目前，根据国内行政惩罚法，反垄断机关如果可以对公司的垄

34、断行为作出行政惩罚，应当可以通过法院来强制执行。垄断法的私人实行机制又两个好处：一是那些受到反竞争做法损害的人处在观测违法行为最有利的位置;二是由于存在卡特尔和主导厂商的潜在政治影响，政府也许疏于执行这些法律。同步，由于私人可以实行反垄断法，公司也许把反垄断诉讼威胁作为增长竞争对手成本的一种手段，甚至许多厂商在通过并购提高效率后也不乐意降价，以防被别人指控为掠夺性定价。但比照私人实行机制带来的好处，考虑到公司在市场中地位的互相性，辅以司法机制的成本和司法公正的效果，私人实行机制的不利之处也许被夸张，并且可以通过市场行为和司法机制得到有效制约。因而，鉴于国内反不合法竞争法中私人实行的经验，国内也

35、应当设立反垄断法的私人实行机制，以更好的发挥反垄断法的效力，实现反垄断法的价值。利益有关人的利益在跨国并购中受到影响，并且她们在整个并购过程中都处在弱势地位，因而法律应当赋予其诉权，让她们可以在其权益在并购中受到损害时向法院主张保护或恢复其权益。这些诉讼重要时债权人诉讼和股东诉讼，并且也许时集团诉讼。目前，国内股东诉讼的证券民事责任机制尚未真正实行，但市场发展和保护股东利益的需要规定尽快建立和完善该机制。五、跨国并购的法律合用与国际协调主客体的多国性是跨国并购的基本特点，因而也必然导致跨国并购合用法律与管辖的多国性。虽然跨国并购本质上是一种商业行为，但由于其同步也是国际直接投资的一种方式，各国

36、规制跨国并购的法律都具有相称强烈的公法色彩，因而，跨国并购的法律合用不也许由当事人意思自治进行选择，各主权国家也不也许放弃其对跨国并购的审查和管辖。因此，规制跨国并购的法律构架中必然涉及跨国并购法律合用的规则。国家规制跨国并购一方面着眼于其产业政策和国内市场的竞争性，这方面的法律重要是反垄断法、竞争法、外资法等法律，属公法范畴。根据“领土内的一切都属于领土”(quidquid est in territorio est etiam de territorio)的法律格言，国家对其领土范畴的一切人、物和事享有完全的、排她的管辖权，即国家属地优越权。此外，国家对一切具有本国国籍的人也有权行使管辖，

37、即属人管辖权，但此管辖权的实现受到限制，即国家只能在自己的领土范畴内而不能到她国领土上去行使其属人管辖权，因而一般作为辅助管辖权。因此，国内规制跨国并购的公法规范应合用于发生在国内的一切并购行为，无论其主体与否为国内的公司，这是国内的基本权力，也是考虑到并购行为对国内市场也许产生的影响;同步，国内的规范也应当合用于所有具有国内国籍的公司的并购行为，这也是国内的属人管辖权的固然规定。但有时候，也许主线就不属于一国的属地管辖权和属人管辖权发生在国外的并购也也许影响到国内市场的秩序，例如，外国两公司的并购也许导致其在中国的分公司或子公司的事实上的并购而在国内形成垄断，此时，受到影响的国家政府不也许坐

38、视不管。美国、德国和欧盟都承认了反垄断法的域外合用与效力，即所谓的“效果原则”。这种对发生在国外，但在本国国内具有影响或导致违法后果的行为也合用本国法，事实上是属地管辖权的一种延伸，即“以效果为基本的属地管辖权”。因此，国内的反垄断法和竞争法也应当注重此趋向，合适规定其域外效力，以便规制对国内国内市场导致损害的跨国并购及其她公司行为，保护国内国内市场的竞争性和国内产业与公司发展的良性环境。国家规制跨国并购的法律还涉及公司法、证券法等法律，它们属于商法，或称为民事特别法的范畴，重要是保护跨国并购中运用有关者的权益，因而国家的公法色彩相称弱些。资产收购重要通过合同进行，且法律主体为并购公司和被并购

39、公司自身，因此，收购合同应同步符合收购公司和被收购公司国籍国的法律，并且各方并购程序运作应符合各自国的法律。因此，无论国内公司采用资产并购的方式并购外国公司，还是外国公司采用资产并购的方式并购国内公司，其并购合同和程序都应当符合国内法律的规定和规定。股权收购涉及合同收购和公开收购，但重要是公开收购。股权并购中各方公司内部的管理部门、股东、职工及其与债权人的关系应当合用其国籍国或营业地地法律;股权并购中市场上公开收购行为合用的法律目前则有合用目的公司股东属人法和合用目的公司本国法两种做法。国内股票发行与交易管理暂行条例第2条规定“在中华人民共和国境内从事股票发行、交易及其有关活动，必须遵守本条例

