国际私法中保护弱者原则

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1、摘要 随着经济全球化的发展，国际民商事交往也日益频繁，如何更好的保护在这种民商事交往中处在弱势地位的当事人的合法权益，如何更好的建立健全保护弱者原则的有关法律法规，成为当今国际、国内立法的共同趋势。 文章从保护弱者原则的概述、产生与发展、内容、局限性与完善四个方面对国际私法中的保护弱者原则进行论述。第一部分概述重要简介保护弱者原则的概念、特性以及对弱者的界定，以达到精保证护国际私法中处在弱势地位的当事人的目的。第二部分简介保护弱者原则的产生与发展，摸索该原则的发展历程。第三部分是有关保护弱者原则的内容，国际私法对弱者的保护重要体目前涉外婚姻家庭领域、涉外侵权领域和涉外合同领域。第四部分重要论述

2、保护弱者原则的局限性和完善，指出目前国际私法对弱者权益的保护存在的缺陷，并提出完善这些局限性之处的意见，以求更好的保护涉外民商事交往中弱者的合法权益。 核心词：弱者；保护弱者原则；国际私法；局限性；完善 ABSTRACT Withthedevelopmentofglobalization,interculturalcommunicationhasbeenmorewidespreadthanever.Howtoprotectthelegitimateinterestofpartiesinvolved,andhowtoestablishorperfectthelawsandrulesonprote

3、ctionprincipleshavebecomeamainstreaminthelegislationaffaires. Thepaperillustratestheprinciplesonprotectingthevulnerablegroupintheinternationalprivatelawfromtheperspectivesofintroduction,originanddevelopment,contents,limitationandimprovement.Thefirstpartissomedefinitions,characteristicsofprincipleson

4、protectingthevulnerablegroupandthedefinitionofvulnerablegroup.Thepurposeofthispartistoprotecttheweakpartiesaccurately.Thesecondpartisabouttheoriginanddevelopment,tofindoutthisprinciplesdevelopmentcourse.Thethirdpartisthecontentsofprotectionprinciples.Theprotectionprincipleismainlyembodiedinthefields

5、offoreignmarriage,foreignactoftort,andforeigncontracts.Thefourthpartisaboutthelimitationofthepresentprinciples.Inthisparttheauthorwillshowheropinionontheweakpointsoftheprotectionprincipleininternationalprivatelawsandtrytogivesometentativesuggestioninordertobetterprotectthelegitimateinterestofparties

6、involvedininterculturalcommunications. Keywords：thevulnerablegroups;theprincipleofprotectionofthevulnerablegroups;internationalprivatelaw;limitation;consummation 目录 前言 1 第一章国际私法中保护弱者原则的概述 2 1.1保护弱者原则的概念 2 1.2国际私法中“弱者”的界定 2 1.3国际私法中保护弱者原则的特性 3 1.3.1保护弱者原则具有合法性 3 1.3.2保护弱者原则具有模糊性与灵活性 3 1.3.3保护弱者原则具有强行

7、性与补充性 3 第二章国际私法中保护弱者原则的产生和发展 5 2.1保护弱者原则的产生 5 2.1.1卡弗斯的“规则选择”、“成果选择”措施 5 2.1.2柯里的“政府利益分析说” 5 2.1.3莱弗拉尔的“法律选择五点考虑” 6 2.2保护弱者原则的发展 6 第三章保护弱者原则的内容 7 3.1涉外婚姻家庭领域中的保护弱者原则 7 3.1.1对妻子利益的保护 7 3.1.2对子女利益的保护 8 3.1.3对被扶养人利益的保护 8 3.2涉外侵权领域中的保护弱者原则 9 3.2.1涉外侵权领域中保护弱者原则的一般规定 9 3.2.2对产品侵权责任的规定 9 3.3涉外合同领域中的保护弱者原则

8、10 第四章保护弱者原则的局限性及完善 11 4.1国际私法保护弱者原则的局限性 11 4.1.1在措施上研究不够 11 4.1.2在立法上规定简朴 11 4.1.3在合用上领域狭窄 11 4.1.4保护弱者原则尚未成为国际私法的基本原则 12 4.2保护弱者原则的完善 12 结论 14 参照文献 15 前言 国际私法作为一种独立的法律部门，是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着国际民商事交往日益频繁而发展起来的。国际私法的调节对象是涉外民商事法律关系，相对于国内的民商事法律关系来说，其具有涉外因素或者国际因素，因而其更具复杂性。国际私法的主线任务就是通过法律来避免或消除国际民商事法律冲突，获

