晚清外交和约与近代中国法制现代化的启蒙

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1、侯强：晚清外交和约与近代中国法制现代化的启蒙，云南社会科学第3期鸦片战争是近代中西法文化冲突的原点。随着着西方殖民主义者对中国的侵略，一系列不平等的外交和约就此签订，严重破坏了中国的独立法权。列强依托这些不平等公约，剥夺中国大量自主法权，攫取外交特权，使近代中国社会法制留下深深的受奴役的烙印。同步，这客观上也刺激了中国老式法律制度的变革，促成了近代欧美国际法输入中国，带来了中国法制现代化的启蒙，使中国老式法律向现代化的方向靠拢。 一 鸦片战争爆发的直接因素是由于禁烟引起的。但西方列强入侵中国，其主线目的是要把中国作为原料供应和商品倾销的开放场合。因此，通过不平等公约迫使中国承认并保护列强以通商

2、为形式的多种经济权益是列强的基本规定。 在鸦片战争后签定的一系列不平等公约中，西方列强就大肆攫取对华贸易特许权。如中英南京公约的前两条明确规定：“所属华英人民彼此友睦，各住她国者必受该国保佑身家安全”，英国臣民在中国五个通商口岸有权“带同所属家属”，拥有通商“无碍”之权1（P3031）。虽然这些有关居住和贸易的个人权利，在19世纪欧美国际法中，是正常予以缔约国国民的，但英国逼迫清政府在对外贸易上实行开放政策，“部分是由于她们不把中国视为平等国，不考虑国际法惯例，即一种国家可以在贸易上设立任何她们想要设立的条件”2（P117）。其目的“在于为英属印度、中国、英国本土之间的三角贸易提供保证和机会，

3、也就是说，要保障印度鸦片在中国的市场以及中国茶丝对伦敦的供应”3（P237）。而“中国人不能同步既购买商品又购买毒品；在目前条件下，扩大对华贸易，就是扩大鸦片贸易”4（P585）。可以说，获得对鸦片走私的事实承认直至鸦片贸易的合法化是以英国为首的西方列强对华贸易的首要的直接的目的。英国殖民者是打着维护“自由贸易”的幌子，依托公约法规使多种权利成为制度，为其鸦片贸易提供法律形式和法定根据的。 在中英通商章程善后公约（鸦片贸易正式得到法律形式的承认）签订之前，一方面，鸦片贸易被清政府命令严禁；另一方面，列强对中国的鸦片贸易以走私的但却“合法”的形式骤然扩展。最后，又以不平等公约迫使清政府承认，使近

4、代中国经济留下了深深的受奴役的印记。“如果说，鸦片战争前西方商人对华贸易活动已带有掠夺性，但仍受到中国各方面限制，那么，战后其对华贸易更明显具有侵略、掠夺性质，并且载入条文，得到清政府正式承认和保护。”5（P73）不平等公约侵夺了清政府的经济自主权，使近代中国社会经济法制呈畸形发展的态势。 在列逼迫使清政府签定的一系列不平等公约中，赔款与关税法权也是列强规定的基本权益。这两项法权不仅使清政府不得不为合法抵御列强侵入而支付巨额赔款，并且破坏了中国关税自主权，致使清政府丧权辱国，财政自主法权残破，并且也使国际法遭到破坏。 以英人在南京公约中向清政府索取赔款2100万元为例。此赔款涉及3个项目：鸦片

5、烟价、广东商欠、水陆军费。所谓烟价，是指讹诈补偿由清政府合法没收且销毁了的鸦片价值。所谓商欠，是指鸦片战争前广东十三行商人所欠英国商人的贷款本金与高利贷利息。英国将上述二项作为索取赔款的项目，显然违背了当时国际法的有关规定。当时国际法明文规定：“如外国带鸦片往省，流毒射利，该本国不准她进口，亦不能告诉一说之事，此是理也。”“但有人买卖违禁之货品，货与人正法照办。”6至于水陆军费的索赔，更是赤裸裸地对国际法的践踏。列强的倒行逆施引起了某些先进中国人的愤怒：“公法仍凭虚理。强者可执其法以绳人，弱者必不免隐忍受屈也虽有百公法何补哉？”7（P389）对运用国际法来维护本国权益表达了怀疑。在她们看来，国

