论消费者与经营者利益平衡法律制度的完善消费者权益保护法修改的新思路

《论消费者与经营者利益平衡法律制度的完善消费者权益保护法修改的新思路》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论消费者与经营者利益平衡法律制度的完善消费者权益保护法修改的新思路（16页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、论消费者与经营者利益平衡法律制度的完善消费者权益保护法修改的新思路吉星宇* 2008届西南政法大学经济法学专业硕士研究生。目 次一、消费者与经营者利益失衡问题分析二、现代消费者保护法的消费者与经营者利益平衡功能考察三、我国消费者与经营者利益平衡法律制度的缺陷四、消费者与经营者利益平衡法律制度的完善一、消费者与经营者利益失衡问题分析消费者与经营者利益平衡就是在两者的互动关系中利益最大化并稳定持久存在的状态或结果。所谓消费者与经营者利益失衡在两者的利益关系中一方利益没有实现最大化甚至利益受损的状态而与此同时另一方却实现了利益最大化甚至获得了相对这种“最大化”更多的利益。结合消费者与经营者的利益关系

2、现实，虽然也有例外但总体上消费者处于利益相对减损的状态。这种失衡从本质上讲仍然是利益矛盾、冲突的范畴，但作为事实描述与法律规范性分析中的“利益失衡”不同。这种矛盾与我们所说的公平之类的因素可能没有必然的联系，可能是由于不公平的原因所导致的，也可能是非归因于公平的其他原因所造成的。（一）消费者与经营者利益纵向失衡分析消费者与经营者利益失衡首先是两者之间的“纵向失衡”，存在于消费者与经营者个体之间、经营者集团与消费者群体（个体）之间以及消费者与经营者整体之间，存在于二元主体之间。首先，在微观层面，个体层面消费者与经营者利益失衡主要通过个体行为而发生，并且限于封闭的二元主体之间简单线型利益关系之中。

3、典型的是违约和侵权，而这些行为之所以频繁发生主要原因是由于两者交易实力地位的强弱分化，经营者相对而言具有类似于如罗尔斯所说的“交易优势”（bargaining advantages） 美约翰罗尔斯：作为公平的正义，姚大志译，26页，上海三联书店，2003。，首先，现代自然科学技术的发展使得商品和服务的结构、功能复杂化，导致消费者在交易中对消费品的独立判断能力几乎丧失殆尽，消费者与经营者的信息不对称现象更为严重，具有信息优势的经营者就会有选择地输出信息甚至会输出虚假的信息。 王莉萍：经济法如何保障交易公平从功能视角研究市场规制法，载法商研究2003年第2期。其次，现代企业管理技术和法律技术的发展

4、使得经营者在组织形式上往往采用企业的形态，为资本、技术、人才的集中提供了保障，现代经营者往往具有庞大组织机构和各类专门人才，使得其相对于消费者在技术、经济、法律（诉讼）能力上具有绝对的强势。正如波斯纳所描述的那样，“一个普通消费者与一家大公司的交易，就是一个手无寸铁的弱者在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易。” 张乃根：经济学分析法学，132页，上海三联书店，1995。最后，诸如市场范围的扩展与产销多层次化导致消费者救济难，以及现代营销技术对消费者的心理冲击等因素，都导致了消费者地位的弱化。其次，在中观层面，经营者集团与消费者群体之间的利益失衡现象虽然尚未被我们所充分认识，但在现实中已

5、开始出现，如房地产商联合捂盘惜售、温州酒店经营者联合抵制自带酒水等等，这种经营者利益集团虽然由于我国法律所限并不具有严密的外在的组织形式，但由于共同的目标而联合起来临时地或稳定地集体行动以维护自身的利益而具备“准”集团性质。本质上经营者集团与消费者群体之间的利益失衡仍然是通过具体行为而发生的，但不同的是行为的主体已经不再是单个个体，不再局限于封闭的二元主体间简单线型关系，而是开放式的集中与分散主体间的发散型关系。再次，在宏观层面，随着社会经济的发展，消费者与经营者利益失衡在很多情况下不再仅仅是通过具体个体或集团的行为而发生，而是由超越了具体行为的社会经济结构性矛盾所导致的，如垄断的形成、限制竞

6、争、产业结构失衡导致供需矛盾、物价上涨等等，这些现象客观上都导致了宏观层面消费者与经营者利益的结构性失衡。就两者整体利益结构性失衡的原因，主要是随着社会经济的不断发展，社会结构发生了很大变化，形成了所谓的多元化结构，结构矛盾和均衡成为社会的重要问题。特别是分工的深化导致了生产的社会化、专业化水平的提高，整个国民经济的规模不断扩大，经济主体间、社会再生产环节间的联系更加密切、更为复杂，整个社会生产过程形成了一个密不可分的相互制约和依存的有机体，这时每一个单个经济主体都不可能单独存在并且越来越受到有机体的影响。 岳彩申：从行为控制到结构均衡：法功能的新扩展以经济法和社会法为例的研究，1页，提交“第

7、四届中国青年经济法博士论坛”的论文， 2007年9月20至22日。作为社会经济有机体之一部分的消费者与经营者的利益关系也不可避免地受到这一变化的影响，呈现出越来越不稳定和难以预测性的特点，也因此消费者与经营者的利益失衡很难从个体行为的角度得到解释和解决。最后，消费者与经营者整体上的利益平衡与失衡一般而言是与个体之间、集团与群体之间的利益平衡与失衡是一致的、同向变化的，但在特定的情形下，微观层面消费者与经营者之间的利益平衡与失衡与整体层面可能是不一致的，即存在类似于“合成谬误” 合成谬误是指市场体制中某一团体或社会中每一个体基于自身而做出的行为选择，但因所有个体的这些选择而形成的结果则对这些个体

8、都不利。从合成谬误形成的原因上看是个体理性与集体理性矛盾的结果，本文引入此概念主要是从其结果层面而言。结果的情形，即微观个体层面的消费者与经营者利益平衡可能导致整体上的失衡，或者微观的失衡导致整体的平衡。合成谬误最典型的莫过于转嫁问题。所谓转嫁问题是指在经营者在对与特定消费者利益交换的结果不满时，通过与其他个体消费者的利益交换来转嫁这种利益的受损，即类似于兰德尔在论述外部性时所指出的 “也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参与这一决策的人”。 美兰德尔：资源经济学，155页，商务印书馆，1989。转引自胡元聪：信息不对称视野下外部性克服的经济法分析，载现代经济探讨2008年第4期，典型