9、得较为公平的成果，从而保护当事人的合法权益。而此种当事人之间存在强者和弱者之分，如在老式国际民商事关系中的生产商与消费者、雇主与劳动者，再如经济技术高度发达的国家与相对落后的发展中国家。如果不对弱者的合法权益予以合适的保护，将不符合国际社会有关公平与正义的规定，将不利于国际私法主线任务的实现，也将损害弱方当事人的合法权益，甚至将损害有关的国家利益。因此，十分有必要加强国际私法立法对弱者的保护。 保护弱者的原则已波及国际私法的方方面面，对国际私法的基本原则和基本制度有着重要的影响。目前，许多研究国际私法的学者对保护弱者原则进行了研究，但国际私法学术界对该原则的关注还不够，以至于对弱者的保护还没有

10、形成一种完善的体系。因而也浮现了某些不尊重保护弱者原则的行为，这些行为将直接阻碍国际民商事法律关系的正常发展，也将破坏国家之间的正常交往和国际经济秩序。因此，在国际私法中完善保护弱者原则势在必行。本文对保护弱者原则的局限性加以分析，并提出了完善该原则的意见，但愿保护弱者原则在国际私法中的重要地位能尽快的确立。 第一章国际私法中保护弱者原则的概述 1.1保护弱者原则的概念 保护弱者原则这个概念并不陌生，在国内的民商事法律中常常可见。简朴来说，保护弱者原则就是保护民商事关系中处在劣势或不利地位的当事人的合法利益，以实现社会公正的法律原则。1而国际私法中的保护弱者原则就是多了一层涉外的含义。笔者觉得

11、，国际私法中的保护弱者原则是指，在平等互利的前提下，重点保护涉外民商事关系中弱方当事人的合法权益的法律原则。 法律是公平的，应当保护双方当事人的合法权益，不管当事人是内国人还是外国人，是自然人还是法人，这是国际私法立法的首要原则。在涉外民商事法律关系中，当事人所处的地位有所不同，其中一方总是处在较弱的地位。例如，一般状况下的夫妻财产关系中的妻子一方，扶养关系中的被扶养人一方，产品责任中的消费者一方，收养关系中的被收养人一方等等。这些较弱的当事人由于受到经济、社会、文化等多方面因素的影响，她们的合法权益在实现过程中往往会受到限制和制约，在民商事法律关系中常处在被动、受制约的地位。这种因弱势或不利

12、地位所引起的不平等现象，不仅不符合法律上的公平、正义的价值观念，并且也会极大的损害弱者乃至其所属国家的利益，破坏正常的民商事法律秩序。因此，在国际私法中，应当重点保护弱者的合法权益，在平等互利的前提下，制定某些对弱方当事人有利的法律。 1.2国际私法中“弱者”的界定 “弱者”，是人类社会的必然存在体，也是常常困扰法律领域的一大主题，由于“弱者”的权益最容易被侵犯。九届全国人大第五次会议的政府工作报告第一次提出了“对弱势群体予以特殊的就业援助”，这更加阐明了予以“弱者”以法律保护的重要性。“弱者”一般是指在社会生活中因生理、心理或社会因素而陷入困境的人，一般是指年少、势力单薄或者柔弱的人。2其不

13、仅涉及老年人、妇女、小朋友、精神病人、残疾人和传染病患者，也涉及农民、民工、都市贫民和下岗工人等。 对“弱者”的界定，从不同的角度有不同的解释。从经济的角度出发，“弱者”就是贫困群体的一部分，“由于多种外在和内在的因素，她们抵御自然灾害和市场风险的能力受到很大的限制，在生产和生活上有困难，脆弱群体一部分已经是贫困者，另一部分是潜在的贫困者。涉及：饮水困难人口、受地方病威胁人群、残疾人、隐形失业人口、贫困妇女、小朋友、老人及因长期贫困或长年疾病缠身而接受救济的人等”。3 从社会学的角度出发，社会弱者是一种在社会性资源分派上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体。4

