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1、关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销 营业执照、注销后诉讼主体及民事责任 承担若干法律问题的调研报告(上)作者：原北京市高级法院经济庭 发布时间：2002-12-05 09:41:48 近年来，审判实践中经常遇到下落不明、歇业、被撤销或被吊销营业执照的企业因经济纠纷被起诉到法院。在此类案件审理中，如何确定当事人的诉讼地位，依法保护债权人的利益，确保审判工作效率和裁判的社会效益，是民商审判工作中的突出问题。我院在1999年下半年经院审判委员会讨论通过的审理经济纠纷案件若干问题的解答（以下简称解答）中，对诉讼主体问题作了一些相应的规定，解决了当时审判实践中急需解决的主要问题。但随着经济体制改革的深
2、入发展，企业作为市场经济的主体，不仅呈现多元化，且其设立、消亡、重整等多种形式的更替更加复杂多变。诉讼主体及民事责任承担问题再次成为新形势下民商审判的热点、难点问题。为此，高院经济庭对此进行专题调研，多次组织三级法院主管庭长及北京市民商理论研讨组成员进行探讨，找出问题，研究对策。一、审判实践中存在的问题1当事人诉讼主体地位问题的困扰这一困扰主要源自被吊销营业执照企业的诉讼主体地位问题处理上的混乱。对于企业（被告）被吊销营业执照的，我们在解答中要求采取裁定驳回起诉的方式处理案件。二审诉讼中出现此问题，则发回重审，由一审变更或追加当事人。其实质是以企业营业执照是否被吊销，作为判断企业法人资格是否存
3、在的标准之一。但是，最高人民法院（2000）23号关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函、（2000）24号关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函，确立了被吊销营业执照企业的诉讼主体地位，打破了过去以吊销企业营业执照确认企业终止的传统观念。加之审判实践中，审判人员对此问题的认识尚不统一，因此具体操作上也较混乱。有的案件依然依据解答的意见处理，而有的案件则已开始适用最高法院复函的精神。2企业清算责任的承担。现有法律、法规及最高法院的司法解释、复函等，对企业清算主体、清算责任等规定较为原则。民法通则及其贯彻意见只原则性
4、地规定了法人的清算组织。公司法对于公司的解散、清算作了相对详细的规定，但是，其适用范围有其局限性，仅适用于公司法范围内的有限责任公司和股份有限公司；而且公司法出台于1993年，规定的一些内容已不能适应形势需要，当前有关公司解散、清算等一些新情况也未能在公司法中充分反映。对于企业清算主体的责任认定，我院对此问题的指导意见涉及较少，在一定程度上，对债权人的利益未能依法给予充分地保护。同时，也使得很多企业处于无人清算、名存实亡的状态，企业投资人不能及时开展清算工作，不利于随时清理被淘汰的市场主体，保障市场运行健康有序。最高法院以复函的形式确认了企业被吊销营业执照后的诉讼主体地位，确认了清算主体在诉讼
5、中应承担的清算责任。但对于诉讼中主体的设定，清算主体的确定，以及清算主体应承担何种民事责任，则未有明确的规定。在具体问题的处理上，缺乏可操作性。3债权债务与清算责任的关系问题。以往的案件处理上，我们一般不在同一案件中处理这两种法律关系。解答突破了这一局限，提出在案件中判决清算主体承担清算责任的处理意见。但具体操作上如何处理，没有相应的规定，因而在审判实践中各行其是。最高法院的复函，提出了将债权债务关系与确定清算主体的清算责任两个法律关系合并处理的原则。这就进一步促使我们必须面对这一问题，提出具体操作的指导性意见。4相关问题的处理。被吊销营业执照企业诉讼主体地位的变化，势必影响到企业歇业、撤销时
6、诉讼主体地位问题。其实质都是企业清算法人概念的认识问题。因此，企业歇业、撤销的有关法律问题同样摆在我们面前。5企业下落不明的处理。此类案件在法院占有一定比例。尤其是基层法院，所占比例较大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在解答中提出适用民事诉讼法第108条第三项的规定，认为属于被告不明确，应裁定驳回起诉。这一意见在实践中逐渐形成两种不同的观点。一种观点认为：这一规定没有法律依据，不符合民事诉讼法的规定，也不利于保护债权人的利益；另一种观点则认为：这一处理行之有效，既可以缓解法院案件承受力也不致法院判决成为一纸空文，且并不剥夺当事人的诉权，利大于弊。上述问题，在审判实践中困扰着审判人员。有
