为S公司代理最高人民法院二审代理词-安徽承义律师事务所

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1、为S公司代理最高人民法院二审代理词审判长、审判员：S集团有限公司（以下简称“S公司”）因与安徽省H中学（以下简称“H中学”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院一审判决，依法上诉于最高人民法院。安徽承义律师事务所依法接受S公司的委托，指派我担任其本案二审诉讼代理人，依法参加本案第二审诉讼活动。本代理人曾受托担任S公司一审诉讼代理人，于本案二审期间继续受托担任其二审诉讼代理人，帮助S公司提出上诉、履行二审举证义务、参加了二审法庭组织的证据交换活动。本代理人认为：本案事实清楚，争议双方合同关系权利与义务明晰，H中学故意实施违约行为损害S公司合法权益毋庸置疑。安徽省高级人民法院（2013

2、）皖民四初字第00013号民事判决，颠倒了争议双方是非责任，违背了合同诚信精神，错误认定事实，错误适用法律，甚至违背建设工程施工规范及起码的专业知识，其判决结果客观上纵容违约，保护肆意践踏合同的H中学追求的非法利益，严重损害了信守合同的S公司的合法权益。围绕审判长归纳的本案争议焦点，即：1、案涉工程总价款以及已付工程款是多少？2、一审判决扣减工程施工项目工程款是否合理？3、H中学是否违约？S公司要求H中学承担违约责任的事实根据与法律依据？本代理人发表以下代理意见：一、关于案涉工程总价款以及已付工程款（一）本案合同约定的可调价格方式条款的逻辑性、合理性与合法性本案建设工程经招投标程序，招标人H中

3、学与中标人S公司协商一致签订了建设工程施工合同（以下简称“合同”或“本案合同”）。合同第三条虽约定了合同价款35,100,436.00元（人民币，下同），但绝非定义为固定价格，因为：合同通用条款第六条第23.2项约定在三种价格方式中选定可调价格；合同专用条款第六条第23.2项相应约定采用可调价格。因此，可调价格方式是本案合同选定的价格方式，合同第三条约定的合同价款只能是暂定价。本案合同采用可调价格方式，是源于本案工程招标文件的要求。招标文件第6页（五）6条规定：投标人中标后，按工程量清单报价部分其工程投标总价初工程量增减、设计修改变更外，一次性包死，施工中不另行调整。招标文件第7页（五）12条

4、又规定：投标人以招标文件中工程量清单提供的工程量数量为准计算报价，以后按实际发生的工程量给予调整，但是填报综合单价不能变动。本案合同专用条款第六条第23.2项将可调价格具体表述为：按照安徽省05年清单计算表及费用计算规定和安徽省建设厅文件、六安市相关部门的有关规定执行，材料价格按六安市信息价执行（当月）。可见，本案合同约定的可调价格方式是根据本案工程招标文件要求，工程量的变化是采用可调价格方式的基础，两者相互贯通，一脉相承，并不冲突。因此，合同约定的可调价格条款具有逻辑性与合理性。依据建设部建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定，建设工程施工价格分为三类，即：固定价格、可调价格、工程成本加酬金

5、确定的价格，可调价格方式是其中之一的规范性价格方式。显然，本案合同采用可调价格方式具有合法性。（二）一审判决认定本案合同价格条款为固定价格方式，而合同约定的可调价格条款无效，完全是错误地理解其援引的法律依据涵义一审判决援引中华人民共和国招标投标法第四十六条规定，作为其认定本案合同约定的可调价格条款无效的法律依据。但是，该条规定是指：按照招标文件和投标文件订立的书面合同，招、投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而本案除了招、投标双方签订的施工合同，其后再未签订过任何与本案合同实质性内容相背离的协议。上述法律规定不难从文义上理解，经招投标程序后一旦签订了施工合同，任何背离施工合同实质性

6、内容的协议均属无效。并且，施工合同是鉴别其他相关协议效力的具有可比性的相对关系。一审判决没有研读、理解上述法律规定的内涵就文不对题地援引，充分表明其适用法律错误。（三）本案合同工程范围外增加的施工项目发生的工程款，是S公司依约享有的债权S公司除依约全面施工本案合同工程外，根据H中学新增的施工项目，S公司增加施工了食堂二次装修、大门厅、配电室、浴池及门卫室、配电房水电安装等，新增工程款2,616,865.52元。因此发生的债权，S公司在提起本案诉讼中一并提出诉讼请求与事实主张。可是，一审判决对此无任何理由视而不见，在其认定事实、判决理由和判决主文中绝口不提。仅此方面，一审判决剥夺S公司的诉权，足