14、 从法律的角度出发，“弱者”是政治力量低下、在竞争中处在不利地位而需要用政策、法律来维护其合法利益的人，涉及残疾人、小朋友、妇女、老年人等。 而国际私法中的弱者除了涉及特殊群体的公民在客观上的自身力量弱小或局限性外，还涉及在涉外民商事关系中由于双方当事人所处地位不同而浮现的权利义务不对等的状况。因此，国际私法中的“弱者”重要是指：1涉外婚姻家庭领域中需要确认与否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被扶养人等；2涉外侵权领域中的受害人，特别是涉外产品责任的受害人；3涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方等等。 1.3国际私法中保护弱者原则的特性 “弱者

15、”作为特殊的社会群体，具有身份的多重性、身份的法定性、身份的不拟定性、身份的例外性、身份的独立性、身份的社会性等特性。而国际私法中的保护弱者原则也同样具有自身的特殊性，其特殊性表目前： 1.3.1保护弱者原则具有合法性 所谓合法性不仅指公平、公正，还包具有正义的意思。严格遵守法律是一种义务，但在特定状况下，规定机械的遵守某一法律规定反而会导致不公正、不合理的成果。因此，法律也是有例外的，保护弱者原则就是这样一种例外。既有的法律规范在复杂的民商事法律关系面前暴露出其缺陷和局限性之处，特别是在当事人之间存在地位悬殊的时候，就必须有一种更高层次的法律规则或法律原则来进行调节，否则将难以实现法律平等的

16、保护当事人合法权益的目的。而保护弱者原则在国际私法中充当的就是这一角色。 1.3.2保护弱者原则具有模糊性与灵活性 “法律原则的模糊性来自其所反映的事物的性质、状态向立法者呈现的不稳定性”。5保护弱者原则随着民商事法律关系的复杂性的日益增长，也具有不拟定性。这种不拟定性重要表目前，“弱者”是一种相对的概念，具有不稳定性，随时都也许发生变化，只有在具体的状况下，才干认定谁是弱者谁不是弱者。并且，此种状况下此时的弱者在别的状况下在彼时就不一定是弱者了。然而正是由于保护弱者原则具有模糊性和不拟定性，使得其同步也具有了灵活性，这种灵活性是对立法者结识水平的有限性和结识对象的复杂性的有利补充。 1.3.

17、3保护弱者原则具有强行性与补充性 所谓强行性，是指某些法律规定的效力不能由当事人通过意思自治予以减损，而必须无条件的遵守执行。保护弱者原则的确立体现了社会的主线利益和价值，是社会正义的需要，因此必须予以遵守，这是保护弱者原则的强行性的体现。就目前的国际私法立法状况看，保护弱者原则重要是一种补充原则。也就是说，在一般状况下，法律应当对民商事法律关系的主体予以平等的保护，只有在需要特别关怀和强调弱者利益的场合下，才使用保护弱者原则。笔者觉得，保护弱者原则的强行性与补充性是统一的，是互相补充的，是不可或缺的。 第二章国际私法中保护弱者原则的产生和发展 在国际私法中，弱者的“身份”得以确立并被予以特殊

18、保护经历了漫长的过程，正如巴迪福等人所指出的：“法律冲突理论是中世纪以来不断演变的成果，要想理解解决法律冲突的目前的措施必须先考察其历史本源。”6 2.1保护弱者原则的产生 进入20世纪之后，随着社会经济的不断发展，社会浮现了严重的两极分化和对立。“生产商们运用内容复杂的专业化契约使消费者难以明其义而居于不利地位；公司主更是以浩浩荡荡的失业大军而使雇工接受低工资缺保障的条件等等。”7在国际私法领域，这种两极分化和对立则体现为一股规定突破人格局限，倡导保护弱者的潮流。笔者以卡弗斯、柯里、莱弗拉尔三人的观点为例，简朴论述保护弱者原则的产生。 2.1.1卡弗斯的“规则选择”、“成果选择”措施 卡弗斯

19、变化老式的“管辖权选择”原则，主张合用“规则选择”或“成果选择”的措施。在依规则措施直接选择有关国家的实体法时，卡弗斯主张应先查明其内容，如果该国法律的合用能使案件得到公正地解决，则可以合用；反之如果发现其合用会违背自己的社会政策，则应根据法院地法来解决。在法律合用成果的比较上，卡弗斯一方面强调的是对当事人的公正，而非简朴地规定相似的情形应当得到相似的或至少是相似的待遇。但是由于这种平等“完全是根据某一特定期期在社会中占支配地位的社会哲学决定的，平等待遇自身并不能自动排除对社会中不得势的群体采用压制性的待遇。”8因此，在经济地位有明显差距的交易者之间，居于弱势地位的一方必然要受到不公正的待遇。

