董事会结构和运作的立法思考

《董事会结构和运作的立法思考》由会员分享，可在线阅读，更多相关《董事会结构和运作的立法思考（6页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、.（.） 25万份精髓管理资料，2万多集管理视频讲座.（.）专业提供企管培训资料会构造与运作的立法思考 -08-08公司董事会，处在公司法人治理构造的枢纽地位，对公司生存与发展具有决定性作用。因此，如何完善董事会的构造与运作，对于建立健全符合市场经济规律，适合国内国情的现代公司治理机制，具有举足轻重的地位。一、 国内公司法中有关董事会法律制度的缺陷（一）董事会的构造不够合理。表目前三个方面：第一：有关董事会的构成规则没有明文规定。股东大会由股东构成，监事会由股东代表和合适比例的公司职工代表构成，唯独董事会没有规定构成规则，这样就不便于实际操作，致使董事会的构成人员中很少有小股权代表，多为国家股

2、及法人股代表，大股东垄断现象比较严重。第二：由于国内公司法对董事会的个人条件没有予以规定，导致了董事会的构成人员素质达不到科学决策的规定。由于董事会是股份有限公司平常经营决策机构和业务执行机构，肩负着平常经营决策和业务执行的重任，因而就必须规定其构成人员具有较高的素质和一定的专业水平，其董事的选任合适与否直接关系到公司的运营成败。第三：董事会成员绝大多数是公司的经理人员（内部人），同步，董事会普遍缺少某些辅助机构，如财务审计委员会、报酬与提名委员会等。在某些公司，董事会下虽然设立了投资委员会、审计委员会等机构，但作用很有限。（二）股东大会权限过大，决策机构职能弱化。随着公司的发展和证券市场的发

3、达，资本证券化，股东多元化，股票常常易手她人，股东分散，这些特点决定了需要加强专门经营机构董事会的作用，使公司在瞬息万变的市场中作出精确敏捷的反映。因此，西方发达国家的公司组织机构都经历了由“股东会中心主义”到“董事会中心主义”的发展过程。但从国内公司立法来看，仍存在“股东会中心主义”的残存。例如公司法明确规定股东大会是公司的权力机构，它的权限也明显多于董事会，其中明显应由董事会决定的公司年度财务预算方案、决算方案、公司发行债券等，也要由股东大会作出决策。股东大会权限过大，导致决策机构职能弱化，不适应市场的规定，因而公司法必须尽快作出调节。（三）董事长兼任总经理，有悖公司法的立法精神。董事长与

4、总经理分设是世界各国公司制度的惯例。由于两者分设，形成互相制约的机制，公司管理的透明度大大增长，而营私舞弊的机会则大大减少，形成一层有效的内部监督机制。而国内公司法却未对此作出明文规定，致使实践中股份公司的董事长兼任总经理的现象相称普遍。据对全国530家上市公司的调查，董事长和总经理一人兼的有253家，占总样本数的47.7，并且有相称一部分人是由政府部门或上级主管部门提名的，其权力极有也许膨胀，因而严重越位，侵犯股东权益的现象将不可避免，董事长兼任总经理自然更会雪上加霜。（四）国内董事会“形骸化”现象比较突出。现代公司法为追求效率，已显露出进一步弱化董事会作用，强化具体经营者（董事会、经理）功

5、能的发展趋势。这种发展趋势使得董事会形同虚设，导致了所谓的董事会“形骸化”现象。导致国内董事会“形骸化”的因素重要来自如下两方面。1董事会与经理之间的权限规定交叉重叠、模糊不清。国内公司法在第119条具体规定了经理的职权，该条对经理的职权的规定和董事会的权限规定雷同。这就产生一种问题，不同组织机构的设立，应当享有不同的权限，承当不同的法律后果。但是国内公司法对股东会、董事会、经理的权限规定交叉重叠、模糊不清，导致各个机构之间权限不分，难以拟定公司的实际负责人。并且，又会导致权力集中于经理，也许使董事会沦为虚设。国内公司法对经理地位的规定与日美等国不同。从日、美国家公司法律的规定可以看出：经理是

6、公司章程任意设定的常设业务机关，不是公司的必设机构，是通过章程特别委任的代理辅助董事会执行业务，并从属于董事会的机构，经理与公司是代理关系，在章程授权范畴内代表公司，执行职务；而国内公司的经理地位与此不同，经理是在董事会领导下的公司法定机构，经理的设立、职权等都由公司法作出明确规定，经理根据公司法的规定执行职务，向董事会负责。这事实上把老式公司法上的董事会的权力一分二，即决策权归董事会，执行权归经理，其成果是经理由公司的代理人变为公司自身常设的专门业务执行机关。在对董事会和经理的权力作出上述划分后，一方面也许使董事会沦为虚设，另一方面，又使公司的实际负责人难以拟定。公司法中经理人的设立，没有挣

7、脱厂长（经理）负责制的影响，公司法本意是设立董事会，对经理的权力进行制约，但是，并未收到预期的效果，厂长（经理）负责制的弊端仍然存在。浮现某些厂长（经理）滥用职权，擅自担保，搞跨公司的现象，而厂长（经理）在做出这些行为时，董事会成员并不懂得。2.董事长权力的膨胀，也是董事会沦为虚设的重要因素。国内公司法赋予公司董事长以广泛的权力。国内公司法第113第一款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长1至2人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”第2款规定：“董事长为公司的法定代表人。”由此规定可知，董事长为国内股份有限公司唯一法定代表机关，此点与日本商法规定的“得由董事会决定数人

