法争鸣说说反垄断法中“总则”的立

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1、说说反垄断法中“总则”的立法争鸣说说反垄断法中“总则”的立法争鸣作者王 巍摘要：商务部推动的反垄断法制定工作获得了明显成效，对加快国内反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士环绕中华人民共和国反垄断法（送审稿） 第一章“总则”展开评说并刊登建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对此后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。 核心词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场 为健全国内市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士环绕反垄断法(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进

2、行了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。一、反垄断法（送审稿）第一章“总则”的条文第一条（立法目的）为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条（合用范畴）在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，合用本法。在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，合用本法。第三条（垄断行为的定义）本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为涉及：（一）经营者之间排除或者限制竞争的合同、决定或者其她协同一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行

3、为；（三）经营者过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。第四条（经营者、特定市场的定义）本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其她组织和自然人。本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所波及的区域范畴。第五条（政府的责任）各级人民政府及其所属部门应当采用措施，为公平竞争发明良好的环境和条件。第六条（主管机关）国务院商务主管部门根据本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。第七条（社会监督）国家鼓励、支持和保护公民、法人和其她组织对垄断行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。二、有关反垄断法

4、（送审稿）中“总则”的立法争鸣（一）“总则”第一条规定了立法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于反垄断法（草拟稿）第一条（为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同步，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提

5、供价值基本。从世界范畴内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”事实上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过度的问题，竞争永远只会处在局限性的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的核心。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要哺育和增进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士觉得，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基

6、准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。一般而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其她某些国家的反垄断法都觉得处在垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应当是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者事实上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其她条文中对“垄断行为”做出了界定。国内学者强调“维护公平和自由竞争”，即觉得反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”事实上就是缺少竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自

7、由竞争的机会。因此，建议既注重公平竞争，也注重自由竞争，两者不可偏废。尚有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，一般状况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。国内已经制定了反不合法竞争法，如果在反垄断法中加上“维护公平竞争”，这也许使人将其误解为其她法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不合法竞争法或消费者权益保护法辨别开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同步规定自由竞争和公平竞争两个方

8、面，这才符合中国的老式。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，事实上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提高到“竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在国内既有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，并且要增进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。此外，尚有学者觉得，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在国内反垄断立法中应引入“有质竞争”的概念。本来的反垄断法（草拟稿）中，事实上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以

9、一体化的保护。反垄断法不也许是一种大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉（consumer welfare）的最大化和经济环境（economic conditions）的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最主线的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。国内法律实务界人士觉得，不必规定保护经营者，由于反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一种现实的过程，并不是反垄断法的目的。同步，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的反垄断法（送审稿）已经删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社

10、会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表达疑惑，觉得社会公共利益是一种很难衡量的原则，国外反垄断法将其作为重要原则的状况并不多见。但立法者保存“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合理性，问题的核心也许还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益”的内涵与外延，即确立一种可衡量、可预期的原则。一国的经济理论对反垄断法的制定和合用也有很大影响。经济理论的价值观念涉及效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采用哪一种原则，将也许直接影响反垄断案件的成果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体合用中具有相称的不可预见性。有实

11、务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的诸多细化原则中，建立一种原则的合用级别。例如，优先合用保护消费者利益的原则。对此，国内专家觉得，“合用级别”的设想在实践中会很困难，不切实际。回忆早年美国谢尔曼法根据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配备、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同步发明一种有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，尚有政治的，以及社会的。老式反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳

12、“效率来自竞争”的经济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都但愿本国的公司在国际上有竞争力，国内反垄断法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一种较为“中庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，两者应当兼顾。也有国内学者指出，国内的反垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一种绝对化。三者在价值系列中的顺序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在国内现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济安全稳健运营前提下，选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才干发明出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立

13、高起点基本上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现两者和谐内在的统一，不能过度强调一方而忽视或否认另一方。（二）第二条规定了合用范畴，也在一定限度上划定了调节对象。草拟稿与送审稿的第一款相似，但第二款存在细微差别。本来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违背本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，合用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更精确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外合用问题。科学、合理地界定反垄断法的合用范畴是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路，即反垄断法的合用范畴涉及在境内发生的垄断行为和在境外

14、发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者觉得，第二条第二款对反垄断法的域外合用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外合用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代后来各国已做出一定限制。国内反垄断法也应对域外合用做出必要限制，无限制地主张域外合用按照“效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可以衡量的原则，需要限定的是“影响”。“影响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影响”有实质性影响也有非实质性影响，