20、正由于涉外民商事关系的双方当事人之间存在着实质上的不平等，因此，法律必须有所倾向，以求恢复一种合理的平等。而卡弗斯所倡导的“规则选择”、“成果选择”措施，其重点体目前对消费者、劳动者的保护以及合用对弱者最有利的法律上，因而为弱者利益保护原则在国际私法上的确立指明了方向。 2.1.2柯里的“政府利益分析说” 柯里主张在解决法律冲突时合用“政府利益分析说”。她觉得在审判时，如果只有一种国家有合法利益就应合用该国法律；如果两个国家均有合法利益且一国为法院地国时，则无论如何要合用法院地法；如果法院地国为无利益的第三国时，则可以合用法院地法或由法院自由裁量。柯里将法律视为社会控制的手段，她觉得政府的目的

21、就在于保障其居民的社会福利，实现法律所涉及的政策是政府的责任之所在。尽管这种想法过于抱负化，但其进步意义不可忽视，通过柯里的“政府利益分析说”来选择法律的合用，有助于实现对弱者利益的保护。随着新自然法学派的兴起，各国制定的法律将更加注重人文主义精神，而法律所涉及的多种政策也将更加倾向于对实质正义的追求，以求达到实质意义上的公正。 2.1.3莱弗拉尔的“法律选择五点考虑” 莱弗拉尔提出了“法律选择五点考虑”，这五点是指：第一，成果的可预见性；第二，州际和国际秩序的维持；第三，司法任务的简朴化；第四，法院地政府利益的优先；第五，合用较好的法律规范。她强调法院在合用法律时应当平等地去考虑这五点因素，

22、然而在实践中法院大都比较注重第五个因素的合用。由于在波及法律选择的案件中，合用最佳的、最有用的法律是人们普遍的追求，也是人们有关法律正义最朴素的思想。莱弗拉尔曾经说过，“当发现自身是在两个国家之间做出选择，两国都和有关案件事实存在实质性的联系，但其中一种国家现行有效的法律是不合时宜的法律，而另一种国家的法律是更加现实而具实际效用的现代规则时，如果法院不倾向于选择那个更为优秀的法律，那就让人大惑不解了。”莱弗拉尔的优先选择理论挣脱了老式选择规则形式主义的保守与封闭，转而追求实质意义上的平等与正义。因此她在确立优先选择措施在国际私法体系中的“合法地位”的同步，也为弱者利益保护原则的确立奠定了坚实的

23、基本。 2.2保护弱者原则的发展 从巴托鲁斯到萨维尼，学者们追求的是法律合用的明确性、一致性和稳定性，即形式正义的实现。这种追求符合当时资本主义世界逐渐确立法治的社会现实，因而在这一阶段，专门保护弱者利益的冲突规范则缺少生长的土壤。但在20世纪后来，各国开始纷纷加大力度以保护人格权。1960年后来，世界范畴内的人权运动、女权运动、消费者保护运动蓬勃兴起，更极大地推动了人格权制度的发展，各国纷纷修改民法典或制定特别法以扩大对人格权的保护。现代国际私法对于老式国际私法的改革也是与这种社会观念的进步分不开的，当整个社会开始关注个人的生存与发展时，实质正义的价值取向必然规定法律规则倾向于保护弱势一方的

24、合法权益。在这种背景下，需要保护的是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇人，或其她任何在法律体系中被觉得是弱者的当事人。 从巴托鲁斯的“法则区别说”至今，国际私法所走过的漫漫长路向我们表白，国际私法追求的总体目的是人的自由和社会的全面发展，它客观反映了人类社会的总体走向从人的丢失到人的发现，从束缚人到解放人，从对人的忽视到对人地关怀的基本途径。9 第三章保护弱者原则的内容 国际私法中保护弱者原则的内容重要涉及如下三个方面：对涉外婚姻家庭领域中子女、被监护人、被收养人、被扶养人等合法权益的保护，对涉外侵权领域中受害人的合法权益的保护，对涉外合同领域中的消费者、被雇佣者、技术受让方等合法权益的

