法律知识利上试论宪法权

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报状况予以公示。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法试论宪法权利上宪法权利是民主法治国家公民享有的基本权利，在权利体系中占有重要地位：“宪法权利”一词也是法学研究领域内使用频率极高的一种宪法学术语。近年来，该词屡屡见诸报端与学人之口，但是从有关文章的内容看，在对“宪法权利”的概念、内涵、与其她法律权利的关系、权利的宪法保障和一般法律保障之间的差别等问题的结识与理解上尚存有许多歧义。这一现象折射出国内权利保护制度中的某些缺失，某种限度上也反射出国内宪法学权

2、利理论的贫弱。鉴于此，需要认真在学理上澄清“宪法权利”的含义、价值属性、法律形态、内容与救济方式，以利于实践中公民权利的保护与实现，进一步深化宪法学的权利理论研究。本文仅以英、美、欧陆诸国的理论与实践为依托，尝试对宪法权利作进一步初步探讨。一、 宪法权利的概念辨认宪法权利，又可称为宪法上的权利，是宪法所确认并保护的权利。宪法的属性和宪法学原理决定了宪法权利是个人持有的抵制政府侵犯、限制与约束政府各机构的一种权利。但在学理上，辨认宪法权利有一定的困难，其困难依赖于这样某些事实：当今各国宪法文本大都以“公民的基本权利”或“公民的权利作为宪法构造的一部分;”权利“与”基本权利“内涵的不拟定性致使其外

3、延不断扩大，形成了价值取向、道德基本、与国家的关系、权利的实证化方式等方面不相似的各类权利;权利名称的多样化。这些因素决定了宪法权利含义的广狭之别。广义上的宪法权利涉及宪法文本中规定的所有“公民的基本权利”，这些权利大体上可分为三种类型：公民的自由权、政治权利和社会权利，又可称为公民权、政治权利和社会权利。狭义的宪法权利有时也可称为自由权利，是近代宪法理论确立的国家不应干预的主体权利，也是抵制政府侵犯的个体权利。它有着最深厚的历史渊源，在近代权力的极权主义倾向中，这一权利采用对国家权力的反权力形态，其范畴涉及宗教自由、言论自由、个人自由和财产自由。它是一种反对国家干预的自由，属于悲观自由的范畴

4、，是自由资本主义时期宪法的价值信奉，也是古典自由权利的内容，因此，狭义的宪法权利不涉及社会权利。这是由于一般人们觉得，近代宪法重要确立的是自由权利保障体系，社会权则是现代宪法的突出标志，其实现需要国家干预，具体体现为社会立法的制定，及各国在此基本上发展出的公益诉讼、平等保护等司法救济手段。在对社会的权利属性和保障方式上，各国所坚持的理论结识与使用的保障手段不尽相似。美国人觉得社会权是一种福利权利，它们“在美国历来没有成为宪法权利”。鉴于社会权在价值属性、法律形态与救济方式上与自由权的深刻差别，本文将重要展开对自由权也即狭义的宪法权利的讨论。狭义上的宪法权利“是一种个人权利，它保障个人权利甚至不

5、受合法权威的侵害，甚至不受民选代表的侵害;并且在大多数场合，虽然她们的行为出于善意和公共利益，也不得侵害个人权利。”宪法权利的这一内涵决定了其与其她权利概念之间的差别。一方面，宪法权利与一般法律权利不同。“宪法权利”一词自身就蕴涵着与一般法律权利区别与对比的意义。狭义的宪法权利是规定国家不得侵犯与干扰的权利，它依赖宪法获得保障，须审查公共权利的合宪性进行救济;而一般法律权利是通过裁决一般公民之间的侵权纠纷，审查当事人行为的合法性而获得保障的权利。美国“宪法中的权利条款仅仅保护其不受国家行为的侵犯，而将私人对她人权利的侵犯留给侵权法。”由于，一般人权受到来自两方面的侵害，一是一般公民之间的权利侵