15、域外合用应仅限于实质性影响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，有关实行细则对反垄断法的合用品有重要意义。外国法律实务人士指出，本来草拟稿第二条第二款中的“违背本法规定”在逻辑上不合适，由于一方面对法律进行合用才干决定与否违法。从草拟稿到送审稿的变化，阐明立法者已经认同上述建议。此外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为涉及经营者的行为，也涉及政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外合用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此做出澄清，由于一般状况下仅指国外经营者对一国市场竞争

16、产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。如果进一步细化地讨论，反垄断法合用除外的原则和域外合用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，合用除外旨在对那些波及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避免社会资源的挥霍。但近年来“规制缓和”日趋进一步，一方面合用除外的行业在逐渐减少，老式的自然垄断行业已不断引入竞争机制；另一方面合用除外的行为已有所限制，侵害消费者权益的行为同样合用反垄断法。因此，基于国内现阶段的经济发展水平，反垄断法应保存合用除外，但须严格控制，原则不能太低。而对后者而言，在经济全球化和国内加入WTO的总体形势下，跨国

17、公司的境外限制竞争行为对国内境内有关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。目前具有国际影响的私人限制竞争重要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一种是国际卡特尔。美国和EU都是根据“效果原则”对它们行使管辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外合用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同步，一国竞争当局也不能独自解决与国际贸易有关的竞争政策问题，由于在许多状况下国家自身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的限度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国公司走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其她国

18、家的协调与合伙，其前提条件就是发展和完善自己的竞争法，固然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范畴，并且摒弃构造主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争导致低效率的垄断行为上。（三）第三条对“垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑构造上基本相似，但在具体表述上有所差别。本来的草拟稿是对“垄断”作出界定，而目前的送审稿是对“垄断行为”作出界定，这与第一条立法目的中强调“垄断行为”的立法思路是一致的。此外，与第一条删除“保护经营者”的措辞一致，第三条中界定“垄断行为”时也不再关注“损害其她经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时，送审

19、稿完善了有关垄断合同、经营者集中、行政垄断的表述，显得更为精确。本来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其她经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的合同、决定或者其她协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）公司过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者觉得，这事实上并没有对“垄断”下定义，只是进行了列举，并且把“垄断”限定为四种体现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，作为合用法律的一般条款；另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重要体现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果

20、浮现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此合用法律。有学者还觉得，垄断涉及谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断”。反垄断法所规制的“限制竞争行为”事实上涉及垄断行为和其她限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条事实上将其她限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定限度的承认，但对垄断之外的其她限制竞争行为应明确予以规制。有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“的行为”的构造，第三项也应改为这种构造。此外，第

21、一项和第二项都是“经营者”的行为，第三项却成了“公司”的行为，这事实上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生增进竞争的积极效果，外国专家觉得，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循“效果原则”。考虑到跨国公司最关怀的是垄断的认定原则，外国法律实务界人士指出，反垄断法在合用时应统一对垄断行为的认定原则，不管是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既涉及实体规定，也涉及程序规则。尚有学者觉得，第三条的垄断行为涉及了经营者的行为

22、，也涉及政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既涉及经济垄断的行为，也涉及行政垄断的行为。那么第二条第二款波及到域外合用是仅仅针对国外经营者的行为，同步也涉及国外政府及其所属部门的行为？对此立法有澄清的必要。由于一般状况下仅指前者即仅指国外的公司对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来解决的。由此可见，在第三条界定“垄断”时，需要从技术角度考虑诸多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。（四）第四条规定了经营者和特定市场的概念。草拟稿与送审稿对“特定市场”的界定是相似的，但对“经营者”的界定存在差别。草拟稿第四条第一款规定：“本法所称经营者，是

23、指从事商品生产经营或者服务（如下所称商品涉及服务）的法人、其她组织和个人。”但送审稿在界定“经营者”时引入了“特定市场”这一限定，并言简意赅地用“从事商品经营”来概括经营者的类型。此外，草拟稿中的“个人”，在送审稿中已经变为“自然人”，表述规范化了。外国专家指出，“经营者”的外延还应当涉及政府（机构）。也有国内实务界人士指出，像超市这样的连锁经营在构造上具有明显的特殊性，各个连锁店应当被认定为不同的经营者，还是整体被认定为一种经营者？这种认定的法律后果是迥然相异的，立法时有必要加以考虑，以避免此后法律合用中浮现不必要的混淆。对于一种优势公司（特别是跨国公司或比较大的连锁商）以诸多单个的个体浮现