7、以导致其判决不公平的后果。（四）S公司请求的工程价款依约、依法应受司法支持本案合同签订后，H中学于2008年10月23日、11月10日、11月21日、工程竣工后2010年2月2日，分别向本案合同指定帐户汇入100万元、100万元、100万元、40万元，合计仅340万元。本案合同约定了300天日历工期，因H中学准备不足，约定2008年8月10日开工顺延至2008年9月8日正式开工，于2009年7月8日全部完工。同年7月10日，S公司向H中学提出了本案合同约定的各项工程竣工验收报告，设计单位北京中华建规划设计研究院有限公司分别在各项工程竣工验收报告签字盖章。但是，H中学对本案合同工程竣工验收报告熟

8、视无睹，一直不组织验收。当年8月，H中学以时间不足、开学紧迫为由，对本案合同工程未经验收就擅自强行使用，同年9月1日开学上课。2010年10月29日，S公司采用快递方式向H中学送达了工程决算文件。但是，H中学对其收到竣工验收报告仍然持有同样态度，既不组织审核，也不予以回复。本案工程决算价款38,538,019.53元（包括合同范围工程款和增加施工项目工程款），减去H中学累计支付的340万元，应付35,138,019.53元，但H中学置之不理，至今未付分文。迫于无奈，S公司只能寻求司法救济提起本案诉讼，诉求上述工程款。S公司按期、按量、按质完成了本案合同施工任务。然而，H中学未经竣工验收就强行使

9、用本案合同工程，直至S公司提起本案诉讼时并未提出施工异议。H中学自收到本案工程决算文件后，至S公司提起本案诉讼时也未提出价款异议。本案合同通用条款第九条第32.3项约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同通用条款第九条第33.2项、33.3项约定：发包人收到竣工结算报告后28天内进行核实、确认或提出修改意见，如28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起偿付银行利息并承担违约责任。合同专用条款第十条对此约定：按本合同（通用条款）中相应条款（即通用条款33.3款）执行。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合

10、同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案合同系中标备案合同，关于工程价款结算，依据该司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于发包人不依约及时答复结算文件的，依据该司法解释第二十条规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。依据上述合同约定和法律规定，H中学应当按照本案工程竣工决算文件支付S公司合同范围工程款及增加工程款35,138,019.53元。二、

11、一审判决扣减的工程款及施工项目缺乏事实根据一审判决以固定价格方式认定本案工程价款为35,100,436.00元，然后依次减去S公司未施工的1#教师公寓楼造价3,773398.56元、弱电工程价款329787.74元、消防工程300,000.00元、H中学已付S公司340万元、直付人工费24,158,405.00元、直付水磨石工程款477,600.00元、直付地面砖货款929,179.00元、直付7笔混凝土款2,300,000.00元、直付钢材款450,000.00元，结论为H中学已履行了全部付款义务。但是，除1#教师公寓楼被H中学非法转包给第三人施工和已支付S公司340万元工程款外，一审判决依

12、赖的证据严重缺乏客观性与合法性，其认定H中学已履行了全部付款义务的判决理由根本不能成立。（一）关于一审判决扣减H中学另行发包的弱电工程与消防工程价款一审判决扣减的弱电工程价款329787.74元与消防工程300,000.00元价款，均是H中学另行发包给第三人施工。但是，两施工项目内容根本不能对应招投标中清单报价列出的施工项目。H中学根据其学校教师办公、教学的需要重新编制弱电、消防施工项目另行发包，并且，S公司提出的工程决算文件是根据其施工项目和施工量编制，并没有将H中学另行发包的弱电、消防施工项目计入决算价款。因此，一审判决扣减H中学另行发包的弱电、消防工程价款既无根据，亦无道理。（二）关于一

13、审判决扣减H中学直付的人工费一审判决扣减的H中学直付人工费24,158,405.00元，所采信的证据全部是孔令明等自然人出具的收款收条。但是，这些证据明显缺乏客观性与合法性，不具有证据的证明力。1、一审判决将其认定S公司未施工工程扣减后，认定S公司施工工程总价仅剩30,697,246.70元。然而，根据建设工程造价构成规范，直接费与间接费是构成工程造价的两个部分，人工费占总造价一般比例为16%。若按一审判决认定，H中学直付的人工费2418万余元，占其认定的工程造价3000万余元，人工费占比竟高达80%之多。如此荒唐的认定，凸显出一审判决对建筑专业知识的匮乏。2、一审判决认定H中学直付人工费分6