6、犯，一是国家对公民权利的侵犯。在“对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是人类间互相间的权利规定，在辅助的体系上，人权也是相应当保护这种权利规定的机构即国家提出的规定。由于人权不仅不会受到她人方面的危害，因此要由国家保护国家还会通过(任意和无补偿的)没罢手段危害财产，用对公民的不平等行为危害名誉，或许也滥用官僚机构的干涉，用审查手段危害言论自由，用特权和歧视措施危害宗教自由。”两者的结合构成对公民权利的完全保障。人权的双重保护形成例如这样一种事实：一部分权利需要抵制政府的侵犯来实现;一部分权利需要避免公民之间的互相侵权。前者形成了狭义上宪法权利;后者则构成了一般法律所保

7、护的内容。另一方面，狭义的宪法权利与“基本权利”、与宪法文本中规定的权利在含义上既有重叠之处，也有区别。“基本权利”分为两种，一种是一般意义上的基本权利;一种是宪法文本中规定的基本权利。一般而言，美国人口中初期的“基本权利”属于前者，与宪法权利语出同义，都指自然权利。由于美国宪法与欧洲不同，其权利保护的宪法文本形式是权利法案，而不是“公民的基本权利与义务”。在此，宪法权利、基本权利、自然权利、个人权利的含义相似。“基本权利”中的“基本”一词是一种不拟定的概念，“在一代人觉得是基本的权利，也许在另一代人觉得是对立法权的不合适的限制。”随着时代的发展，基本权利的内涵和外延都发生了变化，从而三者之间

8、产生了一定限度的分离。“宪法权利”和“自然权利”还保持相似属性和共同含义;而基本权利的外延则扩大了许多，那些体现福利或者特权(即个人向政府规定的权利)的社会经济权利逐渐在许多国家成为基本权利，它们或者体目前宪法文本中 ，或者通过司法救济扩大了保护。例如起初，美国宪法中的“合法法律程序”条款中的“生命、自由或财产”仅仅是对政府的否认性规定，但是通过最高法院的解释，这些规定却开始严格限制有关劳动时间、最低工资和对工人的补偿等社会立法的制定。而该类社会权利在美国建国之初就不是基本的，美国至今也不予以这些权利以正式的宪法地位。“尽管富兰克林罗斯福宣称，美国对免于匮乏的自由的承诺和其他自由同样，但经济社

9、会自由在美国仍没有获得宪法地位。”“因此，美国宪法所保护的权利就是目前一般所谓的公民权和政治权。”理论和实践阐明，广义上的宪法权利就是基本权利，就是宪法文本中规定的权利;而狭义上的宪法权利只是宪法基本权利文本中的那部分公民权与政治权利，其具体内容是人身、财产、宗教自由、言论自由。因此，无论是狭义的宪法权利还是广义的宪法权利，它们都可称之为宪法所保护的权利。狭义的宪法权利是悲观的，是不受政府干涉的自由与豁免，也是抵制政府侵犯、保护少数的道德权利，须依托司法救济予以实现。广义的宪法权利不仅涉及悲观权利，还容纳了积极权利，后者需要国家积极立法来促成此类权利的实现。二、 宪法权利的价值属性狭义的宪法权

10、利属于自由权体系，它深受自然法老式的浸染，是承认自然状态下的个人自由不因社会状态应予限制或剥夺的法律体现。各国宪法权力(下文凡没有特别注名之处，“宪法权利”指的就是狭义上的宪法权利)具有相似的价值属性，即承认某些权利是人所固有的，是人之为人的成果，它排斥以利益为借口予以限制或剥夺。宪法权利的价值属性依赖对自然状态和社会状态、自然法和人为法关系的分析。一方面，宪法权利是自然权利。 (12)12自然法假定，自然状态下的人们享有自由，这些自由不受任何人的干涉。为了个人自由的彻底实现，需结束自然状态转向社会状态。人在进入社会状态之时创立了国家，服从多数的统治即人为法。人放弃自然状态只是为了获得更好的保