24、的经营者，国内学者建议引入欧盟在解决域外管辖时运用的“母子公司一体化”理论来解决反垄断法的合用问题。反垄断立法中，既然可以在第二条域外合用中引进美国法的“效果理论”，同样可以在第三条中引进EU法的“母子公司一体化”理论。对于一种母子公司来说，如果子公司在其决策和经营以及财务等最要害的问题上是受母公司支配的话，无论是滥用市场支配地位，还是公司集中，也无论是发生在中国国内还是域外，都应当接受中国法的管辖。对于第四条第二款，国内学者觉得，“特定市场”是一种“暧昧的”概念，其中“特定”一词令人困惑，并且“区域范畴”的提法也太狭隘，无法解释互联网时代的诸多新问题。因此，可以将“特定市场”改为国际上通用的

25、“有关市场”，这样更为精确。有外国专家甚至建议，将“特定市场”改为“市场”。 国内专家强调，有关市场应当涉及时间、地区和产品三个要素，它是指与具体案件有关系的市场，即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上，这个市场的大小或者范畴是可以界定的。也有学者觉得，国内规定的有关市场应当涉及有关产品市场、地理市场和时间市场三个层面，并且应对的解决好有关市场的立法和界定市场的执法实践之间的关系。国内在立法过程中对界定有关市场的原则只宜做原则性的规定,将具体的界定过程留给执法机关。此外，由于界定有关市场存在多种原则,不同的原则之间也许还存在冲突,因此有关市场的立法应当规定界定有关市场的基本原

26、则,明确界定有关市场的指引思想以指引具体的界定原则和过程。（五）第五条规定了政府的责任，即政府及其所属部门为公平竞争发明良好的环境和条件。这条的内容与现行反不合法竞争法第三条第一款相似，只是后者有“制止不合法竞争行为”的内容。草拟稿和送审稿的表述也是相似的。国内学者觉得，本条没有实质性内容，可以改为更实用的条款，例如“各级政府部门不能滥用行政权力限制竞争。”也有学者建议删除这一条，由于它也许被解释为一种授权条款，使各级政府及其所属部门有权制定与竞争有关的法规或规章，行业主管部门也可据此制定本行业的监管规定。但国内实务界人士对此持不批准见，觉得本条有价值，波及到对行政垄断的规制，特别能对地方政府

27、以抽象行为体现的行政垄断予以规制，同步也给政府垄断行为的受害人提供了行政诉讼的根据。政府应当有行政“作为”，如果“不作为”或者有相反的“作为”，行政垄断的受害人就能据此提起行政诉讼。（六）第六条规定了主管机关。草拟稿与送审稿的内容已存在较大差别。本来草拟稿第六条规定：“国务院反垄断主管部门根据本法规定行使职权，制止垄断，维护公平竞争。”这事实上是对国务院反垄断主管部门行使职权作出了总括性的规定，但并没有明确地指出主管机关从属于国务院哪个部委。但在送审稿中，主管机关事实上已被拟定为商务主管部门的下属机构。此外，送审稿中增长了“依法行使职权”的内容，并与第一条的立法目的相一致，以“垄断行为”（而不

28、是笼统的“垄断”）为规制对象。国内学者觉得，本条应对反垄断主管机关“独立行使职权”作出明确规定，总则中的规定虽然抽象，但其意义高于一般条款。特别是在总则部分，不能对反垄断主管机关的性质有所模糊，否则反垄断法出台后诸多部门都享有执法权限，导致在实际工作中互相推诿。最佳能明确规定反垄断主管机关是谁，从而树立起权威的执法形象。进一步讲，一部条文设计较好的反垄断法，如果没有一种高效的执法机关，法律自身就会被“虚置”。此外，在总则中还应对执法机关的独立性如何保证予以明确规定，例如机构的特性、从属、人员的构成及任期等，特别是要有良好的程序保障。国内专家对此评论道，借鉴过去的立法经验，反垄断主管机关不也许按

29、照抱负化的模式来设计和运作，必须在既有的体制之内来选择较好的安排。（七）第七条规定了对垄断进行社会监督，并明确规定国家机关及其工作人员不得支持和包庇垄断行为。这条与反不合法竞争法第四条相似，只是后者的“不合法竞争行为”变成了“垄断”，而草拟稿与送审稿之间也存在一定差别。本来草拟稿第七条规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”“国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断。”在目前的送审稿中，社会监督的主体已被明确地规定为“公民、法人和其她组织”，而监督的对象也被明确地规定为“垄断行为”（而非“垄断”）。在第二款中也同样，本来的“垄断”被改为“垄断行为”，从而与立法目的相一致。