6、际法固然对中国不无协助，但核心仍在国家与否强盛，强则可享国际法的有关权益，弱则国际法并不完全可恃。对国际法有了比较理性的结识。 此外，列强依凭武力攫取清政府的赔款，不仅都采用列入不平等公约的法定形式固定，并且竭尽侮辱中国之能事。以辛丑公约拟定的赔款数为例，八国联军索取赔款四亿五千万两，就是以当时中国的人口计算的。列强侵夺中国的巨额赔款，不仅导致了清政府的财政危机，加重了中国人民的承当，为列强进一步索取增长了筹码，并且使清政府经济法的现代化从启蒙开始就带上了殖民的枷锁。 关税自主是国家固有法权之一。其特性是独立行使，不受别国干涉。鸦片战争后，列强通过不平等的外交和约，确立了协定关税法权制度，剥夺

7、了中国关税的自主权。 所谓“协定关税”，事实上是由外国人拟定税率，逼迫中国应允。最初确立关税协定法权的是中英南京公约，其中规定，五口通商应纳进出口货税饷费，“均应秉公议定则例”。从此，清政府丧失了关税自主权。至1843年中英五口通商章程：海关税则，则进一步拟定了“值百抽五”的税率，各项进出口货品的税率仅为5%6%左右，与此前广州海关实征税率相比较，某些重要进口货品的税率在1843年后来减少了58%79%8（P59）。而鸦片战争后，列强又在天津公约中增长了关税协定的范畴，进一步巩固其关税法特权。 中英天津公约第26款规定，减少值百抽五的税率制度1（P99），重要进口货品的税率比1843年又减少了

8、13%65%8（P59）。第27款中又载明：“本次新定税则并通商各款，后来彼此两国再欲重修，以十年为限”1（P99），规定每修订一次税则的协定关税制度，使列强有复位中国海关税率的特权。第28款中声明，洋货进入内地或洋商从内地收购土货出口，“所征若干，综算货价为率，每百两征银二两五钱”1（P100）。规定子口税以值百抽二点五为准。“子口税本为中国国内税收的一种，国际惯例从不准她国干涉。把子口税用公约变化为与列强协定，实为列强已插手中国税收法权的典型例证。”9（P39）这一切表白，中国海关已“不仅不能起到保护本国工商业发展的作用，并且成为替外国资本主义向中国推销商品和掠夺原料服务的工具”5（P74

9、）。关税法权的旁落使中国主权受到极大侵害，标志着晚清经济法半殖民地化的进一步加深。 总之，列强通过外交和约对晚清经济自主法权的侵夺，使中国老式经济法的发展带有明显的半殖民地化特性。但从清政府由此被迫接受国际法中有关通商关系的概念角度来看，它对于中国老式经济法的现代化启蒙有着推动作用。 二 西方列强对中国法权的侵夺，不仅仅满足于经济自主法权方面，更重要的是欲谋求从政治上控制并掠夺中国，进而巩固其在中国的特权和权益。西方列强在使用武力规定清王朝废除加给她们的不平等政治形式的同步，通过不平等的外交和约侵夺和危及了清政府的政治自主法权。 鸦片战争前，在中西国家关系中，中国对外关系的基点是大国主义，近代

10、国家主权观念在形式上未被承认。而1842年中英南京公约等一系列不平等外交和约的签订，国家主权观念虽在形式上被承认，但在实质上却被扭曲了，西方列强的对华特权替代了中国的大国主义。 在清王朝被迫接受国家平等观念的同步，西方列强却将此外某些不平等的公约强加给中国，其中最重要的是领事裁判权和片面最惠国待遇。尽管这些条款与天朝体制格格不入，清政府也不得不放弃老式，将公约视为国内的法律制度，如奕欣所说“昔日允之为公约，今日行之为章程”10（P4808）。所谓领事裁判权，即缔约国在华侨民成为民事、刑事诉讼的被告时，须听从有关各国领事裁判，中国法庭无权过问。西方列强攫取领事裁判权，最早见于1843年的中英五口