11、障。她一方面把一部分权力让位于公共权力，但她并不乐意放弃自己的天赋权利，而想让她的天赋权利得到更好的保障。因此在向社会状态过度的过程中，人们并没有转让所有的自由，社会状态的形成并没有使所有人放弃作为自然属性的人的最基本的那部分自由。人们保存了那些自然权利，这是某些不依赖于社会政治过程和构造就可以存在的权利和自由。这部分权利也就成为社会状态下国家或者公共权利机构所必须保障的自由。另一方面，宪法权利是保护少数的，并且保护少数不仅不受行政机关的侵犯，并且不受立法机关制定法的限制。初看起来，保护少数这一原则与民主国家的基本是不相容的。由于，民主基本之上的现代政府依托大多数人的愿望来决定政府的性质;社会

12、政治构造是依赖多数人意志和利益的一种运营过程。在这一构造和过程中，代议制只是将一部分人的意见、意志和利益纳入了其运营机制，少数人则被排斥在外。但是，那些未能融进多数人中的少数人并不是完全没有价值的：“少数派中也不乏优秀人物，并且或许更有智慧，并肯定更少保守性。” (13)13仅仅考虑少数派中有优秀人物进而确立对其权利的保护并局限性为凭，最重要的是，保持有效社会生活需要所有人都必须持有某些最基本的权利，例如生命、自由、财产，这些权利无关贤、愚、不肖，既没有多数与少数之分，也不与社会政治过程相联系。正是在此意义上，产生了政治机构所依赖的那部分人，也就是多数人与少数人之间的冲突。即，当多数人一致批准

13、时，与否可以剥夺这些人的基本权利?尽管总有某些人的意见不能成为支持政治过程的基本，政府保护自然权利的道德承诺并没有因此失效，即，并不由于少数人不支持这一政治构造，政府就可以随意剥夺、限制这部分人的最基本的那些权利，如果政府在形成过程中没有以她们的意见作为基本，这也不是就说这些人因而就必须失去这些权利，这些权利因而就没有必要加以保护。这部分权利就是人人生而有之的权利，“被公觉得是有效的社会生活中所绝对必要的，是正义理念所固有的，应当加以保护，甚至要防备多数派的侵犯。” (14)14这样，保护所有人的那些基本权利的政府承诺也就施加了自我限制，依托多数人成立的立法机构就不能制定剥夺或限制这些属于基本

14、权利的法律。因此，某些权利成为社会状态中政府对社会成员所作出的承诺，规定在最基本的意义上，起码在自我保存的意义上对所有人一视同仁，确立同等保护。因此，宪法权利、基本权利或者自然权利不仅仅限制行政机关，更是限制议会不得以多数人的合意剥夺或者限制属于这一权利内容的立法。自然权利是各国宪法权利共同的价值属性，但不同思想渊源的综合又使各国的宪法权利属性存有些微的差别。美国宪法权利的价值属性是从独立宣言中所体现的思想中提炼出来的，而在这些观念中，可以清晰地看到洛克思想及自然权利的痕迹，即权利并非政府赐予的礼物，它们是固有的，先于宪法和政府而存在，政府必须负责尊重和保护这些权利。“因此，个人权利并非源于美

15、国宪法，严格地讲，它们也不是宪法权利;但是它们是由宪法来保护的。” (15)15美国自然权利概念的确立得益于英国老式，“并且事实上是以约翰洛克对英国革命的解决方式所作的辩解为基本的。” (16)16就连以自然权利或基本权利为政治原则的法国大革命的产物人权宣言，“也是建立在英国的老式和经验的基本上的。” (17)17但是，塑造人权宣言型态的是法国革命前那个时代的政治哲学(重要指法国的唯理主义老式)。同步，这些源自英国本土的政治哲学理论和实践并被美国和法国所继承的老式并没有被英国所抛弃。英国不仅从这些后继者那里吸取了精神力量，且其原则在理论和实践两方面都得到了发展。法国宪法权利的价值属性可以在人权