25、保护。 3.1涉外婚姻家庭领域中的保护弱者原则 涉外婚姻家庭关系是一种具有涉外因素的特殊的民事关系，现代文明国家法律都采用利益分析、政策导向的措施，将婚姻家庭中的妇女、小朋友和老人作为弱者予以特殊保护。由于在家庭关系中，妻子、子女、被扶养人相对于丈夫、父母、扶养人，在体能上、经济上、生活上都是弱者。她们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上、地位上的利益平衡，各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻子、子女、被扶养人的法律体系。10如1967年法国有关补充民法典中国际私法规范的立法草案第2298条规定：“非婚生亲子关系由子女的属人法拟定。但如果该法不予承认，则可以根据认领者属人法拟定。此外，如

26、果该法不赋予子女以扶养费，子女可以依其惯常居所地法获得。” 3.1.1对妻子利益的保护 对夫妻关系加以确认和调节始终都是国家和法律的一项重要任务。德国国际私法第17条第（三）款规定，应根据夫妻双方的经济状况，涉及在国外期间的状况，决定供养和补贴，并尽量做到公平合理。这种规定显然有助于对妻子这一一般的弱者利益的维护。然而，尽管男女平等的观念早已进一步人心，但部分国家有关法律的规定仍不够完善。如：某些国家至今还实行一夫多妻制的婚姻制度；某些国家明确排除妻子所在国法律的合用；尚有某些国家规定婚姻是女方去籍的因素之一。中国民法通则第147条仅规定了结婚与离婚的法律合用，而对当事人影响更大的人身关系与财

27、产关系则没有规定。正由于妻子一方在社会、经济、家庭等诸多领域仍处在不平等的地位，因此迫切规定国际私法在合用法律时加强对妻子一方利益的保护。 在司法实践中，诸多国家都对妻子一方予以了特殊的法律保护。例如1953年英国高等法院受理的一起英国妇女起诉的离婚案。她住所在南非，居住于英国；其丈夫居所、住所均在南非，她也向南非最高法院诉请与其妻子离婚，并规定英国高等法院中断其妻子提出的离婚诉讼。根据当时的法律，在英国进行离婚诉讼，女方能获得扶养费；而在南非，女方则得不到扶养费。基于对被扶养人利益的考虑，英国高等法院没有批准中断诉讼。11 3.1.2对子女利益的保护 由于各国立法规定的不同，产生了对父母涉外

28、婚姻效力的法律冲突，因而对婚生子女地位的法律冲突也随之产生，如何更好的保护婚生子女的利益，成为了各国关注的问题。某些国家规定，依子女的本国法或惯常居所地法，如意大利国际私法第36条规定，父母子女间的人身和财产关系，涉及亲权在内，应由子女的本国法支配。尚有某些国家规定，只要夫妻一方所属国规定子女为婚生即为婚生。如德国国际私法第19条第（一）款规定，如果妈妈在婴儿分娩时刻夫妻属不同国家，只要子女依夫妻一方所属国家的法律为婚生，则子女即为婚生。除此之外，海牙国际私法会议也制定了许多保护弱方当事人利益特别是小朋友利益的国际公约，如1996年9月通过的有关父母责任和保护小朋友措施的管辖权、法律合用、承认

29、、执行与合伙的公约。 而非婚生子女与婚生子女相比就是弱者中的弱者。作为正常婚姻关系之外出生的子女，各国对她们利益的保护重要是通过两种制度来实现的，一种是准正，一种是认领。某些国家为了保护非婚生子女的利益，对于准正或认领的条件限制得很低，以减少门槛的方式加大对非婚生子女利益的保护。如加拿大魁北克国际私法规定，亲子关系的成立合用子女的住所地法或本国法或在子女出生时父母一方的住所地法或本国法中最有助于子女的法律。中国国际私法学会于6月草拟了一部中华人民共和国国际私法示范法，该法第137条规定：“非婚生子女的认领，合用认领时认领人或者被认领人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中有助于认领成立的法律。”

30、 3.1.3对被扶养人利益的保护 在大多数国家，尊亲属和卑亲属之间在某些状况下有互相扶养的义务。法国民法典规定，在岳父母和女婿、翁姑和子妇之间也有互相扶养的义务。根据英格兰法，继父对于妻子的子女有扶养的义务，犹如她们是自己的家庭成员同样。中华人民共和国国际私法示范法第140条规定：“扶养，合用被扶养人的本国法、住所地法或者惯常居所地法中对被扶养人最有利的法律。”尽管各国的法律规定有所差别，但对被扶养人的利益予以特殊保护，却是多数国家的共同做法。笔者觉得，被扶养人的惯常居所地与其生活联系最为紧密，并且被扶养人对该国的法律也相对熟悉，因此合用其惯常居所地法最有助于对被扶养人自身利益的维护。 3.2