9、的如经营者因为某侵权案被判罚赔偿，但该经营者有能力将这种个案中的损失通过与其他消费者的利益交换而予以弥补，显然个案中的利益平衡的代价转嫁给更多的消费者来承担，进而如何限制特定个体之间的利益平衡对整体上或其他不特定个体之间的失衡的影响成为一个现实问题，如美国在实施惩罚性赔偿制度中就重点考虑转嫁问题，防止这种赔偿转嫁是近年来美国惩罚性赔偿在合同领域的收缩的重要原因。 Ghiardi & Kircher , Punitivility Damages Recovery in Products Liability Cases , 65 marp . L , rev . 1 , 47 (1982).转引自

10、吴云：论我国不宜引进惩罚性赔偿制度，10页，中国政法大学硕士学位论文，2006。（二）消费者与经营者利益横向失衡分析如果在个体主义视野中我们看到的是消费者与经营者之间的纵向利益失衡的话，那么从整体主义角度，这种失衡又因地域、行业、经营者等因素而呈现程度差异化的特点，即“横向失衡”。首先，地域因素。即由于各地域之间在社会经济发展、地理、文化等诸多方面的差异，消费者与经营者利益失衡存在的领域和程度是不同的。特别是对于我国而言，在相当长的一个时期社会结构存在明显而且严重的断裂现象，即几个社会发展时代的成分并存，相互之间缺乏有机联系。具体讲，中国在一个时期内，农业文明、工业文明及信息技术文明三个不同文

11、明发展阶段与状态并存，造成社会结构的断裂，他们之间很难形成一个整体的社会，与现代的多元社会存在着实质性的差别，由此导致在不同区域和处于不同文明阶段的消费者与经营者利益交换、互换或分配问题具有极大的差异性。 孙力平：断裂：中国社会的新变化，南方周末2002年5月16日。其次，行业因素。不同行业中的消费者与经营者利益失衡程度也是存在差异的，如必需品、高技术商品、垄断性行业中的失衡程度显然高于非必需品、低技术、竞争性行业。最后，经营者因素。经营者的强势很大程度上源自其具有的主体形态。但不可否认的是并非所有的经营者都相对具备现代企业形态，仍有相当数量的经营者并不具备雄厚的经济、法律、技术实力，与消费者

12、相比其强势不明显或不存在，甚至特定情况下出现逆转，现实中“客大欺店”现象无疑是这种情形的最好写照。二、现代消费者保护法的消费者与经营者利益平衡功能考察消费者与经营者利益失衡才有了法律予以调整使之趋于平衡的必要，在明确了利益平衡的目标后，进一步的问题是法律如何来实现平衡的目标。由于各国法律规则相对松散，从具体规则的角度往往不易予以清晰的梳理，因此，本文主要从法律功能的角度来对各国的立法进行考察。（一）以行为控制为中心的利益保护功能由于现实中消费者与经营者利益失衡的产生很大程度上是源于具体行为，传统法律的利益保护功能主要是以行为控制为核心来完成的，即通过法律的预测、惩罚、确认和约束等功能来控制个体

13、行为从而防止各种利益冲突和矛盾的发生进而实现对利益关系的调整。 关于权利是什么有资格说、利益说和法力说三种，本文认为权利从静态上是受法律保护的利益，动态上则表现为一定的行为自由。这是一种“个体行为利益保护利益平衡”的思维模式。而行为控制又是通过权利义务的安排来实现的，张文显教授指出：“法的基本的、核心的要素是权利和义务。而所谓权利，不过意味着主体可以主动地做出一定行为，或者要求权利相对人做或不做一定行为；义务则意味着主体应当、必须做出一定行为,或不得做出一定行为。从这个意义上，权利和义务即行为，作为权利和义务体系的法律制度则是模式化的行为体系。法定权利和义务向行为体系的转化，使法律成为社会生活

14、事实。” 张文显：法哲学范畴研究，46页，中国政法大学出版社，2001。基于消费者的弱势地位所导致的与经营者之间的利益失衡的现象，当今各国的立法在平衡两者利益关系时体现出的总体趋势就是对消费者实施“特别保护”从而来使相对不利一方的利益得到平衡。这种特别保护具有两个特点一个趋势，两个特点：一是“倾斜性”保护，二是这种倾斜性保护是全面而又有针对性的保护；一个趋势：从“权利限权利”的司法保护转向“权力限权利”的行政执法保护。1.倾斜性保护在一般民事关系中，当事人的权利义务是对等的，一个主体在享有权利的同时必然具有义务，反之亦然，在消费者与经营者利益平衡方面，各国消费者保护立法的普遍做法就是通过增加经

15、营者义务控制其行为以消解其在事实上的强势地位，同时赋予消费者更多的权利来产生“此消彼涨”的效果，达到“以法力补实力”从而实现两者利益的平衡，主要体现在以下两方面：第一，权利义务的不对等配置。即在传统的合同法、侵权法领域赋予消费者更多的权利，同时加重经营者的义务以限制其行为。首先体现在实体权利义务的安排上，在消费者保护基本法方面，如日本的保护消费者基本法中只赋予消费者权利和确定经营者义务，但相应地没有规定消费者的义务和经营者的权利；在合同法领域，对合同权利义务进行不对等安排，如英国1974年颁布的消费者信用法中规定消费信用合同的消费者一方享有在法定的冷静考虑期内决定最终成交或解除合同的权利，而经

16、营者相对就不具有这样的权利。 李昌麒、许明月：消费者保护法，33-34页，法律出版社，1997。；在侵权法领域，实行经营者严格责任原则，将产品责任视为侵权责任，其构成不以产品提供人对瑕疵的存在具有过错为必要，1963年美国的格林曼诉尤巴电力公司一案中就确立了产品制造人的严格责任原则。其次，这种不对等安排体现在程序权利义务的配置上，最典型的莫过于侵权法领域的举证责任倒置原则。如原西德最高法院采用的“举证责任转换之原则”中规定任何消费者依规定方法使用工业产品，而因该产品制造商具有缺陷导致损害时，经营者（制造人）应证明其对于缺陷的发生并无过失，否则即应负损害赔偿责任。 林益山：商品制造人责任与消费者