16、宣言中窥见端倪，它是一种混合了洛克学说的纯理性主义，带有浓厚的法兰西民族气候和精神气质。洛克、孟德斯鸠、卢梭等人多种思想的混合与妥协的成果是，承认天赋人权、平等自由和所有权 (18)18是议会立法可以反映和体现的自然权利，而自然法的不可知性又须对这一议会立法施加道德限制。在法国，体现人类理性的人为法与否可以被充足结识并反映自然法始终有争论。唯理论觉得凭借人的理性就可以结识世界的秩序，如西耶斯就觉得立法的真正科学是也许的。感觉论者敌视某种理性主义，断言不存在凭借理性自身的直接结识-天赋观念或感悟-理性只有在感官提供的种种结识上进行;但是它确信存在世界秩序，感官使这个理性秩序也许拟定明显的结识。两

17、种理论提供了对现实政府的两种评价体系。坚持唯理论导致对觉得立法的真正科学是也许的;坚持感觉论则怀疑政府的立法与否可以反映自然秩序。唯理论对理性所持的过度乐观态度的实践成果也许导致对人为法即政府权利丧失警惕，这样自然权利就无法得到有效保护。洛克学说的自然法以“感觉论”之名为众所周知，并协助解决了这一问题。 (19)19自然法学派觉得，自然法是可以经由理性结识的，可以通过演绎的措施，通过事实结识自然法的基本原则，从而是自然法变为人为法，即议会立法。这是一种理性主义结识论。但是，如果来源于国王或议论的人为法与自然法背道而驰怎么办?大多数自然法学家在这个问题上踌躇不决，或者为听命服从而辩护，或者稍微开

18、始对抗压迫。洛克觉得，天赋权利可以被归结为自由、平等和所有权，即财产权，它们应当受到人为法的尊重。人为法的惟一基本与合目的性使每一种人的天赋权利都可以更好地实现。但是，自然法具有不可充足结识性，借助这一点，个人自由和人为法在洛克这里得到理解放。这就是感觉论的自然法观。这些理论还结合了卢梭与孟德斯鸠的思想。卢梭的中心思想-法律即普遍意志的表达只可以是好的-与孟德斯鸠的分权制衡论-只要根据好的立宪程序产生的法律就不会损害自由-混合在一起，产生了这一结识：即在某些条件下，肯定人为法，觉得人为法本质上是合理的和解放的。这些思想混合的成果是感觉论中渗入了法中心论，带有很强的理性主义，导致在结识上坚持自然

19、秩序的存在及广泛清晰地结识自然秩序的也许性，体现为既承认立法者有能力制定保障天赋权利的人为法，也觉得有某些不可知的东西而批准对人为法即议会立法施加某种道德议案即道德限制，这一道德议案就是宪法权利。 (20)20法国的人权宣言与美国的独立宣言均有洛克思想的遗迹，但自由价值却以不同的方式体现。一般觉得，美国宣言置于英国自由精神和法国自由精神半途之间。 (21)21美国对个人自由的热爱发展成了一种警惕权力的本能;而法国出于对理性的信任和乐观则较为注意完善法律和政权。独立宣言由于较多地接受了洛克思想老式因而更关怀权利的具体保障，特别是司法保障，并求助于英国法律的诉讼概念。而“法国的左派不是关怀使人权提

20、防不完善的政权，而是关怀从人权开始合理地建设完善的政权。因此在这种蓬勃朝气中，面对不完善的法律要谨慎地保障人权的这种美国人的提问法，就被以公民权的形式由完善的法律来完毕的提问法所取代”。 (22)22宪法权利价值属性的这些差别也在一定限度上影响了各国宪法权利的法律形态和救济方式。三、宪法权利的法律形态宪法权利的法律形态涉及法律形式和权利内容两个方面。宪法权利价值属性的差别决定了其法律形态的相异性。美国人对权力的警惕导致了自然权利依赖宪法保护，形成了宪法修正案-权利法案;英国自身的老式决定自然权利根据历史上的宪法性文献、法律至上原则及司法判决，自由存在于法律未加严禁的范畴之中;欧陆国家以乐观唯理

