国有土地使用权出让合同法律性质的理论界定

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1、国有土地使用权出让合同法律性质的理论界定国有土地使用权出让制度的浮现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地管理行政法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同步标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。那么国有土地使用权出让合同作为国有土地使用权出让的体现形式，其法律性质是什么呢？只有明确界定土地出让合同的法律性质后，我们才干精确把握其内容、履行、法律责任的种类、承当及其调节手段，从而实现保护资源和保障经济发展的双重目的。1从以上对土地使用权出让合同中的热点分析及现行的制度分析中，我们可以在理论上界定土地使用权出让合同属于行政合同。一、土地使用权出

2、让合同属于行政合同土地使用权出让合同，是指国家以土地所有者的身份将将国有土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金并按合同的规定开发运用国有土地的合同。2土地使用权出让行为虽然具有一定的民事法律行为的特性，但国家与用地者在出让过程中本质上体现的是一种行政法律关系。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。3国有土地使用权出让合同由中华人民共和国都市地产管理法、城乡国有土地使用权出让和转让暂行条例、合同出让国有土地使用权最低价拟定措施等法律、行政法规和部门规章对其进行规范。国有土地使用权出让合同

3、由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的商定开发运用土地，或者变化土地用途的，有权进行纠正，惩罚，或者免费收回土地使用权。土地使用权出让合同是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的商定，属于典型的行政合同。对国有土地出让合同性质的结识，离不开对土地使用权出让过程及土地出让合同的特性进行全面分析。土地使用权出让合同具有行政合同的特性，即具有契约型，又具有行政性。（一）国有土地使用权出让合同的契约性土地出让合同作为合同，必然具有合意性，即契约性，具有合同的某些基本特性，这也正是引起分歧和导致混乱的“罪魁祸首”。4

4、总的来说，土地出让合同的契约性体目前如下几种方面。1、从合同签订的原则来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订。在签订土地出让合同之时，出让方和受让方按照要约承诺方式，对国有土地使用权的出让条件进行商定。在与否签订土地出让合同上，出让方和受让方不存在管理与服从的关系，出让方不能运用行政权逼迫受让方签订土地出让合同，除法定条款外的内容都可以双方协商拟定。2、从合同双方的权利义务内容来看，出让方与受让方的权利义务在内容上具有一定对等性。土地使用者必须按照土地出让合同的商定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同商定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除土地出让合同，并可以祈

5、求违约补偿。土地使用者按照土地出让合同商定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同商定提供出让的土地，否则土地使用者有权解除土地出让合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以祈求违约补偿。3、从法律合用来看，土地出让合同也要遵守民法通则、合同法等民事法律中有关合同的某些规定。正由于土地出让合同具有的契约性，土地出让合同才被称之为“合同”。（二）国有土地使用权出让合同的行政性国有土地使用权出让合同作为国家土地行政管理的一种方式，具有不同于民事合同的行政性。1、土地管理部门作为合同主体在国有土地使用权出让合同中的恒定性。土地出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表

6、国家与土地使用者签订，其她政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效。即出让方必须是土地管理部门。在国有土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代理，出让国有土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用实行管理、监督和指引。它与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不是平等的合同主体关系。2、国有土地使用权出让合同的目的在于实行土地的行政管理。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权，按照市场方式配备土地资源，获得最佳土地运用效益。土地出让合同是土地管理部门进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式。土地管理部门对国有土地并不享有民事权利。3、国有土

7、地使用权出让合同主体的法律地位不具有对等性。国有土地使用权出让合同的双方具有不对等的地方，体现为土地管理部门拥有一定的行政特权。在签订合同步，出让方可以依法律或职权选择合适的当事人，而土地使用者无权选择出让方。土地使用权出让合同中商定的权利义务也具有不对等性，土地使用权出让的地块、用途、年限和其她条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要变化土地使用条件的，应当征得出让方批准，并经出让方和都市规划部门批准。并且出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的状况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节予以警告、罚款甚至免费收回土地使用权的惩