17、之保护，81页，长乐书局，中华民国71年。转引自张严芳：消费者保护法研究，32页，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002。又如美国一向以程序复杂和漫长著称，但对消费者损害案件适用优先审理程序。 岳彩申：论经济法的形式理性，51页，法律出版社，2004。诉讼程序的简化和时间缩短虽然对消费者与经营者都是同等的，但由于经营者都有较强的诉讼承受能力，实质上起到了弱化经营者优势的效果。第二，对自治权利义务的法定化和限制。按照权利义务发生的依据不同可以分为法定的和约定的。从历史的演化的角度看现代消费者保护法中规定的消费者的许多权利义务在传统上属于交易当事人自治的范围，但是由于消费者在交易中的自由意志

18、的实现越来越受制于经营者的强势，权利自治所赖以存在的自由和平等的基础不复存在。各国开始将原属自治范围的权利义务进行法定化，法定化意味着强制性，任何人都不能剥夺，直接的结果就是对经营者的自由意志和强势能力形成限制，经营者不能再以契约自由的名义来剥夺限制消费者的权利。大陆法系国家主要通过颁布一系列的特别法对具体交易领域消费者与经营者权利义务进行规定，而英美法系国家也改变司法中心主义的传统则在判例法之外颁布大量的制定法以保证法定化所需要的确定性，如美国的消费者信用保护法、马克尤逊摩西保证法等。 李昌麒、许明月：消费者保护法，31-37页，法律出版社，1997。2.全面的有针对性保护由于消费者与经营者

19、利益关系问题极为复杂，涉及的领域众多，各国在消费者保护方面大多实施全面的倾斜性保护的同时，又针对现实中两者利益横向失衡进行突出重点的有针对性的保护。第一，所谓全面保护，法律要实现“全面性”一般有两种做法，一种是提高规则的抽象性程度，使其能够最大程度地适用于数量上未知的未来情势，另一种是通过颁布大量的具体规则。显然由于消费者与经营者利益失衡问题的复杂性和多样性，多数国家采取后一种做法，对可能出现的对消费者利益损害的各个领域各个方面一般都有相应的具体或特别法律进行调整。第二，所谓有针对性的保护，即各国在立法针对现实中利益的横向失衡在倾斜、全面保护消费者利益的同时，突出有重点的保护。首先，同一时期针

20、对特殊行业、特殊的交易方式中不同的失衡情况进行有重点的保护。一方面由于各个消费品的重要性、安全性的不同，各国均对一些必需品领域如食品、药品、汽车、家电等领域重点规制，如英国单就食品方面的法律就有1955年的食品与药品法、1966年食品卫生条例、1970年食品卫生总条例等等。另一方面随着现代商品和服务的交易方式的发展，典型的如分期付款买卖方式开始盛行，针对此变化各国也相继制定有针对性的法律，如美国的1968年的消费者信用保护法，英国1969年的分期付款购买法，日本1961年的分期付款买卖法。其次，不同时期的保护的重点领域是不同的。法律不是超越社会，孤立自在的本体，法律的发展与社会、经济、政治、文

21、化和自然条件是不可分的。 舒国滢：在法律的边缘，38页，中国法制出版社，2000。一个国家不同的经济发展时期以及与之相适应的法治发达程度，决定了其消费者保护法的主要目标和热点是不同的从而具有权宜性和时势性，以美国为例，“经过近一个世纪的努力，其消费者保护法已经走过了以产品质量保证、欺诈等为主要内容的阶段，目前美国消费者保护的主要内容以集中于对信贷消费过程中消费者合法利益的保护。” 张为华：美国消费者保护法，2页，中国法制出版社，2000。3.以权力限制权利的行政保护趋势现代社会消费者与经营者利益失衡问题已经成为一个普遍性的问题，一方面，经营者的诸多契约和侵权行为并非针对某一具体的消费者，而是针

22、对不特定多数的消费者，如合同领域的“霸王条款”、虚假广告，侵权领域的产品质量问题，对消费者的安全、健康和经济利益构成普遍的威胁，仅仅通过对特定消费者与经营者之间的权利义务进行倾斜性配置，治标不治本，且多为被动的司法型的事后救济；另一方面，如前文第一部分分析的消费者与经营者的利益失衡问题一定程度上是由间接性的和隐蔽性的行为而导致，如利益集团的集体行为，突破了传统的法律关系模型，也给司法救济带来了困难。针对此情况，各国在行为控制方面不再单纯的依赖于权利义务的配置来控制行为，开始制定大量的行政管理规范以权力限制经营者权利，体现出国家干预的思想，以积极主动的行政执法来实施事前控制。1906年美国联邦食

23、品和药品法在这方面开了先河之后，美国和其他国家相继颁布了大量的旨在保护消费者利益的管理性法律规范，涉及的领域从食品、药品到化妆品、汽车、家电等并开始朝服务业扩展，涉及的方面从质量管理、价格管理到商标管理、广告管理等多方面。这种以权力限制权利的行为控制虽然其保护功能是间接的，主要立足于对经营者质量、价格、商标、广告等行为的规制，但由于以消费者利益保护为目标导向，且态度主动、程序迅捷、制止有力、效果明显，在这一过程中行政权力实质上成为维护不特定多数消费者权利的代言人。（二）以结构均衡为中心的利益分配功能除了由具体行为所导致的消费者与经营者利益失衡外，两者的利益关系越来越受到结构性因素的影响，且因结

24、构的不稳定性而具有极大的不确定性。以行为控制为中心的利益保护功能虽然能够有效地解决个体性问题，但不能有效解决社会整体性和宏观性的问题；能够规范具体行动，但不能有效解决现代社会的社会经济结构的均衡性问题；追求法律规范的确定性，但弹性与灵活性不足。 岳彩申：从行为控制到结构均衡：法功能的新扩展以经济法和社会法为例的研究，2页，提交“第四届中国青年经济法博士论坛”的论文， 2007年9月20至22日。因此，对消费者与经营者利益的平衡也不再是仅仅通过对具体行为控制的利益保护功能就可以实现的。基于上述变化，各国的立法开始从社会本位出发，注重以结构均衡为中心的法律利益分配功能的扩展。利益分配功能强调消费者

