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1、在近代法律移植中如何看待老式文化 法律移植是丰富法律文化的重要途径。一项法律制度首创于一种特定的国家或民族，但这种首创性的革新是很少的，有学者觉得其比例但是千分之一。一种民族法律文化的积累不能只靠首创，只有不断引进、吸取国外法文化的精髓，才干使本民族的法律文化丰富多彩。否则，只能走向衰亡。某些人类学家觉得，“文化发展重要依赖不同文化接触而产生的交流”。罗斯科庞德指出：“一种法律制度的历史在很大限度上乃是向她国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”中国老式文化素有兼收并蓄的特性，引进、吸取国外法律文化的精髓，也是继承改造老式法律文化的需要。 近年来的立法实践已表白，法律移植是可行
2、的，是加快立法步伐，推动法律发展的有效措施。为适应科技进步、文化繁华、国际贸易的需要，国内在十一届三中全会之后，通过认真的比较研究，大胆地移植了国外法中有关专利法、商标法和著作权法的有关规定，迅速完善了国内的知识产权立法。1988年开始在深圳移植香港法，为深圳经济、社会发展发明了良好的法律环境。国内担保法吸取了美国动产担保交易法的某些作法，如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。1997年开始施行的修改后的国内刑事诉讼法，通过进一步地分析论证，引进、吸取了国外法中的无罪推定原则、当事人主义的诉讼模式、人权保护等法律规定，增强了刑诉法的科学性、民主性，大大推动了刑事诉讼现代化的进程，被公觉得中国刑诉
3、法发展史上的里程碑。八届人大五次会议修订的国内刑法典又使国内刑事法律制度朝现代化方向迈进了一大步。只要我们稍加留意便会发现法律移植对十一届三中全会以来国内法制建设产生了很大影响。 中国老式法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国老式法律文化体现出“公法文化”的特性。受“公法文化”的影响，国内是个具有悠久人治老式的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是重要的。老式法律文化反法治成分重要表目前，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市
4、场经济运营一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们遵守严格的级别观念，法律仅仅成为统治者手中履行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所规定的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在老式法律文化不能提供有效本土资源的状况下，适时地移植西措施律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼觉得，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的状况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充足之手段的时候，这种移花接木就可以获得完全或部分的
5、成功。” 从社会的发展的角度来考察，一种社会要获得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一种社会集团，其文化的进步往往取决它与否有机会吸取邻近社会集团的经验。一种社会集团所有的种种发现可以传给其她社会集团；彼此之间的交流愈多样化，互相学习的机会也就愈多。对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充足吸取先进国家的一切有益的经验。 现代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在现代，全球日益被联合成了一种有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交
6、往中的矛盾日益增多。由于当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有某些不同的特点，但它运营的基本规律和资源配备的原则都是相似的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的也许。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、公约、尊重和遵守国际惯例成为解决国与国之间多种纠纷的重要方式，国际公约、公约、惯例已逐渐成为解决国与国之间多种纠纷的重要手段，国际公约、公约、惯例已逐渐成为各国重要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展规定的基本上为
7、适应国际交往合伙需要而作出的自主理性的选择。”国内作为一种发展中的大国，改革开放是国内的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。 法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。一方面，与来自实践中的立法相比，法律移植的实验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。另一方面，适时地移植有关的法律，有助于及时调节治革发展带来的新的社会关系，避免改革中法制的滞后。由于法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在国内法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，特别是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西
8、方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家背面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓国内法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。 法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的重要构成部分，它的产生取决于社会的经济基本，在承认经济基本决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸取也许。 现代中国法制正处在转型时期，规定我们“必须大胆吸取和借鉴人类社会发明的一切文明成果，吸取和借鉴当今世界各国涉及资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”在吸取外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须懂得“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”因此，在国内法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，通过同化、整合成为国内法律制度有机的构成部分，推动国内法制现代化进程，增进社会主义现代化事业发展。法091-1蒋晓芳学号：05501140
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