8、罚。对兼有民事与行政法律关系的合同, 其属性应以居于主导、核心地位的那一种法律关系来认定。如果以行政法律关系为主导, 则是行政合同；如以民事法律关系为主导, 则是民事合同。国有土地使用权出让合同具有契约性，合同双措施律地位平等, 按照平等、自愿、有偿的原则, 遵循要约、承诺的有关规定签订合同, 合同的履行也要遵循合适、全面、及时的原则。但是在国有土地使用权出让合同中, 作为签约的一方, 土地管理部门不以一般形式的民事主体而存在, 而保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。无论是在合同的签订中还是履行中, 作为出让方的土地管理部门始终居于主导地位, 出让方与受让方之间管理

9、与被管理的行政法律关系始终处在主导核心地位。5从以上分析可以看出，尽管土地出让合同具有合同的基本特性，但仍无法掩饰其所蕴涵的行政性将其纳入民事合同，只会导致理论上的混乱，主线无法解决由此引起的在实践中存在的问题。总之，土地使用权出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场和土地经济加强干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。随着民主政治进程的加快，政府职能的转变，服务行政的地位逐渐凸显，老式的行政目的和行政管理手段开始发生变化。政府将提供公共服务作为政府职能的重要内容，以适应不断变化的社会环境和解决不断浮现的社会问题。与此相随着行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现

10、出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政管理对象互相服务与合伙、信任与沟通的行政法人文精神。将这种权力因素与契约精神的有机结合运用到土地管理中，一方面必须有所强化，另一方面，必须具有与市场经济相适应的新的内涵，对它的性质以及应具有的内容予以有效的定位。6（三）土地使用权出让合同与一般民事合同的差别性土地使用权出让合同既有民事性又有行政性，因此，在法律合用上既合用有关民法、合同法方面的有关规则，又要合用行政法律规范。由于地方政府在土地出让中持有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定土地受让方违法并予以制裁等。因此，在合同的解释与法律合用必须注重这部分行政法律关系，

11、而不同于一般的民事合同。且土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得合同废弃或变更，但一旦签订土地出让合同，则意味合同双方对这些法定条款的承认。在法定条款外的内容，才容许双方平等协商拟定。作为行政合同，土地使用权出让合同的缔结方式也不同于民事合同的平等协商，按照国内的有关规定，经营性土地出让实行招标、拍卖、挂牌的出让方式。有人质疑招、拍、挂的方式完全是一种市场化的定价行为，但政府为控制地价上涨而导致的房价上涨，又推出了双竞双限一种新的国家出让土地的方式。双竞双限出让土地更突出了土地使用权出让合同的民事性与行政性的结合。二、土地使用权出让合同定性的理论意义土地使用权出让合同是国内一种典

12、型的行政合同，对其对的定性，具有重大理论意义：（一）补充完善合同理论在学术理论界，诸多人觉得合同仅指民事合同，否认其她类型合同的存在，否认行政合同说。其实所有合同涉及行政机关的合同都单纯合用民法规则是不现实的，就是在公私法不分的英国，行政机关的合同也不是完全合用私法契约的规则，英国的法官在具体案件中也承认公法合同与私法合同的不同。觉得公法合同是为公共利益、履行公务而签订的，因而不能阻碍行政机关履行职责，也不能限制行政机关行使自由裁量权。7国内行政合同的浮现，始于1978年终党的十一届三中全会后来所进行的经济体制改革，体制改革前，政府对经济的管理，重要以指令性筹划或行政命令的方式进行。1990年

13、5月19日国务院发布了中华人民共和国城乡国有土地使用权出让和转让暂行条例，次日国务院又发布了外商投资开发经营成片土地行管理措施，国家对土地使用的管理开始从“三无”即无期限、免费、物流动的行政划拨，部分地转变为有期限、有偿、有流动的行政合同管理方式。8通过对土地使用权出让合同的分析定性，让人们意识到土地使用权出让合同的特殊性，其是与老式的民事合同相区别的，虽然合同法的某些基本原则来自于交易，来自于民事领域，但不能把这些通用的法律原则视为民法中所特有。平等、自由等概念不限于民法中，是贯穿于整个法律体系的法的精神。可以合用已经成熟的民法规则解决本来行政法领域的争议，但不能把争议自身划入民事的范畴。土