25、与经营者所获得利益量度在整体上的分配趋于相对合理，其核心是通过结构均衡来从整体入手，通过结构维持和促进来改变引起消费者与经营者利益失衡的结构性因素从而实现两者在整体上的利益平衡，是一种“结构结构均衡利益分配利益平衡”的模式。这种以结构均衡为中心的利益平衡功能的特点在于，一是以结构调整来间接实现利益在消费者与经营者整体上的合理分配，二是在具体功能上以引导和激励为主而非刚性的控制，即间接的行为影响。1.以消费者保护为导向的结构调整消费者保护与结构调整方面进行法律融合。在结构调整方面，主要涉及宏观调控、竞争方面的法律，这些法律客观上并不是因消费者保护而产生，传统上各国主要立足于从市场、国家层面的目标

26、如经济增长、总量平衡、促进就业等来制定实施这些法律，即“大政策大目标”。与此不同的是当今一些发达国家是以消费者保护为起点来制定实施这些法律，即“大政策小目标”，是从“小处着眼，大处着手”来平衡消费者与经营者的利益，典型的如美国、欧盟和英国等国家的竞争法都将保护消费者的利益作为主要甚至惟一的目标， 钟鸿均：谁来保护消费者？，21世纪经济报道2002年12月2日。如1890年美国国会通过的保护贸易和商业不受限制和垄断损害法（“谢尔曼法”）不仅是世界上第一部反垄断法，由于其对消费者利益保护的侧重也被视为第一部保护消费者利益的法律。 李昌麒、许明月：消费者保护法，26页，法律出版社，1997。如日本的

27、保护消费者基本法第二章中就规定“国家对消费品及服务价格形成进行必要的干预，应充分考虑其对消费者生活的影响。” 李昌麒、许明月：消费者保护法，35页，法律出版社，1997。因此，虽然现代各国相继都制定了结构调整方面的法律，这些法律对结构的均衡也一定程度上能够起到保护消费者利益的作用，但由于各国社会经济发展的状况不同其目标导向并不总是以实现消费者与经营者利益整体上的分配合理为己任，典型的如一些处于市场经济发展初期的国家，特别是经济体制转轨变型时期，产业法、竞争法的目的就是为了发展壮大民族产业或为了加快经济增长等，消费者保护充其量只是这些目标导向下的副产品甚至特定情况下成为产业、竞争法的牺牲品。但总

28、体上各国开始重视从结构层面入手来从整体上分配消费者与经营者的利益从而实现均衡的趋势是很明显的。2.间接的行为影响正如洛克所认为的，法律的真正含义与其说是限制，不如说是指导一个理智的人追求自身的正当利益。 本杰明N.卡多佐：法律的成长：法律科学的悖论，董炯、彭冰译，154页，中国法制出版社，2001。转引自岳彩申：论经济法的形式理性，81页，法律出版社，2004。利益分配并不是直接对消费者与经营者利益进行分配，而是以结构为杠杆来间接实现，因此主要选择引导、激励等具体法律功能通过“促进”、“引导”等柔性的方式而非“强制”、“控制”等刚性的方式来实现，强调对消费者与经营者行为的间接影响来实现利益的合

29、理分配从而使消费者与经营者利益平衡。典型的如各国对物价的调整，往往并不直接通过政府定价或限价的方式而实现，而是通过调整利率、相关的税率和产业政策来间接改变的。三、我国消费者与经营者利益平衡法律制度的缺陷（一）我国消费者与经营者利益平衡法律体系及缺陷1以消费者权益保护法为中心的法律体系当今世界各国在消费者保护立法方面大致有两种立法体系：一种为“基本政策模式”，即通过颁布消费者保护方面的基本政策性纲领或任务，在此基础上另行制定各种单行法律法规，如德国就没有相关的消费者保护基本立法，而是通过1971年和1975年的消费者政策报告明确在消费者保护方面的基本政策目标。 张严方：消费者保护法研究，91页，

30、中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002。另一种为“一般法律模式”，即将消费者保护法作为具体的法律规则加以规定，直接规定相关的消费者与经营者权利义务等，具体的问题交由单行法或特别法规定，日本、英国都是采这种体系。我国在消费者保护方面，于1993年通过了消费者权益保护法（以下简称消法）作为保护消费者利益的专门法律。此外，我国在法律层次还有民法通则、合同法、食品卫生法、药品管理法、产品质量法、商标法、广告法、反不正当竞争法、反垄断法等以及法规层次的涉及安全、卫生、质量、商标、物价等的条例、规定等。总体上，我国的立法已经初成体系，至少在形式上是以消法为中心多法配合的一般法律模式。2现行立法体系中

31、消费者权益保护法基本法属性的缺失前述两种立法体系虽然有诸多的不同，但都有一部基本法或具有类似作用的政策作为整个体系的统领，形成“一个中心多个基本点”的格局，“中心”明确价值目标，“基本点”提供技术手段，“多点”围绕“中心”而运行。相比之下，我国现行的立法体系虽然初具规模，对消费者保护也日趋全面、完善，但总体上这一体系缺乏系统性，结构松散，最根本的原因乃是缺乏基本法的统领，与通常意义上的一般法律模式“貌合神离”。从其他国家的立法经验和应然的角度看消法理应是我国在消费者保护法律体系中的基本法，但实质上其并不具备“基本法”那样的统领整合相关法律的气质。消法的基本法属性问题绕不开其部门法属性的争论，这

32、涉及基本法的价值目标导向问题，但暂且抛开这样的争论，现行消法自身至少没有体现出基本法的气质。集中体现在：一方面，在价值目标上，由于部门法性质不明缺乏基本原则的指导而缺乏自身特有的价值追求。现行消法第一章虽名为总则，但其中的规定要么是明确其立法目的而缺乏导向性，要么是一些泛泛的原则而无法表明自身的独立实质公平和社会本位的个性；另一方面，内容上没有对消费者保护的一般问题做出规定，片面强调对民法局限性的弥补而单纯侧重于对消费者与经营者权利义务的配置，其利益保护功能仍然是延续着民法的思维模式，同时更谈不上与其他法之间的互动发挥利益分配功能。（二）消费者权益保护法利益平衡目标的偏差1不完全的实质公平我国