21、主义通过完善的法律保护自然权利-宪法典就是这一权利法律形态的选择。且不同国家不同步期宪法权利的内容也不尽相似。1.权利法案是美国宪法权利的法律形态美国权利法案来源于英国的权利法案和殖民地时期各州的权利法案。个人权利也即宪法权利的成文法形式最早体现为英王颁发的特许状， (23)23但是伦敦有权更改或废除这些文献，从而使这些以不成文的英国宪法原则为根据的权利主张显得异常虚弱。1776年的弗吉尼亚州权利宣言是第一部在法律以及在道德上超过政府权力干预范畴之外的更高的法律。后各州相继制定了涉及个人权利的宪法， (24)24宪法也就取代 了特许状的地位，成为保护个人权利、约束政府的法律。 (25)25在此

22、基本上，1789年6月8日，麦迪逊提出了权利法案的修正案，“联邦权利法案因此的这样条款来自各州的权利宣言”。 (26)26权利法案体现了自然权利。“权利法案的概念，就其渊源来说，基本上是美国的。1689年英国的权利法案的存在，使人看不清这一事实。” (27)27除名称相似外，两国权利法案的概念迥然有别。一方面，英国权利法案是由议会以制定法的方式通过的，而美国权利法案则是宪法性文献。议会制定法可以依立法机关的意思在任何时候被修正或取消，美国权利法案的观念是把对个人权利的保护涉及在一部约束立法机关自身的宪法性文献中。前者不能约束立法机关，后者则对立法机关设立了限制。另一方面，英国权利法案是一部尚不

23、完善的文献，而美国权利法案则相对完善，权利法案中更多地涉及了个人权利的内容。权利法案的内容涉及列举权利、保存权利，实践中通过最高法院的解释和增长的修正案使美国宪法权利又进一步扩大了保护的范畴。一方面，权利法案列举了某些权利。这些权利的内容是自然权利的翻版，重要是人身、自由、安全、财产等方面的权利。 (28)28另一方面，权利法案规定了保存权利。 (29)29权利法案并没有包容或者穷尽所有的权利，它只列举了某些基于那个时代的历史和经验而为制宪者所关注的权利，这些列举不意味着宪法只保护这些权利。第9条修正案规定的“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否认或轻视人民保有的其她权利”体现了这一思想。戈德

24、堡(戈尔德贝格)法官曾经指出：“第9条修正案的文字和历史表白，制宪者们确信尚有不受政府干预的其她基本权利，它们并存于宪法前8条修正案特指的那些基本权利。”“法案特指的权利局限性以涉及所有基本权利，特定列举的某种权利会解释为否认了对其她权利的保护。” (30)30结合联邦主义构造所隐含的内容，即第10条修正案规定的“本宪法未授予合众国也未严禁各州行使的权力，分别由各州或由人民保存”，“个人基本权利”还涉及某些宪法上未列举的权利，这一点在今天已十分清晰。不断增长的修正案和最高法院的解释陆续将某些宪法没有列举的、为人民所保存的权利逐渐纳入了宪法保护机制之中，特别是借助解释第14条修正案扩大了保护范畴

25、。这些权利重要有：平等保护的权利、结婚权、抚养家庭和教育子女的权利、州际旅行权、隐私权、结社权等内容。这些权利有的属于自然权利，有的则不属于自然权利，但它们都得到了宪法的保护。需要注意的是，原则上，美国仍不承认公民的社会经济权利受宪法保护，这些权利和自由在美国没有获得宪法地位，美国也没有签订经济、社会、文化国际权利公约。虽然美国宪法并没有规定政府给个人提供特权或福利，一般状况下，法院也就不必考虑可否规定立法机关颁布法律或划拨经费为个人提供福利，但在司法实践，美国法院还是通过判决确立了某些肯定性的救济手段，形成了对某些社会权利事实上的宪法保护，如法院判决命令有关州取消实行种族隔离的学校体制，规定这些州颁布法律并划拨专款用兼收黑白学生的学校取代之。 (31)31并且通过法院判决，公约中的某些权利也获得了宪法保护，如自由选择职业的权利属于合法法律程序条款保护的自由权的一部分;公约所保护的工会的权利作为结社自由予以了保护。且美国大多数州宪法规定了享有公共教育权。但是总体而言，这些利仍然不是宪法权利，不享有宪法保护。