14、地使用权出让合同就是这样一种范例。土地使用权出让合同纠纷的解决，既要合用行政法的调节，又要合用民法的调节，是行政法全球化背景下，管制向市场化转变的体现。行政合同理论是合同理论的新发展。正如有的学者所说，国家管理的高效率不仅像一般所觉得的那样来自于权力的作用，更“重要的是来自于公众的认同”9。（二）增强对行政合同的理解如果不举实例，抽象的理解行政合同，很难给人直观的感受。就象抽象的法律，只有在具体案例的剖析中，才会让人更快的领悟掌握。行政合同亦然，作为一种抽象的理论或一种新概念，人们很难把握其性质。通过对土地使用权出让合同，这一实实在在的具体合同的分析，人们会增强对行政合同的理解。更好的把握这一

15、理论和概念。行政合同在运用过程中必然会给一定社会的文化氛围注入自己的影响，而作为社会文化系统的法治文化则处在直接的影响之下。因此，行政合同的广泛运用，将使得其自身所体现的自由、民主、参与、平等的价值理念日益为社会成员所接纳，这对国内法治文化的哺育和法治社会的建构无疑是至关重要的。10行政合同的上述功能在土地使用权出让合同这一具体合同形式上得到淋漓尽致的体现。社会经济发展导致国家的职能扩张，简朴的行政命令手段不够用了，行政合同作为一种新的管理方式应运而生。行政合同的浮现迎合了民主、国家观念变化的社会思潮。11（三）辨别行政合同与民事合同作为契约精神与现代行政理念契合的成果，行政合同在国内已经浮现

16、。虽然合同法并没有在立法层面上为行政合同预留必要的空间，虽然行政审判机关也没有大胆的解决与行政合同有关的纠纷，但在中国的行政管理实践中，合同手段无疑已经大量地使用。12通过对土地使用权出让合同的定性分析，我们可以发现土地使用权出让合同的内在法律特性。正是合同自身所具有的这些特性，我们才会区别合同，把它们不同的定性。通过土地使用权出让合同的定性，我们会进一步清晰，民事合同和行政合同的不同特性，正是由于土地使用权出让合同所具有的特性与行政合同相一致，我们才把土地使用权出让合同定性为行政合同。正是这样的定性过程，让我们更为清晰的结识民事合同与行政合同的特性，从而更好的辨别行政合同与民事合同。三、土地

17、使用权出让合同定性的实践意义亚里士多德觉得，法律是不受主观愿望影响的理性。13但合同没定性之前无法合用理性的法律。有观点觉得解决理论争议，应完善立法，通过立法的形式来解决争议，以求制度性的完善。但立法的前提是定性精确，然后在定性的基本上立法。此观点有本末倒置之嫌疑。理论的意义在于指引实践，理论的争辩最后服务于实践。土地使用权出让合同定性为行政合同具有如下实践意义：（一）完善土地使用权出让合同条款中国正处在经济转轨与社会转型时期，中国的行政法制建设也处在转型之中，行政法制现代化尚未完毕，行政法制体系还难以完全适应市场经济体制的需要。14而现行的合同法中又没有有关土地使用权出让合同的有关规定。在民

18、法、行政法中都对土地使用权出让合同没有明确的规定，使得土地使用权出让合同没有明确的规则调节，使人们如何完善合同条款结识比较迷茫。把土地使用权出让合同定性为行政合同，有助于人们树立对的的理论前提，在此基本上完善合同条款。即为合同，就存在一种双方平等协商的过程，这是合同条款得以完善的前提。对于双方的权利义务最后明确化的合同，就是一种经磋商得以一致的过程。同步行政合同的特性，确立了土地使用权出让合同要以现行的有关土地使用权出让的行政法规为根据，并凸现行政机关的行政优益权。（二）便于法院审理土地使用权出让合同纠纷案件土地使用权出让合同定性为行政合同，便于法官对的的合用法律解决纠纷。国内台湾的行政法学者

19、觉得“私法与公法有着共同合用的一般法理，只是因私法发达较早，遂被觉得是私法所独有的法理，这种法理其实亦可直接合用于公法”。15也可以这样觉得，某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。一般法律原则可以成为行政权限的根据。在行政法未作特别规定，解决行政合同关系所根据的原理与民法原理有着共同性的状况下，解决行政合同问题可以援用民法规范，涉及要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、若干合同无效的因素等规范。并且，把土地使用权出让合同定性为民事合同，因好多时候要面对土地行政机关裁决的合法性问题，无法按照民事合同判决，这就波及到行