33、消法体现的实质公平是不完全的，一方面只注重纵向失衡问题忽视横向失衡从而不够彻底，另一方面在调整纵向失衡时又过于极端。（1）实质公平横向不彻底性现行消法对实质公平的追求暂且不论是对传统民法的“内部改良”还是“外部革命”，至少体现出的实质公平仍然是传统民法二元封闭线性思维的延续，对利益不均衡程度差异、结构性因素的关注较少，只是在纵向的（消费者与经营者之间）主体抽象程度方面有所降低开始关注于两者之间的强弱分化并以此为重要的逻辑起点进行制度设计，而在横向的（经营者之间、消费者之间）具体区分方面又与民法的主体高度抽象无异，忽视了因地域、行业、经营者等因素所造成的不均衡程度的差异。因此，如果民法的形式公平

34、将导致消费者与经营者之间的不公平，那么消法又可能导致经营者或消费者内部的不公平。消法的实质公平目标只是相对于民法的形式公平前进了一步，对主体的抽象程度略有降低，但仍然是不彻底的。（2）实质公平纵向极端化平衡既是利益层面的平衡更是价值之间的平衡，现代消费者保护法从“不平等”的事实出发以求得“实质公平”，但这并不意味着对形式公平的完全抛弃。正如德沃金指出的，在所有的个人权利中，最重要的是关怀和尊重的平等权利，即每个人享有“作为平等的人被对待”的权利。政府对人民的关怀提供各种福利是重要的，尊重同样是重要的，甚至是更为重要的。 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，60页，法律出版社，2006。虽然传统

35、民法的形式公平有其局限性，但不意味着消法就可以完全抛弃其合理性内涵，实质公平一定程度上需要受到形式公平的制约，否则就会导向另一种极端。而消法过于追求实质公平的取向一定程度上弱化了对形式的兼顾，这一方面反映在前述实质公平的不完全性上，另一方面反映在其规则设计上片面地强调消费者权利和经营者义务，忽视了双方利益关系的本质和对经营者利益的兼顾。2实质公平的社会本位性缺失现行消法没有摆脱民法的个体本位性，仍然延续着民法个体本位中的实质公平，对消费者与经营者的利益关系缺乏从社会本位的高度进行分配使之整体上趋于平衡的谋划，或者消法社会本位性仅仅是我们源于各国立法经验而带来的思维惯势所导致的想当然的认识，其规

36、则设计没有充分体现出社会本位下实质公平的内涵。社会本位绝不等同于国家和社会干预，维护社会公共利益也不是社会本位的专利，真正的社会本位应该体现在制度设计的起点依据和终极目标上，而消法的起点某种程度上是弥补个体本位的缺陷，而非独立的社会本位理念。最终，消法的实质公平仍然只停留在二元主体的关系之中，对于现实中的经营者集团与消费者群体之间利益失衡、整体上的结构失衡等问题是“有心无力”，缺乏更为整体、宏观的实质公平追求。（三）消费者权益保护法利益平衡功能的不足1消费者权益保护法利益平衡模式跷板平衡现行消法总体上它对两者利益关系的平衡是一种“翘板平衡”思维，好比翘板两端分别是消费者与经营者，两者重量不同（

37、强弱分化）进而翘板失衡（利益失衡），跷板的支撑点是预先固定的，消法通过向重量轻的一方（消费者）加重（赋予权利），给另一端（经营者）减重（确定义务、责任），来使两端趋于平衡，这就是现行消法的平衡模式。翘板平衡模式局限性在于其机械、单一和刚性。“机械”，指消法的规则或过于抽象而使其解决实务性和时势性问题的能力下降，空缺结构加大，或过于具体而缺乏普遍适用性，抽象与具体之间的平衡性不足；“单一”，即利益平衡的方法和手段单一，只注重定对权利义务单向“一加一减”；“刚性”，指消法主要依靠以行为控制为中心的刚性方法来保护利益从而实现平衡，缺乏以结构均衡为中心的以促进、引导、激励为主的利益分配功能。2消费者权

38、益保护法利益保护功能的局限（1）消费者权利和经营者义务性质不明以行为控制为核心的利益保护功能的发挥有赖于对权利义务性质的明确，但对于消法中权利义务的性质，无论在理论上还是在实践中都存在极大的争议。消法中的权利义务从内容上涉及消费者与经营者交易中的某些具体权利义务因而与私法上的权利义务相似，从权利来源上又经过法定化从而具有一定的公法上权利义务的属性，但仅仅依据于内容或来源简单地将其归入私法或公法的调整范围显然理由是不充分。这种模糊导致在现实中采取何种法律手段由什么部门对消费者权利进行保护产生困难，常见的如消费者经常投诉无门，行政部门与司法部门相互推诿，根源即在此。这种性质的模糊对消费者的保护极为

39、不利。（2）倾斜性保护对消费者与经营者利益关系的虚化倾斜性保护脱离了消费者与经营者的利益关系。消法对消费者与经营者之间的相互关系未做出说明，而是单纯地规定了消费者的权利和经营者的义务，如此一来消法容易被认为是一部“消费者权利法”或“经营者义务法”，而两者之间的利益关系本质被“虚化”了。权利义务总是特定利益关系中的权利义务，如果脱离关系而论权利义务，那么就会从观念上模糊甚至扭曲消费者与经营者之间的利益关系的本质。消法追求实质或结果公平固然是重要的，但只顾扶强抑弱而不顾两者的关系属性，这无疑是极端实质公平的表现，在一定程度上造成了对经营者利益的损害，不恰当地增加了交易的成本，最终损害的还是消费者的

40、利益。（3）全面的有针对性倾斜保护不足现行消法存在保护盲区而不够全面，更勿须说有针对性了。权利和义务结构是否符合正义原则，关键取决于如何认识主体以及主体关系。即主体和主体关系应当是法律安排权利和义务的逻辑原点，离开这一原点随意配置权利和义务，立法者很难保障法律的正义性。双方在现实中利益失衡的程度也是有差别的，权利义务不对等配置以及其内容也是不同的，“倾斜性保护”的内容和力度需要根据关系内容、属性的变化而变化，缺乏针对性导致“该保护的没保护到，不该倾斜保护的又保护过度”的局面。第一，就倾斜保护的领域而言，当下食品、药品、商品房是消费者所普遍关注的维权领域，但恰恰是在这些关乎民生的领域消法的适用争