30、国内学者觉得，本条强调“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”这在各国立法中是很少见，也令人困惑。没有必要对垄断进行“社会监督”，可以删除此条。三、其她评说与建议总体而言，现阶段的立法争鸣更讲求平等对话，也更注重效率，这充足表白国内的反垄断立法水平在不断提高。面对世界各国竞争立法中不断凸显的“一元化体例”和“一体化解释”等趋势，国内反垄断法应如何作出回应？这已成为一种重要的立法取向问题。有关反垄断法的体例选择，究竟是合并立法还是分别立法，理论界和实务界的争论由来已久。在反垄断法尚未正式出台之际，这种探讨式的争论仍将继续。其中，有关反垄断法与反不合法竞争法之间的关系，就是一种无

31、法回避的现实问题。既然后者已经制定并且实行近年，其内容中又涉及一部分反垄断的内容。而前者尚未制定出来，体例上的合并或分立都会对后者产生不小的影响。谈及反垄断法与反不合法竞争法各自的调节对象，国内人士一般觉得，反垄断法重要解决垄断，与保护“自由”竞争密切有关；反不合法竞争法重要解决不公平竞争，与保护“公平”竞争密切有关。反不合法竞争法是反对公司以不合法手段攫取她人的竞争优势，这能保护国外公司在中国市场的竞争公平；而反垄断法则是使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对国外某些大公司在中国市场的竞争产生限制。但是，两者之间也存在互相交叉的情

32、形（不公平交易措施就是典型）。有学者指出，中国反垄断立法遇到的第一种争议就是立法模式的问题，但从目前的成果来看，中国是学习了德国的大陆法系老式，将反不合法竞争和反垄断分立立法，但反不合法竞争法里有某些反垄断或者说是反限制竞争的内容，甚至还波及到了反行政垄断，因此分立也并不彻底。从表面上看，这是个简朴的立法技术选择问题，事实上，在它的背后却蕴涵着很深刻的理论。如果仔细考察“松散式”、“一元化”、“二元化”的立法体例，就可以发现，形成不同立法体例的因素并不是外在的法律规范形式，而是竞争立法的理念。有国内学者指出，无论采用合并立法还是分别立法，都需要辨别这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任

33、的差别。也就是说，虽然采用合并立法也需分别规定垄断行为和不合法竞争行为。由于，垄断行为和不合法竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于国内已有反不合法竞争法的立法前例，在国内的反垄断立法中不应当将不合法竞争行为纳入其调节范畴中来。有关反垄断法的解释规则，需要确认究竟是统一解释，还是分散解释。有学者觉得，分散在每一章里逐个解释概念的做法，是援引中国立法的惯例，但西方国家往往在总则中对概念加以一体化解释。国内应当把反垄断法中波及的重要概念在总则中统一地加以解释，国际上统一法律的组织倡导的也正是这种范式。正如外国专家所言，中国在制定法律时应充足把握公平看待的原则，同步要尽量把法律制定得清晰某些，

34、让外国投资者懂得如何去理解这些法律，并懂得如何更好地去做；如果法律制定不清晰，就会减少投资者的信心。在总则中将重要的概念一体化解释清晰，这是保证整个反垄断法制定清晰的基本。四、结语上文对国内反垄断法中有关“总则”的立法争鸣进行了简要的梳理和评介，事实上尚有诸多问题值得进一步讨论。例如，总则中除了界定“垄断行为”、“经营者”和“特定市场”之外，与否尚有其她的重要概念需要加以解释。“垄断合同”、“市场支配地位”（或“滥用市场支配地位”）、“经营者集中”、“行政性垄断”等与否有必要在总则中加以界定。同步，尚有必要明确，总则中的解释与各章中的解释如何协调，反垄断法中的解释与实行细则中的解释如何协调。此外，政府的责任与严禁行政性垄断之间的关系，以及对垄断行为进行社会监督的途径与保障机制等，都还值得理论界和实务界加以进一步研讨。“总则”作为整部反垄断法的基本，统领着其她各章的内容，具有纲举目张的效果。不断深化的立法争鸣，不仅有助于反垄断立法的完善，并且对此后反垄断法实行细则的制定以及反垄断执法和司法等都将大有裨益。