20、政裁决程序前置的问题。有关行政争议与民事争议互相交错的案件如何解决，国内行政诉讼法上始终没有明确的规定，民事诉讼法第136条有一项概括规定：本案需以另一案的设立成果为根据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中断民事诉讼。16而对的定性土地使用权出让合同为行政合同后，这一程序性问题可以得到解决，在1999年最高人民法院有关执行行政诉讼法若干解释的第61条规定：被告对平等民事主体之间民事争议所作出裁决违法，民事争议人规定人民法院一并解决有关民事争议的，人民法院可以一并审理。“近年来国内学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基本上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点”。

21、17姜明安专家觉得国内的行政诉讼法没有明确规定行政附带民事诉讼，是由于立法时未能充足估计到行政、民事争议交错、重叠的状况。18国内出名行政法学者应松年在从焦作房地产案看行政附带民事诉讼一文中亦“建议最高人民法院在修订行政诉讼法的司法解释时，明的确践中早已存在的行政附带民事诉讼予以规定”。19（三）调节土地受让人与地方政府在土地使用权出让中的定位土地使用权出让合同定性为行政合同，最后的落脚点在于调节合同双方的角色定位，明确各自的权利义务，不得擅越。中国加入WTO后，行政法中长期形成积习难改的“官本位”、“管本位”、“权利本位”的制度设计理念面临挑战。WTO的宗旨之一便是最大限度地发挥市场机制配备

22、社会资源的基本性功能，政府的经济职能非常有限，不容许行政干预扭曲市场机制，规定建设有限政府、法治政府、责任政府。20行政合同与行政命令相比，更有助于相对人，是行政主体与行政相对人的互动。合同是一种合意，双方当事人可在签订合同的过程中，反复协商或讨价还价，相对人的利益会得到充足考虑，并且相对人也会相信自己的利益得到了充足保护。21因此，在土地使用权出让合同的签订中，作为土地出让方的地方政府，也要调节心态，土地使用权从划拨到出让，是一种行政权力由管制到协商的转变，不能再以旧的思维考虑问题。即为协商，就要考虑双方的利益，不能把不应承当的义务强加给一方。不能运用自己的强势地位剥夺另一方的合法权益。为了

23、维护公共利益，避免相对人为了自身利益损害公共利益，地方政府要积极行使对土地使用权出让合同的监督权，督促土地使用权受让人按照相应的开发时间、规划规定运用土地，并对不履行或不对的履行合同的土地受让人给与制裁。除为公共利益外，不得任意变更、解除土地使用权出让合同。要按照合同的商定，依法履行合同义务，在为公益变更或解约的状况下，要按照合同的规定承当违约责任，在行政合同的履行中，因行政机关的过错给相对人权利导致损害的，应予以补偿。土地受让方受让土地后，要明白这不是一种民事合同，是地方政府代表国家的一种具体行政行为，受让的土地要接受出让方的监督使用。在行政合同的履行中，因行政机关的过错给相对人权利导致损害

24、的，有权规定地方政府补偿或诉请人民法院判决补偿。在合同履行中，如果由于公共利益的需要，或者法律和政策的重大调节，地方政府单方变更或解除合同给土地受让人导致损失的，土地受让方有权向地方政府提出补偿祈求。合同双方对的定位后，才干保证土地使用权出让合同的顺利实行。随着土地使用权的有偿出让，土地使用权出让合同作为一种新事物而产生。土地使用权出让合同是世界经济一体化形势下，政府经济职能的市场取向调节的产物。 22在土地使用权出让争议案件中，土地使用权出让合同法律性质的界定，是理论与实践中颇具争议的问题。无论是理论界还是各级法院结识不同，由此导致审判成果的差别，无法实现审判的公正性。本文的作者通过对现实中