7、的法院一直在不断探索，但也就是在探索中，各级法院各有不同的认识和做法，在一定程度上，我市法院的判决不能统一和规范。将当前审理相关案件适用法律、司法解释的原则、规范等系统化、具体化，提供可操作性的规定，统一思想、统一做法，就成为亟待解决的问题。二、就有关法律问题的对策研究就上述审判实践中的问题，我们在全市法院经济庭进行了全面、细致地征求意见，同时经过慎重地考虑，深入地研究，就有关问题提出以下基本观点。1关于企业（被告）下落不明，裁定驳回起诉问题。企业下落不明的，民事诉讼法规定应公告送达。我院在解答中提出裁定驳回起诉的意见，有其深刻的现实背景。一是法院案件承受力。尤其是基层法院，此类案件占比例较大
8、。采取公告方式送达，案件积压较多，审理周期延长。二是对法院查清全部案件事实不利。此类案件多数情况是，公告后当事人亦不能到庭，只能缺席判决，使得案件事实只能依据一方提交的证据认定。三是案件判决后，多数判决只能是一纸空文，不能有效地执行，执行案件压力大。同时也影响法院判决的严肃性。虽然这一规定有一定缺陷，但是，通过反复的探讨、论证，我们认为，对企业下落不明的，仍应以裁定驳回为原则。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情况下，此类案件公告后当事人亦不能到庭，只能缺席判决，依据一方提供的证据，不利于查清全部案件事实；案件判决后，多数判决也不能得到有效执行；大部分原告在提交诉讼费、执行费后
9、，不能得到其最初预想的诉讼结果。采取裁定驳回起诉的方式，一方面保留了当事人再诉的权利，另一方面也减少了原告诉讼费用的承担。原告一旦提供被告的下落，仍能够诉讼到法院。这是诉讼经济原则的具体体现，也是经过权衡利弊之后，目前解决此类问题所能够采取的较好的办法。同时，在裁定驳回起诉的原则下，应规定一些例外情况。如，下落不明的企业有共同责任人，且该责任人不属于下落不明，并能够应诉的，考虑到债权人的利益可能通过诉讼及时实现，应继续审理。同理，企业在诉讼中虽不应诉、出庭，但在上述的主要营业地、主要办事机构所在地、法人登记注册地有财产、人员的，因诉讼有其效益存在，或者说有执行的可能性，原告的诉讼请求最终可能实
10、现，也应排除在以被告不明确裁定驳回起诉之外。应当注意的是，对于被告不明确的认定，应注意严格掌握其界限。审判人员不能因为通知不到就采取驳回起诉的方式，从而影响债权人行使其权利。在具体操作中，法院应对原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地、法人登记注册地进行送达。应在采取直接送达、邮寄、留置送达等均不能送达到，并对有关问题在卷中作出如实记载后，方能够依法驳回起诉。2关于确立歇业、被撤销、被吊销营业执照企业的诉讼主体地位问题。（1）是否具有诉讼主体资格。企业被吊销营业执照，属于工商行政管理部门依其行政职权对企业所作出的一种行政处罚。其导致企业的经营资格被强制剥夺，意味着企业丧失了进行经营的民事
11、行为能力，最终将导致企业法人资格的消灭。但是，企业被吊销营业执照后，并不意味着其法人资格立即消灭，其停止的只是清算行为之外的行为，如经营行为，企业的清算行为仍要进行。在企业被吊销营业执照后至清算程序结束和注销登记前，企业的法人资格仍然存续，可以自己的名义进行清算范围内的活动，可以起诉应诉。最高法院复函明确的也是此意。同理，企业歇业是一种事实状态，是指企业停止营业且不再继续。显然这也是企业走向终止的一种情形。企业被撤销一般则是指企业上级主管部门决定终止企业，使其退出市场的情形。依据有关法律规定，企业歇业、被撤销后，也应进行清算程序，其主体资格在清算程序结束前亦应具备。（2）债务清偿及清算责任承担
12、。企业清算法人概念的提出，改变了传统的观念，我们必须对此重新认识。企业清算法人作为原告时，权利义务不受影响，而作为被告时，就涉及其对外民事责任的承担和企业清算程序的开展，因而也是我们在调研中探讨的主要问题。为进一步保护债权人利益，促进企业及其投资人清算的积极性，逐步以法律手段督促市场主体自行清理和退出市场，保障市场健康、良性发展，在企业存在终止情形，且不积极清算的情况下，债权人有权通过法律途径，督促企业进行清算，强制企业开始清算工作。因此，应赋予债权人申请清算主体承担清算责任的权利。为进一步保障债权人此项权力的行使，且不因此增加权利人的诉讼费用等，法院应当允许债权人在债权债务关系案件中提出此项
13、要求，即，将清算责任法律关系与债权债务关系合并审理。也就是说，在审理债权债务关系时，如被告企业属于上述歇业、被撤销或被吊销营业执照情况的，债权人有权以企业及其清算主体为共同被告，要求企业承担清偿责任，清算主体承担清算责任。但是，在诉讼主体的设定上，还要考察追加清算主体是否具有实质意义，即，不追加清算主体是否会影响企业对外民事责任的承担。因此，歇业、被撤销、吊销营业执照企业作为原告的，一般不考虑追加清算主体问题；对于清算主体也存在注销或被吊销营业执照情况的，一般应掌握不越层追及，避免人为扩大案件难度，损害法人有限责任原则。 案情 原审被告上海漂依服饰有限公司于2002年2月成立，2005年7月因