31、涉外侵权领域中的保护弱者原则 3.2.1涉外侵权领域中保护弱者原则的一般规定 随着国际社会的不断进步和科技的迅猛发展，涉外侵权案件中的被侵权人在经济和知识方面的弱势地位日益明显，面对这种不断变化的国际经济关系，如何更好的保护被侵权人的利益，成为各国学者以及立法界普遍关注的问题。 在涉外侵权案件中，被侵权人是弱者，需要国际私法予以人文关怀。被侵权人往往由于不熟悉侵权行为地法、加害人属人法，加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使涉外侵权诉讼往往很难成功。纵使是在国际私法高度发达的美国，由于侵权法理论的多变性和多样性，使得侵权案件的法律选择问题成为“现代美国法院实践中最复杂，尚没有定论的重

32、要领域之一。”12这就为许多歹意侵权者逃避法律制裁大开了以便之门，使大量的无辜受害者投诉无门。 为了保护被侵权人的利益，某些国家的国际私法采用利益分析和成果选择等措施，容许受害人在一定范畴内选择一种对其最为有利的法律来合用。如1982年南斯拉夫国际冲突法第28条规定：“对非合同的损害责任，如果对某些状况没有其她规定，则依行为实行地法律或后果发生地法律，选择该二法律中对受害人最为有利者而合用之。”再如中华人民共和国国际私法示范法第112条规定：“侵权行为，合用侵权行为地法。侵权行为地法涉及侵权行为实行地法和侵权成果发生地法。侵权行为实行地法与侵权成果发生地法规定不同的，合用对受害人更为有利的法律

33、。” 3.2.2对产品侵权责任的规定 世界经济越活跃，产品的跨国流动就越频繁，正由于各国交往的增多，侵权行为的类型也随之增多，因而有必要根据侵权行为的不同性质和种类，将其划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。相对于一般侵权行为的准据法合用，特殊侵权行为的准据法具有优先合用的效力。产品侵权责任就是特殊侵权责任的其中一种。 按照老式的观点，产品侵权责任行为地一般涉及侵权人营业地、产品制造地或销售地。如意大利国际私法第63条规定：“有关产品责任，被损害方可以选择合用制造商所在地法或制造商品的管理机构所在地法，或者产品销售地法，除非制造商能证明该产品未经其批准而在那个国家上市销售。”这种做法的确有助于维护

34、侵权案件中的弱者一方的利益，但是维权成本太高，不易实行。因而，某些国家将被侵害人的所在地增长为连接点，使得被侵权人维护自身利益变得简便易行。如罗马尼亚国际私法第114条规定，对于因产品缺陷、错误的或引起混淆的使用阐明或没有使用阐明而提起的补偿祈求，合用消费者所选择得如下法律：（1）消费者住所或惯常居所地法；（2）产品购买地国的法律，除非生产制造者或供应者可以证明该产品是未经其容许而被输入本地的。 3.3涉外合同领域中的保护弱者原则 在涉外合同领域，意思自治原则在各国立法中占有十分重要的地位，它是合同法律合用的首要原则。然而，各国法律在采纳意思自治原则的同步，又分别对其规定了某些不同限度、不同内

35、容的限制。这种限制意思自治原则运用的一种重要因素，就是保护弱者原则的观念渗入到了法律领域，各国开始倾向于保护弱方当事人的利益。中国国际私法示范法第101条将最密切联系地进一步细化，如雇佣合同合用劳务实行地法；消费者合同合用消费者住所地法或者惯常居所地法。这种规定明显有助于保护处在弱者一方的雇员和消费者的利益。 保护弱者利益，波及到涉外合同的许多领域，而对消费者利益的保护是其中的一项重要内容。现代市场经济条件下，消费者总是处在弱者的地位，这种弱者的地位是由经济构造，双方信息不对称，单个消费者的知识能力、救济能力的局限性等客观因素导致的。作为一名一般的消费者，无论从哪一方面都无法与资金雄厚、技术专