14、0笔，平均每笔40万元，并且每笔均是现金支付。但是，这种巨额现金交易在实践中不可能发生，因为严重违反了银行大额现金支付规定。退一步说，即便是现金支付，H中学理应举证银行现金支取凭证予以佐证。然而，一审判决不加分析一律采信，又凸显其采信的证据明显缺乏客观性与合法性。3、一审判决采信的H中学支付人工费的所谓收据，基本加盖了S公司技术资料专用章。该枚印章显然是变造的印章，将“仅限技术使用其它无效”隐去，但还保留着“技术资料专用章”的字样。既然是技术资料专用章，顾名思义，就绝不能用于工程款结算。何况，H中学明知本案合同约定了工程款结算方式及收款银行专户，也明知该枚印章的使用范围、使用作用和使用限制的专

15、门性，却通过变造后制作所谓收款收据，意图就是采取虚构支付人工费事实，嫁祸S公司。显然，一审判决采信的H中学直付人工费证据不具有客观性与合法性。（三）关于一审判决扣减H中学直付的水磨石工程款和地面砖货款一审判决一方面认定本案事实：2009年7月8日涉案工程竣工，2009年9月1日H中学在涉案工程未经验收情况下直接投入使用。但是，一审判决另一方面却又扣减H中学直付的水磨石工程款477,600.00元、直付地面砖货款929,179.00元，其采信的证据完全自相矛盾地背离了其认定应当扣减的事实。1、水磨石根本不在招投标施工清单报价范围，相应地也不在本案工程决算范围，而是H中学增加工程项目另行发包的施工

16、项目。一审判决将此从S公司应得工程款中扣减没有根据，毫无道理。2、同上，地面砖项目也不在招投标施工清单报价范围，相应地也不在本案工程决算范围，而是H中学增加于合同工程范围外的装饰材料，该材料款从S公司应得工程款中扣减没有根据。尤其荒唐的是，一审判决既然认定本案工程于2009年7月8日竣工，却又将H中学于2009年8月13日至2010年12月30日期间支付安徽红顺贸易有限公司地面砖货款92万余元从S公司应得工程款中扣减，完全颠倒了法律事实的时空顺序。（三）关于一审判决扣减H中学直付的混凝土、钢材材料款一审判决从S公司应得工程款中扣减H中学直付的混凝土材料款230万元和钢材款45万元，全部采信的是

17、H中学举证的银行结算凭证。但是，两种材料款结算凭证显示，付款人均不是H中学，而是合肥N通信工程有限公司（以下简称“N公司”），没有委托付款证据佐证，没有代购建筑材料协议或交接手续佐证，没有所购材料用于本案工程证据佐证。针对H中学举证主张其直付混凝土、钢材材料款的证据分析：N公司支付的混凝土款自2008年12月12日起至2009年4月9日；支付钢材款为2008年12月18日。但是，H中学依照本案合同约定的付款方式和指定的收款账户于2008年10月23日、11月10日、11月21日、工程竣工后2010年2月2日，分四笔向S公司支付工程款合计340万元。本案合同承包方式为包工包料，原本不属于H中学自

18、供材料却偏偏代为承包人履行建筑材料采购义务，其诉称委托N公司代购建筑材料的时间与其依约支付S公司工程款的时间明显发生冲突，根本不能构成其自行供材的理由。一审判决单凭H中学一面之词认定其举证材料的证明力，显然没有依法全面、客观地审查、分析证据，为了偏袒H中学追求的非法利益，任其信口开河。三、H中学应当承担违约责任和赔偿责任的事实与法律依据（一）H中学不履行本案合同义务，其故意实施违约行为的具体表现本案合同是经过备案的中标合同，合同双方本应严格按照约定履行各自义务。但是，于开工不久直至工程竣工后次年，H中学仅陆续支付工程款合计340万元，基本不履行付款义务。本案工程系H县较瞩目的亮点工程，开工仪式