11、通商附粘善后条款。其中规定英国人违背禁令“擅到内地远游者，不管系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情惩罚”1（P35），但正式从司法审判角度规定，将其列于外交和约条款的，见于中英五口通商章程：海关税则。其中明确规定，在五口通商口岸，倘英人与中国人之间涉讼，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办”1（P42）。在1844年签订的中美望厦公约中，领事裁判权又由五个通商口岸，扩大到了中国各港口。之后，法、俄、德、日等十几种国家也相继攫取了这种特权。1858年中英天津公约又重申：“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当。”1（P98）把会审作为原则拟定下来，将领事裁判权发展

12、成了普遍的“会审制度”。 尽管上述规定都是通过符合国际法的缔约形式作出的，但领事裁判权的殖民掠夺性和野蛮性，不管从哪一种角度看，都是不可否认的。早在1844年美国驻华领事就指出：“按照欧美奉行的国际法，每一外国人居住或暂留在任何基督教国家内部应服从该国的法律，倘在该国范畴内犯罪被控，应顺从该国地方官的审判。这里，公使或领事不能保护她的国人。本地法律是必须奉行的。”11（P370）因此，按照近代国际法的原则，攫取她国领事裁判权是非法的。它践踏了中国的司法主权，使中国和西方各国之间在司法上没有平等可言，浮现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的反常现象，是西方列强对中国主权的野蛮侵犯。

13、但也应看到，领事裁判权的确立和发展，不可避免地导致了对附属君权的中国刑事裁判权的否认，打破了中国老式刑制的稳定状态。领事裁判权构成了西方诉讼法律文化对中国老式诉讼法制的最初冲击，使得中国刑事诉讼法制越来越多地脱离其老式发展的轨道，成为独立于一统君权之外的社会存在，客观导致了中国刑事法制现代化的契机。此后，收回领事裁判权也始终成为近代中国人的良好愿望和追求目的。它直接触发了近代中国诉讼法制的改革，从一种方面推动了中国诉讼法制现代化的进程。与此同步，鸦片战争后，由于列强按各自的法律审判发生于中国境内的多种诉讼案件，也促使西方的多种部门法传入中国，从而开阔了中国人的法律视野，导致了近代中国诉讼法律观

14、念和思想的深刻变化。郑观应就主张学习西方的律师制度，审案时应有“律师之辩驳”7（P501）。 至于片面最惠国待遇，则是指缔约国一方享有对方予以第三国的一切优惠国权利或利益，但并不予以对方国享有同等即对等的权益。西方列强在中国攫取的片面最惠国待遇，最早也见于中英五口通商附粘善后条款。其中规定：“设将来大皇帝有新恩施及各国，亦应准英人一体均沾，用示平允。”1（P36）至于英国应对中国施行的对等利益和权利，公约中只字不提。在这后来，各国同中国订约时争相效仿，使得西方列强可以在不承当任何义务和责任的前提下，均沾中国主权范畴内的特权和权益，确立了一系列与强权政治相适应的国际法原则、规章和制度。薛福成在揭

15、发西方列强片面最惠国待遇导致的后果时说：“一则曰一国获利，各国均沾也，”“一国所求，诸国群起而助之。”12（P528）西方列强对它的运用和推广，加深了中国老式法文化的危机，导致了对中国法律主权的严重侵犯。领事在审理纯属外国涉讼的案件时，并不通过会审方式及程序。 在西方列强看来，“不必遵守中国法律，也不必把中国当作与西方平等的国家来看待”2（P114）。通过不平等公约确立的片面最惠国待遇法权的运用和贯彻，西方列强不仅在通商、航运、关税、投资、营业财产关系调节、居住等领域单方面地享有特殊的法律特权和利益，并且将其扩大到租界及治外法权等领域，使中国老式法制陷入了半殖民地深渊。面对“数千年未有之变局”

16、，清末统治者已不也许墨守祖宗成法照旧统治下去。 总之，鸦片战争后来，“一种又一种新的不平等公约的签订和列强的公约权利的履行，都使清政府越来越买办化，也使清政府政治制度的某些成分发生相应的调节和变动”13（P142），开始接受以公约方式确认国际法准则和国际间权利义务关系这一近代国际法的基本原则。因之，外交和约成为近代中国对外经济、政治关系中的重要方式。随着着西方列强强加于中国的公约制度的形成，近代中国政治自主法权发生了深刻的变化，客观上对中国老式政治法律制度的现代化启蒙也有着推动作用。 三 中国在进入近代此前，其文明限度优于与之往来的国家，文化交流多呈单向辐射，有一种老式文化上的优越感和自豪感。