36、业、人才众多的生产经营者相提并论。随着国际民商事交往的不断发展，消费者与经营者的实力对比日益悬殊，使得一般消费者主线无法成为全能的上帝。现代国际私法保护消费者的实践，以实质性的连结因素作为国际消费纠纷的认定原则，如当事人的国籍、住所或惯常居所，合同的缔结地、履行地，侵权行为地，与消费者争议有最密切联系的地点等。13各国对消费者予以特殊的保护目前已普遍的反映在各国的立法当中，试图使消费者与经营者从法律上的“不平等”走向事实上的平等。 第四章保护弱者原则的局限性及完善 4.1国际私法保护弱者原则的局限性 尽管国际私法在保护弱者方面获得了某些成就，但无论是从国际公约还是从各国的国内法来看，国际私法的

37、有关规定和制度都还存在某些问题，重要有如下几点： 4.1.1在措施上研究不够 目前各国国际私法对弱者的保护，一般采用冲突规则措施。冲突规则存在的最重要的前提是各国法律规定的不同，例如，在收养领域，有的国家觉得被收养人是“弱者”予以保护；有的国家觉得收养人是“弱者”予以保护。冲突规则调节社会关系的措施是间接措施，即不直接规定保护“弱者”的具体法律内容，而是通过冲突规范选择法律合用来保护“弱者”。尽管冲突规则自身体现了保护弱者的精神，但是根据该冲突规则援引的实体法的规定也许与保护弱者的精神完全背离，无法保护真正的“弱者”。例如，各国为了保护消费者，对消费合同的纠纷，多合用消费者（弱者）住所地的法律

38、，但事实上，消费者住所地的法律也许在保护消费者的规定方面是落后的，也许会更加不利于保护消费者的合法权益。因此，国际私法在保护弱者的措施上尚有待进一步的研究。 4.1.2在立法上规定简朴 各国国际私法在保护弱者方面已经浮现了不少的法律规定。例如，各国为了保护消费者的权益，对消费合同的纠纷一般规定合用消费者（弱者）住所地的法律。为了保护被保险人的权益，对保险合同的纠纷一般规定合用被保险人（弱者）住所地的法律。这体现了国际私法对“弱者”的人文关怀。但是，从各国的立法实践来看，对弱者进行保护的法律规定过于简朴化、形式化，不够具体。如：中国国际私法示范法第1条规定：“为了保障当事人在平等互利基本上进行国

39、际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，增进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”虽然保障当事人合法权益原则内涉及保护弱者利益原则，但对当事人利益的一体保护与对弱方当事人利益的特殊保护仍有很大的差别，过多强调形式上的公平必然会导致对实体正义的忽视。保护弱者原则如果缺少了有关法律制度的保障，就只会成为空洞的标语。 4.1.3在合用上领域狭窄 一般觉得国际私法中的“弱者”重要是指：1涉外婚姻家庭领域中需要确认与否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被扶养人等；2涉外侵权领域中的受害人，特别是涉外产品责任的受害人；3涉外合同领域消费者合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合

40、同中的技术受让方等等。事实上，国际私法中的弱者应远远超过以上范畴，还涉及投资者、被保险人、证券购买者、船员等。国际私法中的弱者应广泛存在于国际民商事关系中的各个领域。 4.1.4保护弱者原则尚未成为国际私法的基本原则 目前，很少有国家将保护弱者原则明确规定为国际私法的基本原则。当国际私法的其她原则与保护弱者原则相冲突时，保护弱者原则不能得到优先合用，因而不能真正的、完全的保护弱者的合法权益。因此，将保护弱者原则列为国际私法的基本原则有十分重要的意义。这样，不仅有助于弥补保护弱者立法的局限性；并且有助于司法人员在应用冲突规范时灵活执法；尚有助于以违背基本原则为由，排除冲突规则指定的但不利于保护弱

41、者的法律的合用。如1978年奥地利国际私法第44条规定：契约明示选择的法律，有害于受雇人者，不合用之。 4.2保护弱者原则的完善 第一，从目前的国际社会立法和司法实践来看，无论在公法领域，还是在国际民商事经济领域，没有一种立法者能预见将来发生的一切，因此，如果法律存在缺陷，最恰当的措施是根据公平正义来改善。国际私法中的保护弱者原则也不例外。因此，世界各国应当在和平共处五项原则的基本上，建立一种和平、稳定、公正、合理的国际新秩序。由于只有在公正、合理的国际新秩序之下，各国才干真正做到互相尊重、平等协商、求同存异、建立共识。从而使各国的国际私法共同加入到保护弱者的行列。 第二，完善有关国际私法的立