19、举行时，H县政府、教育和建设主管部门等领导均出席仪式。S公司为了保障本案工程按期、按量完成施工任务，也为了体现其履行合同诚信并在当地树立良好的企业形象，不惜从民间借贷垫资施工。但是，H中学却以怨报德，故意实施以下一系列违约行为：1、本案合同通用条款第一条第1.5项专门释义“项目经理”：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。合同专用条款第二条指定Z为S公司本案工程项目经理。但是，H中学明知B无权代表S公司签订合同，也明知S公司技术资料专用章不能作为承包方的行政章或合同专用章使用，更明知合同约定的S公司本案工程项目经理从未解除或变更，却在本案合同签订不久于2008年8月10日与B

20、签订所谓补充协议，将本案招投标范围和合同施工范围内的1#教师公寓楼施工项目非法转包给第三方施工。一审判决援引我国招标投标法第四十六条规定，恰恰应当据此认定该补充协议无效，因为该协议与备案中标合同实质性内容严重背离。然而，一审判决却本末倒置，居然认定该补充协议合法有效，运用司法权支持H中学的此节违约行为。2、本案合同通用条款第六条、专用条款第六条均约定了H中学承担的支付工程进度款、尾款支付、质量保修金三种结算方式，其中，按月进度工程量支付70%工程款，竣工验收合格后一周内支付总造价的80%，余20%工程款12个月内付清（其中扣除5%质量保修金，24个月内付清）。但是，H中学自本案合同履行以来，至

21、今仅支付S公司工程款340万元，此后再未支付分文。3、本案合同工程于2009年7月8日完工，同年7月10日S公司及时提交了竣工验收报告。根据上述本案合同约定，H中学于接到竣工验收报告一周内支付工程造价的80%。若按竣工决算造价38,538,019.53元计算，H中学应累计支付30,830,415元。退一步说，即便按照一审判决认定的所谓固定价格S公司应得工程款30,697,249.70元，H中学也应当累计支付其80%计24,557,799.76元。但是，H中学仅支付340万元后再未履行合同付款义务。于H中学未经验收就强行使用竣工工程后，S公司多次向H中学发函敦促其履行合同付款义务，甚至发函求助于

22、H县政府、教育和建设主管部门，但H中学始终置之不理，连异议都不予回复。以上表明，H中学肆无忌惮地违背合同纪律，自合同开始进入履行期时就故意实施违约行为。（二）H中学依法、依约应当继续履行合同付款义务S公司依约按期、按量完成了本案合同施工任务，而H中学收到竣工验收报告和竣工决算报告后，并没有在合同约定的期限内进行组织验收、审核决算，甚至不予回复。自2009年9月1日强行使用本案工程开学至S公司提起本案诉讼，H中学仍不履行付款义务。1、本案合同通用条款第九条第32.3项约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同

23、通用条款第九条第33.2项、33.3项约定：发包人收到竣工结算报告后28天内进行核实、确认或提出修改意见，如28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起偿付银行利息并承担违约责任。2、依据中华人民共和国合同法第一百零七条规定，不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，H中学应当承担继续履行付款义务并相关违约责任。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第（三）项关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定。该司法解释第二十条关于当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约

24、定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持的规定，H中学应当按照S公司提交的竣工决算报告支付工程款。（三）H中学依法应当承担违约责任和赔偿责任本案合同通用条款第九条第33.2项、33.3项约定，H中学不履行支付工程款义务，应当偿付银行利息并承担违约责任。利息是应付款项的法定孳息，是应收款的附加值，不属于违约责任范畴，因为不足以制裁违约行为人。若当事人在合同中没有约定具体的逾期付款违约责任，就应当依据最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复和最高人民法院关于修改的批复规定，H中学应当参照银行计收逾期贷款罚息规定，承担偿付逾期付款违约金责任。S公司在施工本案工程

25、被迫举债垫资施工，相应造成了借贷利息损失。若H中学偿付的逾期付款违约金不足以弥补该项经济损失，依据中华人民共和国合同法第一百一十四条规定和最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十八条规定，H中学应当承担赔偿责任。四、一审判决认定及H中学主张S公司管理混乱，不是本案实际施工人等过错责任不能成立1、关于没有内设项目部等施工机构与岗位问题。S公司已经指定项目经理Z，是否设置或如何设置施工管理机构，完全是S公司内部管理机制问题，绝非双方合同相对制约关系。S公司依约按期完成了本案工程施工任务，这是无可争辩的事实。一审判决认为S公司没有组建工程项目部和没有配备项目经理、技术人员、