25、有关土地使用权争议的热点问题的分析，结合现实的制度性规定，把土地使用权出让合同作了定性，即行政合同。理论的意义在于指引实践，因此，在理论上统一对土地使用权出让合同的结识既具有重大的理论意义，又具有重大的实践意义。土地使用权出让合同定性为行政合同，可以让人们结识到行政合同不是一种抽象的概念，它的一切特性都可以在土地使用权出让合同中体现，行政合同与民事合同的区别通过土地使用权出让合同而明确化。更重要的是土地使用权出让合同的定性，可以使土地使用权出让交易双方对的定位。在土地受让人方面，要结识到土地使用权出让合同的行政性，不同于民事合同，土地使用权出让合同要接受政府的监督，土地的使用必须符合政府的规划

26、规定等，否则要受到惩罚；在土地使用权出让人方面，要结识到土地使用权出让合同的契约性，不同于单方行政行为的强制服从模式，除国家法律的强制性规定为，拟定合同条款的方式是协商，不能强加于不平等条款于受让人，对于由于公共利益需要而违约或解约，必须承当补偿责任。土地使用权出让的合同化，是市场经济的必然化，也是行政法全球化趋势下的产物，是进步性的制度。其实行由于法律制度特别是国内土地使用权出让制度的不健全，也必然存在这样那样的问题。人们在结识土地使用权出让合同步，要对的为其定性，它属于行政合同，是政府行政由强制到协商的转变，是制度性的进步。否认土地使用权出让合同的行政合同定性，更有甚者否认行政合同制度，觉

27、得合同者必是民事合同，并以国内的合同法为证，这只能阐明此类观点的狭隘性。国内合同法仅规定民事合同，但不能以此否认其她合同的存在，合同法的合同定义是狭义的，没有涉及行政合同、劳动合同等形式的合同，而劳动合同已经由劳动合同法法定化了，在不久的将来国内也也许会出台行政合同法。虽然合同最早来源于交易，但合同的原则是普遍合用的，不仅合用于交易，合用于一切以协商达到一致的行为。正如法律面前人人平等的法律原则，不仅合用于民法，也合用于行政法、刑法等其他部门法，不能由于行政合同要合用某些民事原则、规则，而否认其所涉及的行政性特性，更不能由于现行法没有规定而否认行政合同理论的存在。法制是进步的，人们的观念更需进

28、步。1 陈少琼：国内国有土地使用权出让合同法律性质，载中国司法第12期，第70页。2 黄河、马治选、王志彬、李集合编著：土地法教程，中国政法大学出版社，第97页。3 刘艳萍、郑影：土地使用权出让合同的法律性质，载中国国土资源报5月19日，第7版。4 陈少琼：国内国有土地使用权出让合同法律性质，载中国司法第12期，第70页。5 李学慧：国有土地使用权出让合同纠纷的救济途径，载中国土地第12期，第33页。6 陈少琼：国内国有土地使用权出让合同法律性质，载中国司法第12期，第73页。7 刘莘：行政法热点问题，中国方正出版社，第271-272页。8 刘莘：行政法热点问题，中国方正出版社，第277页。9

29、 张树义：行政合同，北京大学出版社，第14页。10 杨海坤、章志远：行政法学基本论，中国政法大学出版社，第246页。11 刘莘：行政法热点问题，中国方正出版社，第278页。12 杨海坤、章志远：行政法学基本论，中国政法大学出版社，第245页。13 徐爱国：西措施律思想史，北京大学出版社，第7页。14 袁曙宏、宋功德：WTO与行政法，北京大学出版社，第327页。15 林纪东：行政法，台湾三民书局1985版，第30页。16 马怀德、张红：行政争议与民事争议的交错与解决，选自行政与民事争议交错的难题焦作房产纠纷案的反思与展开，王贵松主编，法律出版社，第57页。17 同上。18 姜明安：亟须建立行政附带民事诉讼，选自行政与民事争议交错的难题焦作房产纠纷案的反思与展开，王贵松主编，法律出版社，第90页。19 应松年：从焦作房地产案看行政附带民事诉讼，选自行政与民事争议交错的难题焦作房产纠纷案的反思与展开，王贵松主编，法律出版社，第88页。20 袁曙宏、宋功德：WTO与行政法，北京大学出版社，第324-325页。21 刘莘：行政法热点问题，中国方正出版社，第280页。22 袁曙宏、宋功德：WTO与行政法，北京大学出版社，第327页。