41、议极大，典型的如“医患关系是否适用消法”、“商品房买卖是否适用于双倍惩罚性赔偿”等争议其实就反映出消法倾斜保护的盲区。第二，就倾斜保护的力度而言，对必需品、垄断行业中消费者保护的力度不足。消费者在垄断行业面前的弱势是集体性的，消费者每年进行的十大霸王条款、十大暴利行业的排行中，垄断行业都会稳占前几名，而且这些垄断行业往往都是重要的消费品领域。 315应从打假狂欢转为反垄断，北京青年报2006年3月15日。而现行消法由于采取“一抹黑式”的倾斜保护，对这些领域的消费者倾斜保护显然不够，与此同时对某些充分竞争的行业又显得保护过度损害了经营者利益，典型的如“价外开瓶费问题” 对价外开瓶费的合法性问题争

42、议很大，其实从组织形态上看多数酒店是个体工商户，并不具有企业形态经营者的经济、技术、法律等方面的强势特征；从其收取开瓶费行为性质看，酒店不仅提供有形的商品如菜肴、酒水，还提供无形的服务和消费环境，不能单纯按原材料成本支付餐饮费，价外开瓶费是一个收费方式的问题；从逻辑上讲，如果允许消费者自带酒水而不加限制，进一步再自带酒菜酒店如何生存最后；从行业竞争程度上看，在充分竞争的条件下消费者具有可替代选择，可以不消费或另寻其他酒店，他们完全具备对抗经营者这种行为的能力。因此，价外开瓶费是合法的，适用消法对其规制和限制是不合理的。参见谢国明：“开瓶费”之争忽略了什么，人民日报2007年2月9日。第三，就倾

43、斜性保护的内容而言，不同领域中的消费者与经营者的利益内容是不同的，有些权利义务并非是所有的消费者与经营者利益关系中必须的。不同的行业、地域中两者的交易总是有其特殊性，例如信息的知悉，不同的交易领域消费者知悉的方式、内容及对交易的重要性显然都是不同的，不可一概而论，相对应地经营者的提供信息的义务也因此而不同，而消法显然在这方面缺乏有针对性的规制。（3）权力限制权利行政保护的责任制度缺失“权力限制权利”的行政执法缺乏责任制度。现代各国消费者保护法都越来越强调行政执法的作用，体现出国家干预的理念，我国消法也不例外，其第五章对各级政府及部门、法院等国家机关在消费者保护中的职权都做了规定。但其缺陷就在于

44、这些规定从逻辑结构上只有行为模式没有法律后果，未对政府责任做出明确规定也未用准用性规则借用或共享其他法律的责任形式，有权而无责，某种程度上导致了行政不作为的产生，而行政执法的主动性发挥恰恰需要以职责为保障的动力和压力来推动。3消费者利益保护法利益分配功能的欠缺现行消法以结构均衡为中心的利益分配功能严重欠缺。这种欠缺一方面是由于消法颁布实施已久，法律的滞后性和机械性使其空缺结构不可避免地越来越明显，这是所有的成文法都具有的缺陷。但另一方面更重要的是消法尚不具备功能扩展的外部和内部条件从而无力应对上述问题。（1）功能扩展外部条件的缺乏从立法技术上讲，消法作为规则体系理应是一个基本上自给自足的体系，

45、虽然也存在着吸纳新内容、扩展新功能的必要，但这种吸纳与扩展不能是简单的照搬，如反垄断法中的某些规则固然对平衡消费者与经营者的利益具有重要意义，但不意味着消法就需要直接将其纳入自身的体系之中，否则这种与其他法律的重复表述不仅可能会造成适用上的混乱和矛盾，还会导致消法丧失其自身的特性。因此，功能扩展主要是通过规则或规则逻辑结构部分的“共享”、“借用”来完成，如移植其他法律规则的逻辑结构部分，如责任形式，或者通过准用性规则参照其他法律来实施，通过这种方式来使其它法律规则技术能够在自身的目标导向下运行。 岳彩申：论经济法的形式理性，236-237页，法律出版社，2004。但前提条件之一是是否具备这样成

46、熟的外部法律规则以供“借用”、“引用”，而我国在这些方面的立法滞后、不完善，如反垄断法直到2007年才通过，而宏观调控立法也不完善，且政策性较强，缺乏法治化所要求的博弈、责任制度等，这些都使得消法的功能扩展缺乏外部性条件。（2）功能扩展内部条件的缺乏竞争法、宏观调控法等客观上都具有实现利益分配平衡消费者与经营者利益的作用，但其目标导向的不同其效果也是不同的，如反不正当竞争法是以维持市场秩序还是以保护消费者利益为主要目标其效果显然是不同的，而要实现消法与其它结构调整方面的法律保持互动性、统一性与协调性需要消法发挥自身的目标导向作用，保持其在消费者与经营者利益关系调整法律体系中的统领地位，而显然现

47、行消法由于“基本法”属性的缺乏不具备这样的特点。因此，消法功能的扩展由于其自身的局限性而无法实现以结构均衡为中心的利益分配功能的扩展。四、消费者与经营者利益平衡法律制度的完善（一）我国消费者与经营者利益平衡法律体系的完善1法律体系的系统化和层次化消费者与经营者利益平衡的实现是一项系统工程，而消法是其核心。总体上我国未来在消费者与经营者利益平衡法律调整中，应形成以消法为统领，多法律部门配合，以特别法和相关法律为主体，以效力层次相对低的法规或规章等为辅助的体系。具体而言：第一，明确消法的基本法属性。消法基本法属性很大程度上取决于其部门法属性的确定，这虽然是当前极有争议的问题，但又是消法成为统领性质

48、的基本法所无法绕开的关键问题，理论上民法学界倾向于将消法纳入民法的体系，而经济法学界普遍认为其属于经济法，对此，本文不做深入探讨采后一种观点，而立法中如何具体解决这样的问题下文将详细论述。第二，多法律部门配合。消费者与经营者利益平衡问题不仅仅涉及消法本身，还需要多个法律部门的配合，如涉及违约、侵权问题需要依赖于民法的作用；涉及政府职责的问题又需要行政法；对少数恶性的侵害消费者利益的犯罪行为需要刑法的规制；涉及垄断、价格等结构性失衡问题又需要经济法的介入。因此，消费者与经营者利益平衡需要多法律部门之间互动、协调与配合，消法需要借用和共享这些法律部门的规则或规则的逻辑结构，从而全方面、多层次地实现