26、质检人员、财务人员，其事实根据在哪里？如果没有施工单位组织设计图纸交底、工程资料整理与归档、施工放线定位、阶段施工质量验收，实施文明施工与安全施工措施，统一规范实施施工机械调配，建筑材料采购、检测及钢材、水泥用量落实，还要协调设计单位、主管部门等对施工进度、施工规范、施工质量等监督，凭着一审判决认定和H中学主张的农民工自行施工，绝不可能完成施工任务。2、关于S公司发包、转包问题。自始至终，S公司一直全面组织履行施工义务，包括组织开工、竣工报告、竣工决算。H中学举证材料证据九充分证明，S公司在其拒不履行支付工程进度款情况下，为了保障按期、按量完成施工任务，被迫垫资1300多万元，超过全部工程造价

27、中人工费、材料费总额的50%。必须指出的是，本案合同没有约定由施工方垫资施工，并且法律、法规规定不允许垫资，垫资施工绝非S公司应当承担的合同义务，这些充分证明S公司严格守约，而H中学严重违约。一审判决一方面认定本案合同除可调价格条款外合法有效，并按其认定以固定价格方式应得工程款，也认定H中学自购材料直付工程款确实违约；另一方面又认定工程存在随意转包、分包现象。如此自相矛盾的判决认定，确属少见。3、关于施工现场管理混乱，H中学为资金安全与工程顺利开展，其被迫直付工程款问题。一审判决支持H中学该主张，但经不起事实检验。H中学举证2010年2月11日H县政府办公室处理施工农民工和材料供应商上访，经H

28、中学董事长W和S公司施工现场负责人B达成协调意见，H中学才直付人工费与材料费。但是，此时已经距工程竣工后7个月，H中学原本就应当依约向S公司支付工程款，根本无须其越俎代庖。其次，H中学直付的工程款时间，大部分是于本案工程竣工后一直持续到2012年，将所谓施工管理混乱为由被迫直付工程款进行主张与判决认定，显然无法成立。4、关于S公司不是实际施工人问题。其一、H中学举证于本案合同工程竣工后，其委托的监理单位致函S公司要求完善局部工程质量。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不

29、予支持的规定，S公司可以不予理会。但是，S公司还是履行其完善义务。该份证据证明，工程竣工后H中学要求施工质量责任时将S公司作为合同施工单位对待。其二、H中学提交的证据九不论其证明目的，但该组证据证明了S公司垫资施工投入1310万余元的事实，若不是实际施工人，为何垫资？其三、于本案二审证据交换时，H中学提交一份“新证据”，即：2013年9月17日（本案一审期间）H中学为S公司代缴的完税证，应税范围包括S公司缴纳的营业税、企业所得税等6项税种，合计税额799,500,00元。既然S公司不是本案工程实际施工人，H中学凭什么在S公司不知情的情况下代其缴税？据此可见，H中学根本不了解何谓“实际施工人”的

30、概念，却据此杜撰事由拒不履行合同付款义务。于S公司行使本案诉权之前，H中学对S公司提交的竣工验收报告、竣工决算报告、多次追索工程款函件均采取不予理睬的方法。于本案诉讼后，H中学却虚构事实、制造理由抗辩S公司的诉求与主张，一方面无视合同约定拒不履行付款义务，另一方面却将本案工程登记备案施工单位为S公司名下，其擅自为S公司代缴税款，就是为了获取房屋产权登记。一审判决没有严格依据中华人民共和国民事诉讼法、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定有关规定，全面、客观地审核证据，而是违反证据运用的逻辑性、合理性，甚至违反施工技术规范、违反生活经验法则，在

31、认定事实与判决理由方面出现自相矛盾、一片混乱，客观上形成了双重标准，一方面剥夺了S公司的工程施工收益权，甚至成本投入回收权，致使其面临巨大经济损失。另一方面认定S公司是本案合同承包施工单位，由此在政府建设主管部门登记备案，必将承担本案工程基础与结构质量终身追责。这种权利与义务不对等的判决结果，严重丧失了公平正义。本代理人认为，本案事实清楚，合同权利义务关系明晰，S公司的本案诉求完全正当、依约、合法。一审判决违背契约精神，破坏诚信，打击守约，纵容违约的现象依法应予纠正，切实维护S公司的合法权益不受侵害。以上代理意见，请二审合议庭参考采纳。S集团有限公司二审诉讼代理人：安徽承义律师事务所律师 耿建生二一五年三月十九日 17 / 17