17、盲目的自尊，导致狂妄和愚昧，产生了排斥一切异端的法文化心态。而法文化的优越感是以国力为支柱的。迨至鸦片战争发生，西方列强逼迫清政府签定了一系列不平等公约后，外交自主法权的丧失，使曾经不可一世的清政府处在一种无可奈何的不利地位，迫使清政府开始调节对外关系。 在第一次鸦片战争时期，面对前所未有的中英交涉，清政府开始接受建立外交机构来解决对外事务的观念。1861年，清政府设立了第一种专掌外交事务的机构，称为“总理各国事务衙门”。与此同步，还设立了南北洋通商大臣，并在总理衙门下成立了“京师同文馆”，培养翻译、外交人才。并从19世纪60年代起，接受英、法、美、俄等国公使入京设馆。作为对等性的反映，186

18、8年，清政府向欧洲派出了第一种外交使团。1877年，中国第一种驻外使节也被派往伦敦，翌年，在欧美其他国家开始设立使馆。至此，清政府在对外关系方面已部分接纳近代西方外交关系法。 与此同步，清政府外交自主法权的丧失，也促成了近代国际法系统地输入中国。其实，早在鸦片战争前夕，面对西方列强咄咄逼人之势，林则徐就命其下属收集有关西方国际法的著作，将收集来的著作中的某些章节译为中文，并站在维护祖国独立和尊严的立场上，试图运用某些国际法的知识，解决有关战争和看待外国人的问题。但由于后来林则徐被罢职查办，这项工作未能进行下去。 鸦片战争后，西方列强“一方面用武力压下中国的抵御，然后将中国置于不平等公约制度之下

19、。与中国的一切关系都是按照这些公约进行的，而并不合用它们之间合用的国际法”14（P44），在中外关系史上形成了不平等的公约制度，中国也由此被迫纳入了资本主义国家的“世界国家秩序”15（P6）。当时清政府的某些官员，一方面出于对西方列强强权的义愤，力图解除不平等条款对中国的束缚，伸张自己的权益；另一方面，出于与西方国家办理外交事务的实际需要，逐渐结识到有必要理解西方在调节国际关系方面的法律原则、规则和规章制度。因此，力主将近代国际法引入中国。 在晚清某些启蒙思想家著作中，如魏源的海国图志、冯桂芬的校邠庐抗议，虽然也波及到某些国际法的知识，但还只是某些支离破碎的内容。19世纪60年代，惠顿的万国公

20、法被翻译出版，标志着近代国际法被正式系统地简介到了中国。清官员董恂和张斯桂分别在此书文前作序。董恂在万国公法序中，强调翻译此书的宗旨是：“今九州岛外之国林立矣。不有法以维之，其何以国？”16（P1）但愿以国际法来整肃国际秩序。张斯桂在序中觉得：“是书亦大有裨于中华，用储之以备筹边之一助云尔”16（P3）。明确提出以国际法为对外交涉的武器，从而捍卫国家和民族利益。 万国公法的翻译出版，在近代中国引起了一场翻译、引进西方国际法和国际法学的运动，带来了西方资产阶级法律制度和观念的引入，西方国际法研究开始呈现出独立门户的发展趋势。它不仅对中国近代国际法，并且对中国近代法理学的形成和发展产生了不小的影响

21、，对中国法制现代化起到了重要的启蒙作用。但中国国际法的成长道路又是异常艰苦的。从万国公法翻译出版到19清王朝覆亡，列强又逼迫清政府与其签订了11个不平等公约和规章，从这些不平等公约和规章中获取多种特权的国家从本来的英、法、美等11个进一步扩大到20个17。对列强来说，“国际法的重要任务是保障和补充不平等公约的执行”18。在这种急剧恶化的民族生存条件下，对于清政府来说，虽也有运用国际法维护国家权益的实例，但国际法的功能毕竟是十分有限的。 鸦片战争后，随着清廷某些官员对国际法体认的逐渐深化，逐渐意识到有必要运用国际法这一新式武器与列强展开外交斗争。曾纪泽就觉得：“中国与各国立约，所急欲删改者，惟一

