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1、委托理财合同中的保底条款无效张凤翔委托理财合同中的保底条款是一种对委托行为的鼓励和制约机制。从法律上看，它是委托人与受托人之间形成的意思自治行为，应当具有合法效力，但是从经济意义上看它却是违背经济规律和市场规则的。因此，这种条款一般不能得到真正履行。换句话说，这种条款并不能真正起到“鼓励和制约机制”的作用;一旦委托理财失败，只能在当事人之间徒增讼事。本来，委托理财是一种基于商业信任的委托行为，而一旦设立了这种条款却又不能得到切实的履行，便不能不引起对这一条款所具法律效力的质疑，即基于信任之上的委托理财行为究竟应不应有保底条款的约束?如果有的话，与否会对既有法律体系和资我市场产生冲击，乃至会产生
2、危及商业信誉的后果呢?对于委托理财保底条款的效力认定，有肯定和否认两种意见。从持肯定意见的观点来看，其重要理由可归纳如下：第一，合同法规定合同条文只要不存在违背法律和行政法规强制性规定等状况，就不应认定无效。显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效;第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承当，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿商定的风险承当方式应当得到支持;况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是;第三，在现行法律法规体系中，难以寻找到否认保底条款效力的充足根据。显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人
3、身上而显失公平，并且也许危及专业投资管理机构和资我市场的健康发展，但这些均局限性以构成其无效的抗辩。尽管上述持肯定意见的三条理由的确有一定道理，但笔者觉得其立论的根据过于宽泛浅陋，而没有得到深层的论证。第一，一般民商事法律法规中的确没有直接否认保底条款效力的条文，但是如果我们就委托理财这种金融投资的行业性质分析，便会发现现行金融法律法规中是严禁这种条款存在的。证券法第一百四十二条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。该法第一百四十三条还规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者补偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护证券商和证券业健康
4、发展出发，主线上否认了券商从事全权委托理财和保底条款的法律效力。同样，期货交易管理暂行条例中也规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。此外，证券、期货投资征询管理暂行措施也规定从事投资征询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人商定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其她专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托理财行为进行限制，但参照日本等国做法，也应对投资顾问接受全权委托事项规定必须获得许可资格，同步应“严禁商定提供特别利益，承当损失”等。第二，除了从既有的金融法律、法规分析外，我们还应对委托理财行为自身作法理分析。委托理财究竟是哪种法律行为，
5、目前有一般代理、行纪与信托等多种说法。笔者觉得，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。由于在委托理财中，受托人既要以委托人的名义进行交易，同步又有权自己决定交易的品种、数量和价格。显然，这些特性是符合委托代理行为要件的。既然觉得委托理财是委托代理行为，我们就可运用委托代理制度来进一步分析保底条款的效力问题。根据国内民法通则中的代理制度和合同法中委托合同制度的有关规定，被代理人(委托人)对代理人(受托人)的代理行为承当民事责任。换言之，代理人不对自己的代理行为承当民事责任。代理人对被代理人只承当因自己的过错导致被代理人损失的责任，而不承当因不可归责于代理人的事由所导致的被代理人损失的责任。之因
6、此这样规定，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，并且行为成果要由被代理人来承受。因此代理人并非其代理行为的真正主体，她在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权责相称的原则，她就不需对被代理人承当任何保底责任(固然，如果她违背被代理人的意志，则要承当相应责任)。如果规定代理人对被代理人承当保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的附属代理关系演变成平等的合伙关系。即便是平等的合伙关系，也不应有单方的保底责任。由于平等的合伙关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承当所有风险，否则就违背了公平原则。显而易见，从委托代理制度自身的构建
7、来看，它不应当有保底条款的约束。例如，我们平常所见到的律师参与诉讼中的风险代理合同，也只是商定了律师承当败诉不收费的风险，而并不是商定律师要对当事人作出保底的胜诉承诺。事实上，即便是认定委托理财是行纪行为或者信托行为，也不能得出保底条款具有合法效力。由于就是对灵活性较强的、以转移所有权形式为特性的、“受人之托、代人理财”的信托制度来说，也不容许受托人对委托人作出保底承诺。对此，可以参看央行1月颁布的信托投资公司管理措施中的规定;更不用说对于几乎没有什么交易机动性的行纪行为了，这种交易行为的积极权还基本上掌握在委托人的手里，有关内容在合同法的行纪合同一章中有具体规定。第三，虽然在现行法律、法规体
8、系中难以找到直接否认保底条款效力的根据，但事实上在国内的金融规章政策和司法解释中却不乏类似否认保底条款效力的规定。例如，现行的金融政策规定严禁公司从事非法借贷和非法集资。由于在非法借贷或非法集资的合同中往往有“还本付息”的条款。而这种“还本付息”条款只能在银行贷款或民间借贷中才容许。再如最高人民法院1990年所作的有关审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中认定，联营合同中的保底条款实为非法借贷;即该条款以合法形式掩盖了非法目的，应当认定无效。有人提出，委托理财行为中并没有“非法借贷”的情形，怎么能认定其保底条款无效呢?其实，委托理财行为中当事人之间固然没有非法借贷情形，但是保底条款无疑是以意思自治的合法形式掩盖了委托方将投资风险尽数转移给受托方的实质。而受托方一旦接受所有风险，又只能采用盲目的投机或违法行为以获取不当利益。而这种盲目的投机或违法行为必然会对资我市场和投资业自身导致冲击。因此，即便是在经济政策层面上，我们也不应对委托理财合同中的保底条款持肯定态度。
委托理财协议中的保底条款无效