14、经营不善向工商部门申请注销。同年12月，上海市工商行政管理局准予注销登记，但并未及时更新注销信息。2006年4月，原审原告持上海市工商行政管理局嘉定分局2006年1月出具的企业一般信息（该信息反映原审被告存在状态为“确立”）起诉至上海市嘉定区人民法院，要求原审被告支付货款1826056.98元及相应利息。原审法院于2006年7月对本案进行缺席审理并当庭判决，支持原审原告的诉请。判决生效后，原审法院在执行过程中发现原审被告起诉时已注销，故决定对本案进行再审。再审中，原审原告申请变更原审被告的两股东为再审被告。嘉定法院于2010年1月裁定撤销原审判决，驳回原审原告的起诉。 评析 本案涉及的问题在于
15、：原审原告起诉时，原审被告已被注销，再审诉讼中当事人申请直接变更原审被告的，再审法院应否直接变更被告进而为实体裁判？法院认为，该种情形下，再审法院不宜直接变更被告，而应按再审起诉时不符合立案条件处理，即裁定撤销原审判决，驳回原审原告起诉。原审原告可另行起诉两股东主张权利。理由如下： 1.从审判监督程序的性质来看，它是不增加审级的一种补救性程序，普通程序的规则适用于再审程序 审判监督程序是为纠正人民法院已发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，它并不增加审级，进入再审程序后，分情况适用一审或二审的程序进行审理，因而普通程序的规则适用于再审程序，再审案件的审理首先需满足普通程序所要求的受理条件。按民
16、诉法规定，起诉必须有明确的被告，即原告控告的相对方，必须是明白、确切、具体且实际存在的公民、法人或其他组织。没有被告，起诉便不能成立。尽管在起诉阶段，法律并不苛求被告必须是正当的被告，但他必须是实际存在，具有当事人主体资格的。当事人存在，是诉讼的前提条件，也是法院能够对诉讼进行实体审理和裁判的法定条件之一。人民法院如果在审查起诉阶段即发现原告起诉不符合法定受理条件，则应裁定不予受理；如果在受理后才发现起诉不符合法定条件，则应裁定驳回起诉。按照一审程序审理的再审案件，经审查发现原审起诉不符合法定条件时，应裁定驳回起诉。该案原审被告在起诉时即已被注销，事实上已不存在，不具有当事人的主体资格，属起诉
17、不符合法定受理条件的情况。 2.从审判监督程序的功能来看，其以纠正原诉错误、恢复裁判公信力为主要目的 民事诉讼法将再审的功能定位于纠正确有错误的生效判决、裁定，从而消除原裁判瑕疵，恢复司法公信力。该种纠错，必须维持在一个合理的范围和限度内，即围绕原来的法律争议，在原来诉的范围内，纠正原审裁判之错误。在起诉时被告已被注销、事实上已不存在的情形下，原审法院受理后本应作出驳回起诉的裁定；若没有这样做，则再审程序予以纠正，裁定驳回起诉。对起诉时即被注销的被告的变更，是一个新的诉的内容，不应由再审程序解决。原告方当事人完全可以另行起诉寻求权利救济，相对方的诉讼利益也可以得到平衡。 3.从当事人程序性诉权
18、行使来看，参加再审之诉的当事人应为原审案件的当事人 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第四十一条规定：“民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。”也就是说，一般情况下非原审案件当事人，不能根据民事诉讼法第一百七十八条和第一百七十九条的规定申请再审，也不能在再审案件中成为被申请人。原审起诉时被告即被注销，在原审中就不具有被告主体资格，不能成为案件当事人，在再审中亦不能成为再审被申请人。当然，在法定条件下，法院可以变更和追加当事人，如自然人死亡或法人终止情况下，其权利义务承受者可以变更为
19、案件当事人。但权利义务承受人作为当事人参加诉讼的前提条件是原当事人为适格当事人。失去该参诉前提，就不能直接进行程序上的转换。因此，原审起诉时被告就被注销的，再审中即使发现原审被告有权利义务承受人，也不宜直接在再审诉讼中予以变更。 4.从当事人实体性权利保障来看，再审裁定驳回起诉更有利于当事人充分维护自身合法权益 案件再审是对生效裁判的击破，将极大挑战裁判的既判力和司法的权威，其启动必须谨慎；且对经过再审程序而再行生效的裁判，一般认为案件结果的公正性已经得到保障，不宜再次、反复启动再审程序，以免裁判长久不能确定，更难以执行。反之，若当事人在被告被注销的情形下，选择新的适格被告另行起诉，该诉是一个新的诉争，完全可以经过一审、二审，甚至再审裁判，有利于当事人充分行使诉权维护合法权益。 综上，原审被告在原审起诉时就被注销的，再审法院不宜直接在再审程序中变更被告，而应裁定撤销原审判决，驳回原审原告起诉。再审之诉，不仅要最大限度地保护当事人的诉讼权利，而且要在法定范围、合理限度内纠正原审裁判的错误。人民法院应严格把握再审审查的尺度，以在再审压力不断增大的情况下，切实发挥再审审判的价值和功能，实现当事人权利保障与司法资源配置的良性均衡。 （作者单位：上海市第二中级人民法院）
关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销-营业执照、注销后诉讼主体及民事责任-承担若干法律问题的研报告