22、国倘有利益之事，各国一体均沾之语最不合西洋公法。”19（P914）主张“宜于修约之年照会而更改”19（P953），试图通过国际法的途径来挽回某些国家权益。如在中秘公约事件中，清政府就援引国际法的有关条例维护了部分权益18。这件事使清政府在解决国家间关系上初步尝到了运用国际法的甜头，促使它们在后来办理外交事务时，也逐渐以国际法为武器。因之，此后更多的国际法书籍被传到了中国。 事实上，从整个近代中外关系史来看，上述交涉的成功并不具有普遍的意义。由于秘鲁在华势力和影响远远不能与英、法、俄、美等国相提并论，列强解决对华关系，实际并不遵循国际法，而是竭力维护不平等公约中的种种侵略权益，主线不以平等地位看

23、待中国。如1899年至19间，清政府根据近代国际法原则交涉美国排华法案，虽据理力求，但也没有成果。列强所坚持的是不平等公约的神圣。此外，国际法的不完善及其悲观功能也阻滞了清廷争取权益的斗争。 19世纪后期简介进中国的国际法著作尚无废除不平等公约的有关条款。而按照国际法规定“至于各国相待，有被逼立约者，犹必遵守”，又“但各国立约，不能因利害迥异而废也，虽曾被逼，犹必谨守为是”16（P90）。其时的缔约观是，一种国家虽然在被胁迫的状况下所签定的公约亦属有效。对当时清政府而言，遵守国际法就意味着承认已经签定的不平等公约。这就使清廷在对外交涉中陷入了两难的境地，也给对国际法存有某种幻想的人当头一棒，在

24、一定限度上，损伤了国人引进和研习西方国际法的积极性。但事物的发展往往具有多面性。清廷企图运用国际法争取权益的斗争虽然屡遭挫折，但由此也引起了清末某些官员和知识界人士对国际法作用的不同结识20，在客观上对法制现代化的启蒙又有一定的增进作用。 总之，鸦片战争后一系列不平等外交和约的签定，一方面紧紧束缚中国人民的手脚，使近代中国法制的发展打上了殖民化的印记，另一方面西措施文化也随之传入中国，刺激了老式法制的现代化转型。历史告诉我们，尽管在中外和约上写有“平等”、“平行”的字样，但列强历来不实行国际法中最基本的原则，她们把国际法著作当成了她们告诫清政府学会遵守不平等公约所制定的规矩的教科书。 注释：

25、领事在审理纯属外国涉讼的案件时，并不通过会审方式及程序。 参照文献：1王铁崖.中外旧约章汇编（第1册）M.北京：三联书店， 1957.2美石约翰.中国革命的历史透视M.王国良译.上海：东方出版中心，1998.3美费正清.剑桥中国晚清史（上册）M.北京：中国社会科学出版社，1993.4马克思恩格斯全集（第12卷）M.北京：人民出版社， 1960.5朱英.晚清经济政策与改革措施M.武汉：华中师范大学出版社，1996.6魏源.海国图志（卷83）C.滑达尔各国律例A.7郑观应.盛世危言A.夏东元.郑观应集（上）C.上海：上海人民出版社，1982.8严中平，等编.中国近代经济史记录资料选辑M.北京：科学

26、出版社，1955.9张培田.中西近代法文化冲突M.北京：中国广播电视出版社，1994.10筹办夷务始末同治朝（九）A.沈云龙主编.近代中国史料丛刊C.台北：文海出版社.11美马士.中华帝国对外关系史M.张汇文，等译.北京：三联书店，1957.12薛福成.筹洋诌议A.丁凤麟，王欣之编.薛福成选集C.上海：上海人民出版社，1987.13王国平等编着.中国政治制度史纲M.南京：江苏教育出版社，1995.14王铁崖.中国与国际法历史与现代A.中国国际法学会主编.中国国际法年刊C.北京：中国对外翻译出版公司， 1992.15李育民.近代中国的公约制度M.长沙：湖南师范大学出版社，1995.16美惠顿.万国公法M.上海:上海书店出版社，.17何勤华.万国公法与清末国际法J.法学研究，（5）.18杨泽伟.近代国际法输入中国及其影响J.法学研究，1999，（3）.19曾惠敏公使西日记A.沈云龙主编.近代中国史料丛刊续辑C.台北：文海出版社.20程鹏.清代人士有关国际法的评论J.中外法学，1990，（6）.