49、两者的利益平衡。第三，以特别法和相关法律为主体。在明确消法基本法的地位的同时，由于基本法具有统领的性质，需要相关具体的法律或特别法作为其支撑，一方面依据消法制定相关的特别的法，可以就具体行业、具体领域进行专门立法，作为对基本法的具体化支撑，完善其利益保护功能；另一方面实现消法对已有的如价格管理、质量管理、广告管理、产业、竞争等方面的法律在平衡消费者与经营者利益方面的统领作用，扩展其利益分配功能。第四，辅助体系。立法往往不是一促而就的，在条件不成熟的情况下也可暂由相关的政府部门颁布一些效力层次相对低的具体的实施条例、规章作为主体法立法之前的补充。2消费者权益保护法基本法地位的确立消法接受民法基本

50、原则的指导显然是不妥的，一来使消法丧失独立的个性，从现有立法格局看民法如果通过内部扩展特殊原则和一般条款的适用能够实现消费者与经营者利益的平衡那么消法根本没有存在之必要，正因为民法之局限性以及内部改良无法解决消费者与经营者利益问题才产生了消法，因此，接受民法基本原则的指导和约束显然是不科学的。目前经济法学界多数学者认为消法属于经济法的范畴，但接受经济法的指导，我国又缺乏类似捷克斯洛伐克那样的经济法典，在这种情况下本文认为从立法技术的角度消法可以直接对基本原则做出规定，即能与民法有所区分，又能保证其适用中的实际需要，使消法成为一个自给自足的具有独立特性的规则体系。法律的原则是对具体规则与制度的目

51、的的说明与解释，并根据一贯的、相互联系的目标保持规则或制度的合理化，因此，法律原则是规则与观念的汇合点。 英麦考密克、魏因贝克尔：制度法论，周叶谦译，89-90页，中国政法大学出版社，1994。转引自岳彩申：论经济法的形式理性，147页，法律出版社，2004。原则包含了规则所没有包含的价值判断因素，因而更强调目标的一致性以及对目标的遵从。 岳彩申：论经济法的形式理性，148页，法律出版社，2004。同时原则又是超级规则，是制造其他规则的规则， 美弗里德曼：法律制度，李琼英、林欣译，27页，中国政法大学出版社，1999。转引自岳彩申：论经济法的形式理性，147页，法律出版社，2004。因而对立法

52、、司法等具有指导意义。而基本原则更是特定法律本质属性的反映。而消法从目标上它追求社会本位中的实质公平，从功能上应兼具利益保护和利益分配功能，因此，消法的基本原则从内容上需要体现出上述内涵，同时又具有准则性或导向性从而能够弥补规则空缺结构对立法、司法等给予指导、解释。本文认为，未来消法的基本原则可以考虑增加体现其目标的“对消费者进行保护同时平衡消费者与经营者利益”、“维护消费者与经营者整体利益平衡”等，将其社会本位和实质公平的理念纳入其中；增加体现消法功能特别是利益分配功能的原则如“消费者权益保护应当促进经济发展方式转变，优化消费和生产结构”。当然上述的基本原则采取什么样具体的概念表述是一个立法

53、技术问题，在此不予论述。（二）消费者权益保护法利益平衡目标的纠正现行消法体现出的价值目标是一种不完全的实质公平，且缺乏利益兼顾的思维，客观上导致了消法所具有的平衡消费者与经营者利益目标的偏差。相应地，未来消法的修改应对其价值目标进行重新界定。1完全的实质公平未来消法的修改不仅仅应当在对纵向的消费者与经营者利益平衡方面体现出二元主体之间实质公平，更应注重对横向的利益失衡的调整与关注，其实质公平应当更为完全、彻底。当然这种“完全”或“彻底”是就纵横实质公平的深度和具体化上，而不是在外部对形式公平的完全抛弃，脱离形式公平制衡的实质公平同样会走向极端而失去其本来的意义，暂且不论消法如何配置权利义务，也

54、无论倾斜程度如何，至少在形式上需要对消费者与经营者同等地尊重和关怀。2社会本位的理念消法所追求的应当是社会本位下的消费者与经营者的利益平衡，社会本位的语境意味着消法应从社会整体的高度思考与处理消费者与经营者的利益关系，其视野应更为广阔和全面；意味着消法以实现整体上消费者与经营者的利益平衡为目标，实质公平不应只停留在个体层面，同时需要平衡整体上利益结构失衡、缓解个体与整体层面利益关系由合成谬误所造成的冲突与矛盾，从这个意义上消法对个体层面的利益保护功能又是必须的；上述目标决定了消法必然需要积极扩展其利益分配的功能，从整体结构调整入手来实现利益在消费者与经营者集团、群体间的合理分布，从根本上实现实

55、质公平。（三）消费者权益保护法利益平衡功能的完善1消费者权益保护法利益平衡的新模式杠杆平衡未来消法利益平衡的模式要从“翘板平衡”转向“杠杆平衡”。与翘板平衡不同的是杠杆平衡是不预先固定支撑点的平衡，因此具有更大的灵活性。这里的“平衡”是“点”（平衡的程度）、“重”（消费者与经营者）、“长”（不同的地域、行业、经营者等因素）三个要素在杠杆（两者的利益关系）上相互作用的结果。相比于翘板平衡的机械、单一和刚性，杠杆平衡模式最大的特点就是灵活、多样和柔性，这种模式的变化也意味着未来消法的平衡模式应“灵活”，即通过规则体系的层次化实现抽象性和具体性规则相结合；“多样”，平衡的手段应当是综合性的，而不是单

56、一的方法和手段，需要规则的体系化来保证多样性的实现；“柔性”，即不应仅仅局限于刚性的个体行为控制，而需要从结构入手才发挥法律利益分配的功能以促进、激励、引导的方式实现利益平衡。2消费者权益保护法利益保护功能的完善（1）消费者权利性质的确定和内容的修改在明确消法的基本法地位和经济法部门属性后，消费者权利的性质也就明确了，由于经济法的第三法域性 李昌麒主编：经济法学，99页，法律出版社，2007。，消费者权利应当属于经济权利。经济权利是经济法的初始范畴，有以下特点：它是人权的一部分；是社会关系的主导方面；是法律价值的反映；是利益矛盾的反映，经济现象中出现的各种矛盾都以经济权利的冲突为起点，以经济权