8、为公司代表董事”明显不同。这同样产生了许多问题。根据国内现行法，有权代表公司的仅为董事长一人，那么，其她董事、经理无代表权，而公司业务大多由她们进行。因此，当这些业务执行人与第三者进行交易时，必须得到董事长的授权，否则不产生法律上的效力。但是第三者往往不知与之进行交易的公司经营人员与否通过授权。这其间产生诸多纠纷。实际判例中，往往依表见代理的规定保护第三人利益。尽管如此，类似纠纷仍然大量产生，这与公司法规定不无关系。董事长是唯一的法定代表机关，实际生活中，董事长往往兼任总经理，经理人名义上是董事会的辅助业务执行机关，事实上成为董事长一人的辅助机关，从而架空了董事会的作用，这也是导致董事会的形骸

9、化的因素之一。二、 完善国内董事会构造与运作的对策思考（一）健全董事会构成规则。1董事会的构成实行“公司外部成员和公司内部成员结合”的原则。实践中真正有经营才干的人未必都是公司的股东，如果因“其成员必须来自公司内部”的规定而拒之门外，则显然不利于公司的经营决策。因此，公司法应予以明确规定，以广泛吸取具有开拓精神的管理精英。2应补充规定法律顾问在董事会中的特殊地位，即她不受非经营管理专业的限制，只要是法律专业本科以上学历具有律师资格证书或公司法律顾问证书即可。公司法本意就是要从法律角度规范公司的正常运营，用法律手段保护公司、股东合法权益，但立法过程中却产生了一种极大的疏漏，即在法典中未明确规定知

10、法者在公司组织机构中的一席之地。（二）缩小国有股的比重，建立恰当的所有权构造。从前面的分析可以看到，国内公司治理构造的种种弊端如行政任命董事，董事会成员兼任经理限度太高，容易与原国企经营的班子重叠等等，都可以归结为国家股比重过大。根据现行的公司法，股份公司的股权构造可以分为国家股、法人股和个人股，没有以国家股占绝对比重的规定，因此以国家股占绝对比重来体现公有制的主体地位是没有法律根据的。从理论上看，股份制是一种混合所有制，国家持股的比重小不能觉得是公有制的丧失和搞私有化。缩小国家股的比重，目前已达到共识，但如何缩小国家股的比重，却是个难点。一种措施是让经理人员和职工购买公司的大部分国有股权，这

11、种措施对小型国企和集体公司来说是一种好措施，但对大中型国企来说很难做到。此外一种缩小国家股的措施是发展民营的金融中介机构（如信托基金），使这些机构成为公司的大股东来取代国家股占主导地位的局面，从而达到改善公司治理构造的目的。（三）确立董事长与总经理分设制度。董事长兼任总经理固然有一定便利之处，如这种领导构造不仅可以减少代理成本和信息成本，并且不存在领导利益的摩擦和公司业绩不佳时责任的推脱。但其弊端也明显不小于有利一面，两者权利统一，明显违背公司法的精神。立法原意是董事长与总经理形成一层监督制约机制，由董事会监督经理的经营管理行为，而合二为一则丧失了这一约束机制，因而应规定严禁。（四）采用措施，

12、避免董事会的形骸化倾向。1明确董事会和董事（经理）的权限划分，规定哪些事项专属董事会决策，不容许委托董事（经理）执行。这些事项可在公司法中明确列出，如（1）重要财产的处分；（2）大额借款；（3）总经理和其她高档主管的选任、解任；（4）分公司及其她重要组织的设立、变更及废止。权限划分的目的一方面避免经理滥用职权，另一方面使董事会和董事（经理）各司其职，互相制约。2变化董事长一人为公司法人代表的规定，赋予多种董事以代表权。由于公司业务复杂，董事长一人不也许解决所有业务，公司内部的授权，很难保证第三人的信赖利益。因此，除董事长是指定的公司法定代表人之外，还可由董事会决定某个或某几种董事作为公司的代表

13、董事，对外签约具有法律效力，但不能由每个董事自行代表公司，并且代表董事之间必须互相协调，避免各行其是。此外，须进一步明确对董事长性质的认定，即董事长是公司法定代表人，但董事长不是作为自然人的个人代表，而是董事会这个集体的代表。董事长是董事会的召集人或主持人，同步董事会必须实行集体决策原则，这不仅有助于协调众多股东之间的利益关妈，有助于保证决策的科学性与对的性，避免个人决策导致失误，并且能充足保证董事会不至于沦为变相的董事长个人决策机构。3有关经理的地位。由于经理是法定常设机构，导致经理代行董事职权。应当弱化经理权限，加强董事的权力，把经理的权力交由董事行使，使董事会成为真正的经营机关。同步，应

14、在公司法中对董事的资格做出规定：“董事的资格不以股东为限”。初期各国公司法一般规定从股东中选举董事，觉得股东基于股东身份，必然对公司尽职尽责。这是一种所有权和经营权合一的法律的设计。但随着公司的规模扩大，公司基于经营管理的需要，只得雇佣有经营专才的人员担当经理，公司的经营权自然而然地转移到经理手中。这样，在董事会之上又浮现了经理机关，导致了董事会的骸碳化。但是，如果董事不以股东资格为限，直接从经营专才的人员中选任董事，由董事实实在在地行使经营权，这就充实了董事会的作用，经理就真正成为辅助董事会执行业务的机关，这样一来，就理顺了董事会和经理的关系。因此，公司法中应明确规定，“董事的资格不以股东为限。”