40、”，证券法第二条规定“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的证券的发行和交易，合用本法”，基本上是严格的属地管辖的法律合用。显然，这种简朴的单一规定并不能适应复杂的跨国并购的规定。鉴于美国已经容许按照目的公司国籍国法进行并购，甚至是在美国国内市场上实行的并购，和国际上在跨国并购合用法律上的宽松和灵活趋势，国内也应当作出相应灵活的规定来适应跨国并购的发展，结合运用目的公司股东属人法、目的公司本国法和交易行为地法来确立国内的跨国并购法律合用规则，最大限度地保护国内的经济利益和国内股东的利益。依托单个国家独立解决跨国并购的法律合用在一定限度上可以达到规制跨国并购的效果，特别体目前维护其国内市场

41、机构和产业政策方面。但单边规制会遇到实际操作上的难题，再加上跨国并购合用法律的不拟定性及其对全球经济的影响并不能仅仅依托单边规制来解决，因而必须追求国际社会的合伙-重要是双边合伙和多边合伙来规制跨国并购。双边合伙是指两个国家的政府或政府部门达到的协定，双方在规制跨国并购时就互相告示、信息交流、法律合用、裁决执行等方面作出协商与合伙。美欧、美加、美澳、德法、美国与欧共体等都已缔结了双边协定。双边协定具有灵活性，双方可以根据两国的具体状况选择协定的具体内容，有效实现双边合伙，以便解决本国规制跨国并购实际操作上的困难，更好地实现规制跨国并购的目的。因此，国内亦应选择与国内规制跨国并购关系较为密切的国

42、家，重要是作为跨国并购的外资重要来源国和国内对外投资的重要国家，签定双边协定，解决互相之间波及的跨国并购的法律规制协商与合伙问题，协定的具体内容和条件可以根据条件和目的的不同而有所差别。多边合伙重要是在有关国际组织的主持或其框架下，多种国家之间达到规制跨国并购的互助合同、公约或制定一定范畴和限度上的统一的规制跨国并购的法律准则。显然，多边合伙的难度不小于双边合伙。多边合伙比较成功的例子是欧盟(同步也指欧共体)，欧盟1985年发布了有关公众责任有限公司的跨国并购的第十号指令，该指令建立在1978年发布的有关公众责任公司并购的第三号指令的基本之上，并与第三号指令共同构筑了欧盟各国规制跨国并购的共同

43、的法律基本。与此区域性合伙相相应的普遍性国际组织内的合伙则困难重重、进程缓慢，虽然投资和竞争政策已成为WTO多边会谈不得不面对的议题，但实质上仍未获得有效的进展。中国作为世界上最大的发展中国家，应当积极参与到国际多边规则的制定过程中，推动多边合伙的发展，并在其中维护中国自身和广大发展中国家的利益。结论1、跨国并购作为国际直接投资的一种形式，重要是指不同国家公司间的、国籍相似而股东(特别是享有控制权的股东)在不同国家间的公司的吸取合并、资产收购和股权收购。2.基于跨国并购的双重影响和国家主权与职能的规定，对跨国并购进行法律规制是必需的，虽然在WTO规则体系下，国家对跨国并购规制的权力也没有受到直

44、接的实质影响，涉及国家对跨国并购采用与国内并购不同的措施。3.规制跨国并购的实体规则层面上重要是通过外资政策、产业政策和竞争政策来维护本国的市场和整体经济利益，和通过证券法、公司法、劳动法等法律保护运用有关者的合法权益。国内应当制定和完善反垄断法和竞争法，规制跨国并购也许给国内市场带来的悲观影响，同步通过外资政策和产业政策的合用，保证跨国并购符合国内的外资政策和增进国内经济的健康发展。此外，必须在跨国并购中充足保证小股东、债权人和职工等利益有关人的合法权益。4.规制跨国并购的程序规则层面上则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设立和诉讼机制的设立来保障实体目的的实现。国内应当建立有效(涉及有

45、效率)的申报审批制度，按不同的并购类型规定其并够程序和法定的要，并通过建立其私人诉讼机制保障法律规定的实现和利益有关者的权益。5.规制跨国并购不仅需要国内实体与程序规则的结合使用，并且规定国家规定有关跨国并购的法律选择和合用问题，并通过双边和多边合伙，来在最大限度和成效上实现对跨国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益有关者的合法权益。6.跨国并购的法律规制是一种相称系统的工程，是需要有关法律的配合合用。但鉴于规制跨国并购的急切性和实现法律的完善是一种漫长的进程，国内合适尽快出台有关规制跨国并购的专门条例，或出台有关并购的条例并在其中专门作出对跨国并购的特殊规定，同步通过与有关国家的双边合伙或多边合伙来增进对跨国并购的有效规制，使跨国并购符合公平、公正、自由和效益的价值原则，并充足发挥其积极的价值，克制或最大限度地削减其悲观影响。