57、利的调和为终结；经济权利的群体性决定了不能为传统的部门所吸纳。 岳彩申：论经济法的形式理性，123页，法律出版社，2004。立法中的消费者权利就应当具备上述经济权利的特点。现行消法在内容上或过于抽象或过于具体，在此我们可以借鉴国际上的规定来进行比较，国际消费者组织联盟提出了消费者的8项权利，即消费者有权得到必须的物品和服务借以生存，应该得到公平的价格和选择，应当得到安全，应有足够的资料，应该得到公平的赔偿和法律援助，应该获得消费者教育，应当享受一个健康的环境。 李昌麒、许明月：消费者保护法，79页，法律出版社，1997。这8项权利相对于我国的规定更抽象其具体化程度比较低，但相对更注重这些权利对

58、消费者的交易之外的更为根本的意义，虽然也偶有涉及但主要的不是规定具体交易中的权利。消法可以借鉴这种模式，对消费者权利内容的设置首先可以抽象化、非具体交易化，这样有利于加强消法的基本法地位，至于抽象化带来的具体性不足完全可以依靠在消法之外的具体立法予以补充，即通过法律规则体系的层次化，通过颁布具体行业、领域中的类似交易细则之类的规则来对消费者在具体交易中所应享有的权利做出规定，这样既保证消法的基本法地位又可以将消费者保护落到实处，可以有针对性地平衡不同领域、行业中的消费者与经营者的利益；其次，突出消费者权利主体的群体性，以张扬和显示其社会本位的取向；最后，从人权的高度构建消费者权利，其义务主体相

59、应地也需要从经营者扩展到社会和国家。总之，未来消费者权益保护法基于其基本法属性，在修改中对消费者权利和经营者义务的内容的技术处理上不应过于具体，而应当涵盖消费者与经营者利益平衡的一般问题，将具体权利义务的安排交由单行法或特别法做出规定。（2）全面的有针对性的倾斜保护针对现行消法的倾斜性保护对消费者与经营者利益关系虚化和缺乏全面而有针对性保护的局限性，未来的消法修改应该在消费者与经营者权利义务配置上具体化以应对两者利益横向失衡问题，而这在技术上就涉及如何解决法律的抽象性与所需要解决的问题的具体性之间的矛盾，正如韦伯所说，“法律确定性所具有的抽象的形式主义和实现实体目标的愿望之间存在不可避免的冲突

60、。” 德马克斯韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，227页，中国大百科全书出版社，1998。而要解决这一矛盾需要从两个方面入手：一方面，要解决规则抽象性和具体需求之间的矛盾需要通过规则体系的层次化，将规则分为法律层次和命令层次，前者以目的性为主，强调对法律价值目标的追求，而后者以技术性为主，强调在法律目标的指导下如何具体行动。 岳彩申：论经济法的形式理性，152页，法律出版社，2004。我国可以借鉴日本的经验，在基本法之外，针对具体行业、地域、经营者状况颁布实施一些具体的交易条例、规章之类效力层次相对低的规则对权利义务的不对等配置做出具体的规定，以调整两者利益失衡差异化现象，如针对热点消费领

61、域，颁布房地产、药品等领域的交易、安全条例，针对交易方式的差别，颁布货物、服务方面的交易规则，也可以针对各地方的社会经济发展状况允许地方制定相关地方性法规的弹性空间，诸如此类。在条件成熟的情况下也可以针对一些比较典型的问题制定法律，从而使消法能够更为全面有针对性地调整现实中消费者与经营者利益失衡现象。另一方面，规则体系层次化的同时消法本身应增加抽象性程度更高的标准性规则 在法理学上，法律规则被划分为规范性规则与标准性规则两大类。根据这种分类原理，规范性规则的逻辑结构部分 以及所包含的要求都是明确、肯定与具体的，可以直接适用且不需要加以解释，而标准性规则的逻辑结构及所包含的要求通常缺乏明确性与具

62、体性，因而需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。前者具有更大的原则性、灵活性与不确定性，而后者则更具体、确定。参见张文显：法学基本范畴研究，54页，中国政法大学出版社，1993。消法作为基本法对下位法的统领、导向都需要抽象性程度较高的标准性规则来发挥作用，使之能够涵盖消费者与经营者利益平衡的各个具体方面和层次。（3）政府职责的强化社会本位和实质公平的实现很大程度上依赖于行政执法的扩张，消费者的弱势和其群体性导致的权利行使的不足都需要政府在消费者保护方面承担起更为重要的作用。但行政权力一方面是一种主动性的事前预防，如果没有责任作为动力和压力显然不足以启动行政权力的运行，另一方面行政权力扩展的

63、同时也带来权力滥用的可能，需要予以限制，而职责无疑是上述两个方面的保障。消法的修改应该强化政府的职责，明确不当作为和不作为的法律后果，以规范行政执法行为。3消费者权益保护法利益分配功能的扩展未来消法以结构均衡为中心的利益分配功能的扩展上是必须的，在立法技术上这种扩展需要从两方面入手：一方面，完善我国的竞争法、宏观调控法等，消法功能扩展依赖于相关结构调整方面法律规则的完善，如果没有成熟的规则技术作为支撑，那么即便通过结构均衡实现消费者与经营者的利益平衡也就无从谈起。另一方面，在解决消法基本法地位的情况下，消法自身应该增加准用性规则。在消法的利益分配功能扩展中需要借用和共享其他法律规则或规则逻辑结构。毕竟规则本身是工具性的，其使用取决于特定法律的价值目标约束，因此它并不专属于特定的法律，但规则及其逻辑结构部分的借用和共享并不是通过直接的内容移植来实现的，否则会造成规则的重复表述和适用的混乱，这就需要通过准用性规则来实现这种既能实现上述目的，又不破坏法律规则表述的一致和适用的范围。例如反垄断法中关于禁止具有竞争关系的经营者达成固定或变更商品价格的协议的规定可以为消法所借用来实现保护消费者利益的目标，但只需要通过准用性规则来予以适用，没有必要就该规则再重新表述一遍。 5771001803090012095 57903682285963308257710018