42、法，使保护弱者原则成为国际私法的基本原则。这样不仅有助于弥补保护弱者原则在立法方面的局限性，也有助于司法人员在执法时灵活运用冲突规范，尚有助于以违背基本原则为由，排除冲突规范指定的但不利于保护弱者的法律的合用。 第三，选择合用有助于保护弱者利益的法律。国际私法可以将保护弱者原则的法律拟定为直接合用的法。当其合用于保护弱者时，它排除了冲突规范的指引，使一国保护弱者的实体法规定可以在涉外民商事诉讼中直接合用。直接合用的法能更好更直接的保护弱者的利益，但是如果冲突规范指引的法律或者当事人选择的法律比直接合用的法更有助于保护弱者的利益，就应当选择更有助于保护弱者利益的法律，一切都应当以保护弱者利益为中

43、心。 第四，保护弱者时还应当贯彻平等的原则，保护弱者原则与平等原则是相辅相成，缺一不可的。国际私法对不同国家的弱者应给与一视同仁的保护，只有这样才干真正的将保护弱者原则的精神运用到实践中去，才干真正的达到保护弱者的目的。 第五，完善国际私法中的保护弱者原则，应当环绕“以人为本”这一重要思想。“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体，所有人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团队，应当有公平、宽容、诚信、自主、自律的自觉意识和观念。”14因而，国际私法对弱者利益的保护，应当以冲突法的基本功能和价值导向为出发点，沿着保

44、护弱者利益的规定应具有超前性与时代性、系统性与实用性、合理性与可操作性、本土性与国际性相结合这一思路，在比较中、发展中考虑保护弱者的措施的采用，以实现国际私法对弱者利益的终极关怀和追求实质公平的价值取向。 第六，在必要的时候可以制定某些强制性规范来保证保护弱者原则的贯彻与实行。例如，立法者为了更好的保护妻子、子女、被扶养人、受害者、消费者、劳动者等弱者的利益，可以制定某些强制性规范，这不仅有助于保障保护弱者原则的实行，尚有助于惩办那些侵犯弱者利益的行为。 结论 由于科学技术的迅速发展，国家之间民商事联系的大大加强，一国的国际私法制度与否和国际社会的普遍实践保持一致，已成为衡量其国际私法制度与否

45、健全和完善的重要原则，并且这也越来越成为各个国家共同追求的目的。而作为国际私法重要原则的保护弱者利益原则，自然也就成为各国关注的焦点。从法律发展的历史进程可以看出，随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出多种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者，因此，保护弱者原则是国际私法适应现实生活的需要而浮现的重要原则。保护弱者利益原则不仅在世界各国立法中得到体现，也通过海牙国际私法会议在国际公约中加以确认，并且还在司法实践中得到较多运用。坚持这一原则，不仅体现了公平、正义及保障人权，并且也符合国际私法的人文主义的价值取向和发展趋势。 参照文献 1田园.保护弱者原则对国际私法基本制度的影响J.中国

46、国际私法与比较法年刊，:84. 2朱金瑞.儒商与中国商人的抱负人格J.河南商业高等专科学校学报，（1）. 3屈广清.论保护弱者的国际私法措施及其立法完善以冲突规范的保护措施为中心J.法商研究，（5）. 4陈成文.社会弱者论M.北京:时事出版社，:21. 5徐国栋.人文关怀与国际私法中弱者利益保护J.现代法学，（9）:14. 6徐冬根.国际私法趋势论M.北京:北京大学出版社，:153. 7叶传星.论人的法律需要J.法制与社会发展，（1）. 8博登海默美.邓正来,译.法理学法律哲学与法律措施M.北京:中国政法大学出版社，1999:286. 9卡多佐美.法律的成长.法律科学的悖论M.北京:中国法制出版社，:115. 10田曼莉.国际私法中“直接合用的法”之解析和比较J.中国国际私法与比较法年刊，:855-857. 11易继明.私法精神与制度选择M.北京:中国政法大学出版社，:90. 12肖永平.美国冲突法革命之后的法律选择措施J.中国国际私法与比较法年刊（第三卷），:118. 13刘益灯.国际消费者合同的法律合用J.法学评论，（6）:49. 14张文显.市场经济现代法的精神论略A/张文显，李步云.法理学论丛（第一卷）.北京：法律出版社，1999:348-349.